АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел: (4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: (4842) 599-457;

http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: kaluga.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело №А23-2287/2019

26 июля 2019 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 26 июля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 26 июля 2019 года

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Масенковой О.А.,при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройтехресурс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

при участии в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Имэкс-А" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>),

общества с ограниченной ответственностью "Водные технологии" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

о признании незаконными решения и предписания от 28.12.2018 по делу №05-22к/2018,

при участии в судебном заседании до перерыва:

от заинтересованного лица - представителя ФИО2 по доверенности от 09.01.2019, удостоверение, представителя ФИО3 по доверенности от 09.01.2019, удостоверение,

после перерыва: от заинтересованного лица - представителя ФИО2 по доверенности от 09.01.2019, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройтехресурс" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - заинтересованное лицо, управление) от 28.12.2018 по делу №05-22к/2018.

Определением суда от 10.04.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Имэкс-А" и общество с ограниченной ответственностью "Водные технологии".

В судебном заседании представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения заявленных требований по основания, изложенным в отзыве.

Заявитель и третьи лица в судебное заседание своих представителей не направили, о времени и месте судебного заседания в силу норм статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании 22.07.2019 на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 26.07.2019, после перерыва судебное заседание объявлено продолженным.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 31), 123, 156, 200 АПК РФ заявление рассмотрено при указанной явке по представленным доказательствам с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц, установленного распределения бремени доказывания, доводов заявления, объёма и существа возражений.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, суд установил следующее.

В рамках осуществления мониторинга закупок сотрудниками Калужского УФАС России установлено, что в действиях ООО "ИМЭКС-А", ООО  "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" при проведении электронного аукциона (номер извещения №0137200001218001786), имеются признаки антиконкурентного соглашения (картельного сговора).

Приказом Калужского УФАС России от 12.07.2018 №136 в отношении ООО "ИМЭКС-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" возбуждено дело №05-22к/2018 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе №0137200001218001786.

Определением от 12.07.2018 управление назначило дело о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению.

Письмом от 17.07.2018 №969/05 копия приказа от 12.07.2018 №136 и копия определения от 12.07.2018 направлены в адрес ООО "ИМЭКС-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс".

Определениями управления рассмотрение дела неоднократно откладывалось для представления дополнительных документов.

Письмом ФАС России №РП/26933/18 от 17.04.2018 Калужское УФАС России наделено полномочиями по рассмотрению действий хозяйствующих субъектов при проведении торгов, заказчики по которым расположены, в том числе в иных субъектах Российской Федерации (электронные аукционы с реестровыми номерами 0137300011017000022, 0127200000217006857, 0154200002717001666, 0154200002717001675, 0127200000217001411, 0127200000217000155, 0354100009017000057, 0354300083217000004, 0127200000216001736).

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено следующее.

28.04.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru было размещено извещение №0137200001218001786 и аукционная документация о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту бассейна в здании ГБУ КО "СШОР "Юность" 1 этап (заказчик - ГБУ КО "CШОР "ЮНОСТЬ"). Начальная максимальная цена контракта составила: 13 848 588,56 рублей. Аукцион в электронной форме проводился на электронной площадке в сети Интернет: http://www.sberbank-ast.ru.

Для участия в данном аукционе было подано 4 заявки:

Наименование участника

ИНН

Время и дата подачи заявки (мск)

IP адрес

ООО "АТЛАНТИКА"

18.05.2018 14:24

80.71.161.206

ООО "ИМЭКС-А"

20.05.2018 05:49

178.186.23.76

ООО "Водные технологии"

20.05.2018 06:25

178.186.23.76

ООО "Стройтехресурс"

21.05.2018 10:19

77.235.223.127

При рассмотрении первых частей заявок аукционной комиссией принято решение о допуске к участию в аукционе всех участников закупки (Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе №0137200001218001786 от 22.05.2018).

В соответствии с протоколом проведения аукциона, на участие в указанном аукционе были поданы следующие ценовые предложения участников:

Участник

Время и дата подачи заявки (мск)

Предложение

IP адрес

ООО "ИМЭКС-А"

25.05.2018 11:56:51

7998174.56

77.235.223.127

ООО "Водные технологии"

25.05.2018 11:53:57

8067417.50

213.87.122.225

ООО "Стройтехресурс"

25.05.2018 12:16:29

13236800.00

77.235.223.127

213.87.122.95

ООО "АТЛАНТИКА"

25.05.2018 11:28:22

13294645.04

80.71.161.206

Таким образом начальная максимальная цена контракта по итогам проведения аукциона была снижена на 42,25%.

         Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона №0137200001218001786 от 25.05.2018, вторые части заявок ООО "ИМЭКС-А" и ООО "Водные технологии" признаны не соответствующими требованиям документации.

Победителем аукциона признано ООО "Стройтехресурс" со снижением 4,42%. При этом  указанный участник сделал свое окончательное предложение на последней минуте добавленной десятиминутки проведения аукциона чуть ниже, чем четвертый участник аукциона (ООО «АТЛАНТИКА»).

По результатам итогов проведенного аукциона между Заказчиком - ГБУ КО "CШОР "ЮНОСТЬ" и ООО "Стройтехресурс" заключен Договор на поставку товара №0137200001218001786-0058088-01 от 05.06.2018.

Оценив действия ООО "ИМЭКС-А", ООО  "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" при участии в электронном аукционе, комиссия пришла к выводу о нарушении последними пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе №0137200001218001786. 

В связи с установленными обстоятельствами, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-3 статьи 41, статьей 49, статьей 50 Закона о защите конкуренции, комиссия антимонопольного органа 28.12.2018 (резолютивная часть объявлена 27.12.2018) вынесла решение по делу №05-22к/2018 о признании в действиях ООО "ИМЭКС-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе №0137200001218001786 и о выдаче ООО "Стройтехресурс" предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, 28.12.2018 Управление выдало ООО "Стройтехресурс" предписание №1823/05 о перечислении до 30.03.2019 в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 13 202 642 руб. 78 коп. 

Определением от 18.04.2019 в тексте решения от 28.12.2018 была исправлена допущенная опечатка: текст в таблице, на странице №4 по 2 столбце (ИНН) строки 4 (ООО "Стройтехресурс"), вместо 2224079120 считать 

<

***>, а также в первом абзаце страницы №5 вместо ООО "Атлантида" считать ООО "Атлантика".

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписаниями общество обратились в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из приведенных норм следует, что ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействие) признаются недействительными при наличии одновременно двух условий: если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

Принцип обеспечения конкуренции, установленный статьей 8 Закона о контрактной системе определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии со статьей 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, получившими аккредитацию на электронной площадке. Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Участник электронного аукциона вправе подать заявку на участие в таком аукционе в любое время с момента размещения извещения о его проведении до предусмотренных документацией о таком аукционе даты и времени окончания срока подачи на участие в таком аукционе заявок (части 1, 2, 7 статьи 66).

В соответствии со статьей 67 Закон о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе (часть 3).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе (часть 6).

Статья 68 Закона о контрактной системе устанавливает порядок проведения электронного аукциона, согласно которой электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (часть 4).

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - «шаг аукциона») составляет от 0,5 процента до 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта (часть 6).

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона» (часть 7).

При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (часть 11).

В случае, если участником электронного аукциона предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником такого аукциона, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее раньше (часть 16).

Далее аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона. Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка, на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона (части 1, 2, 8 ,10 статьи 69).

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25).

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с понятиями, закрепленными в статье 4 ФЗ «О защите конкуренции», под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7). Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10). Признаки ограничения конкуренции проявляются в сокращении числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, росте или снижении цены товара, не связанными с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказе хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определении общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также в иных обстоятельствах, создающих возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17). Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Таким образом, характерными признаками участников картеля является то, что указанные лица - хозяйствующие субъекты-конкуренты; действуют на одном товарном рынке.

Соответственно, для доказывания картели на торгах при участии в них, как добросовестных участников, так и участников сговора, возникает необходимость четкого определения круга лиц, объединенных единым сговором.

Поскольку прямые документальные доказательства такого сговора, как правило, отсутствуют, единственным способом доказывания является выявление через систему, совокупность косвенных доказательств, единой цели участников сговора и возможности ее реализации.

Далее антимонопольному органу необходимо доказать реализацию модели, выработанной в результате сговора. Доказывание этой части нарушения антимонопольного законодательства заключается в описании поведения непосредственно на торгах, которое, как правило, отличается нелогичностью, необусловленностью действий участников реальными экономическими интересами, отсутствием иных объяснений поведения каждого из них, кроме как направленностью общего интереса на достижение заранее избранных результатов. Эта модель сравнивается с поведением добросовестных участников, выявляется достижение промежуточных целей участников картели, например, в виде введения в заблуждение добросовестных участников торгов, т.е. анализируется ход процедуры и ее промежуточные и итоговые результаты.

Конкретный пример сравнивается с моделью, демонстрирующей добросовестное поведение всех участников торгов, т.е. анализируются доказательства каждое в отдельности и совокупности.

И, наконец, применительно к торгам антимонопольный орган должен доказать последствия сговора, указанные в части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» - результат, к которому стремятся участники картеля, а именно: победа на торгах заранее выбранному лицу по наиболее выгодным условиям.

На особенности рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с доказыванием антиконкурентного согласованного поведения, указал Высший Арбитражный Суд в пункте 2 Постановления Пленума от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»: арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; о наличии таких договоренностей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договоренностей (аналогичные подходы изложены в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Учитывая, что особенность таких соглашений заключается в том, что планы поведения участников картельного соглашения при проведении закупок вряд ли найдут свое отражение на бумажном или ином носителе, по такой категории дел прямые доказательства сговора, как правило, отсутствуют, на первый план выходит анализ косвенных доказательств, который включает в себя и оценку поведения участников торгов в совокупности, предполагая, что каждый участник торгов, принимая участие в аукционных мероприятиях, предполагает победу в торгах и имеет реальные возможности на исполнение предполагаемого контракта.

Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

Данный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 27.11.2017 по делу №А36-9469/2016.

Одним из основных доказательств наличия между ответчиками по делу запрещенного антимонопольным законодательством соглашения является их поведение на товарном рынке, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между ответчиками соглашением.

При анализе поведения ООО "ИМЭКС-А", ООО  "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" в ходе участия в рассматриваемом аукционе антимонопольным органом выявлены следующие признаки заключения между данными хозяйствующими субъектами соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе №0137200001218001786:

ООО "ИМЭКС-А" и ООО "Водные технологии" подавали свои заявки без приложения к ним требуемых аукционной документацией документов (выписки из реестра СРО и декларация о соответствии участника требованиям ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе). При этом зная, что их заявки будут отклонены, данные участники в целях введения добросовестного участника аукциона в заблуждение об их намерении стать победителями аукциона, снизили НМЦК более  чем на 40%. После этого, убедившись, что добросовестный участник перестал бороться за победу в аукционе, ООО «Стройтехресурс» сделало свое окончательное предложение чуть ниже его ценового предложения и стало победителем аукциона.

Таким образом ООО "ИМЭКС-А" и ООО "Водные технологии" при участии в аукционе №0137200001218001786 действовали в интересах ООО "Стройтехресурс" с целью обеспечения последней организации победы в аукционе.

Исходя из сведений, представленных оператором электронной площадки, следует, что заявки ООО "ИМЭКС-А" и ООО "Водные технологии" были поданы с одного IP-адреса 178.186.23.76. Кроме того ООО "Стройтехресурс" подавало свою заявку, а также делало ценовые предложения с IP-адреса 77.235.223.127, с использованием которого подавало свои ценовые предложения ООО "ИМЭКС-А".

При этом IP-адрес 178.186.23.76 выделен ФИО4 (Договор об оказании услуг связи №622010927440 от 08.09.2016, провайдер ПАО «Ростелеком»), а  IP-адрес 77.235.223.127 выделен ООО "ИМЭКС-А" (Договор на оказание услуг связи №Бар-371 от 15.01.2016, провайдер АО «Квантум»).

Таким образом, использование юридическими лицами одних и тех же IP-адресов для подачи заявок и ценовых предложений, указывает на взаимосвязь.

Калужским УФАС России также установлено, что в составе первых частей заявок ООО "ИМЭКС-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" указаны одинаковые характеристики товара, а также страны происхождения товара. 

Согласно информации, предоставленной удостоверяющими центрами ООО «ЦИБ-Сервис», ООО «УЦ Тензор» и ООО «Компания «Тензор» при получении сертификатов ключей проверки электронных подписей интересы ООО "ИМЭКС-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" предоставляло одно и тоже лицо по доверенностям – ФИО5 При этом при подачи заявлений данными организациями был указан один и тот же электронный адрес.

Исходя из сведений, представленных оператором электронной площадки, следует, при аккредитации на электронной площадке ООО "ИМЭКС-А" и ООО "Водные технологии" был указан один и тот же телефонный номер, а также адрес электронной почты. Кроме того совпадение адреса электронной почты при аккредитации имеется и у  ООО "Водные технологии" с ООО "Стройтехресурс".

21.11.2018  Комиссией Калужского УФАС России в соответствии с требованиями 48.1 ФЗ «О защите конкуренции» было принято заключение об обстоятельствах дела, в котором указано, что совокупность всех установленных фактов, свидетельствует о нарушении ООО "ИМЭКС-А", ООО  "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" запретов, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции». Вина указанных лиц заключается в том, что они нарушили установленные ФЗ «О защите конкуренции» запреты на заключение ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствие с антимонопольным законодательством соглашений и не предприняли всех зависящих от них мер по их соблюдению. Каких-либо доказательств невозможности соблюдения указанных запретов Комиссией не установлено, а ответчиками не представлено.

Таким образом в действиях ООО "ИМЭКС-А", ООО  "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе №0137200001218001786.

Каких-либо письменных возражений на заключение об обстоятельствах дела №05-22к/2018 от лиц  участвующих в рассмотрении  не поступало.

В связи с изложенным, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что действия ООО "ИМЭКС-А", ООО  "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" при участии в электронном аукционе №0137200001218001786 не соответствуют принципу добросовестности, являются проявлением монополистической деятельности, а также являются следствием заключенного между ними картельного соглашения, выразившиеся в устном ценовом соглашении (сговоре) между участниками при проведении вышеуказанного электронного аукциона, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которые привели к поддержанию цен на торгах.

Ссылки заявителя на то, что антимонопольный орган не доказал факт нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО «ИМЭКС-А», ООО «Водные технологии» и ООО «Стройтехресурс» при участии их в электронном аукционе №0137200001218001786; выводы, изложенные в оспариваемом решении, носят предположительный характер; частники аукциона в силу действующего законодательства о контрактной системе самостоятельно выбирают какое окончательное ценовое предложение им заявлять; антимонопольным органом не доказано, что ООО «Атлантика» было введено в заблуждение относительно возможности заявлять ценовые предложение после снижения ООО «ИМЭКС-А» и ООО «Водные технологии» цены контракта ниже 40% от НМЦК, не могут быть приняты судом во внимание, исходя из следующего.

В оспариваемом решении определен четкий круг участников картельного соглашения: ООО "ИМЭКС-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс".

Указана цель сговора: заключение контракта одним из участников картельного соглашения по наиболее высокой цене, а также роль каждого из них в достижении поставленной цели.

Также Калужским УФАС России проанализированы правила проведения торгов, состав участников, подавших заявки, возможность их осведомленности о действиях и документах друг друга до начала торгов (подача заявок и ценовых предложений отдельными участниками аукциона с одного IP-адреса, указание в составе первых частей заявок одинаковых характеристик, отсутствие в составе вторых частей заявок документов, требуемых аукционной документацией), иные фактические обстоятельства, предшествующие проведению торгов, создающую правовую и фактическую возможность участникам картели произвести ряд действий (представление интересов ООО "ИМЭКС-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" при получении сертификатов электронных ключей в удостоверяющем центре одним и тем же лицом, совпадение электронных адресов и телефонов при аккредитации на электронной площадке).

Более того, в решении Калужского УФАС России указано на факторы, позволяющие ввести в заблуждение добросовестных участников торгов, а именно значительное снижение НМЦК отдельными участниками картельного соглашения, вторые части заявок которых не соответствовали требованиями аукционной документации.

Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства содержат в себе достаточные доказательства совершенного заявителем и третьими лицами нарушения.

Указанные доказательства были приведены в заключении об обстоятельствах дела, после получения которого все три общества признались в совершенном нарушении, направив в антимонопольный орган соответствующие заявления, которые также являются доказательствами по делу.

Таким образом, антимонопольным органом доказано совершение ООО "ИМЭКС-А", ООО  "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе №0137200001218001786.

Довод общества о том, что требование предписания о перечислении в федеральный бюджет всей выручки полученной по исполненному контракту является незаконным и не отвечает требованиям законодательства, установленным для данного института, является необоснованным.

Согласно пункту 13 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействия) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия).

Как следует из оспариваемого решения противоправными действиями, то есть действиями, которые привели к нарушению антимонопольного законодательства, были признаны действия отдельных участников аукциона №0137200001218001786 по заключению картельного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах. При этом материалами дела подтверждается, что стороны, заключившие картельное соглашение, преследовали цель обеспечить победу в аукционе одному из его участников по наиболее высокой цене. В результате такого сговора с ООО "Стройтехресурс" был заключен Договор на поставку товара №0137200001218001786-0058088-01 от 05.06.2018.

Таким образом, доход, полученный ООО "Стройтехресурс" в рамках исполнения контракта, получен вследствие действий, признанных Калужским УФАС России нарушением антимонопольного законодательства, а именно непосредственно благодаря исполнению картельного соглашения.

Согласно подпункту к) пункта 2 части 1 ФЗ «О защите конкуренции»  Антимонопольный орган в рамках осуществления своих полномочий выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Так, в соответствии с частью 3 статьи 51 ФЗ «О защите конкуренции», лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). 

В свою очередь, под монополистической деятельностью согласно пункту 10 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

По смыслу положений ФЗ «О защите конкуренции» взыскание дохода является мерой ответственности в виде изъятия дохода, полученного в результате незаконных действий. Правило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, основано на принципе взыскания только того дохода, который получен именно от противоправных действий, и не предполагает его исчисление в виде суммы "чистого" дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта).

Ссылка заявителя на то, что ООО «ИМЭКС-А», ООО «Водные технологии» и ООО «Стройтехресурс» образуют между собой группу лиц, в связи с чем в силу требований части 7 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» на них не распространяются требования данной статьи, является неправомерной.

Как следует из материалов дела, определением о назначении дела к рассмотрению у ООО «ИМЭКС-А», ООО «Водные технологии» и ООО «Стройтехресурс» антимонопольным органом была запрошена информация о всех лицах, образующих с данными организациями группу лиц.

Согласно представленной информации ООО «Водные технологии» и ООО «Стройтехресурс» на момент участия в электронном аукционе №0137200001218001786 составляли группу лиц по признакам, установленным в пунктах 7 и 8 части 1 статьи 9 ФЗ «О защите конкуренции». В свою очередь, ООО «ИМЕКС-А» такую группу лиц с данными организациями в указанный период времени уже не составляло (группа лиц в составе что ООО «Водные технологии», ООО «Стройтехресурс» и ООО «ИМЕКС-А» прекратила свое существование с 22.07.2017). Факт нахождения ФИО6 с ФИО7 и ФИО8 в близких родственных отношениях материалами дела не подтвержден. 

Кроме того, не применимы к рассматриваемому делу и положения о контроле, предусмотренные частями 7 и 8 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».

Так, под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, положения о контроле могут быть применены если во всех обществах одно лицо является либо руководителем  либо учредителем с долей более 50%.

В настоящем случае такое лицо отсутствует, в каждом из обществ свои руководители и учредители.

Довод заявителя о том, что положения статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» не распространяются на ООО «ИМЭКС-А», ООО «Водные технологии» и ООО «Стройтехресурс», поскольку они осуществляют свою деятельность на разных товарных рынках, поскольку установленное в действиях последних нарушение антимонопольного законодательства совершено данными организациями при участии их в торгах, а не при осуществлении ими деятельности на определенном товарном рынке.

Согласно положениям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона №44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В связи с изложенным, принимая участие в одной закупке, участники являются между собой конкурентами за получение возможности заключить государственный (муниципальный контракт).

В электронном аукционе №0137200001218001786 приняли участие ООО "АТЛАНТИКА", ООО "ИМЭКС-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс", в связи с чем данные организации являлись между собой конкурентами на право заключить контракт.

Ссылка заявителя на то, что давая свое окончательное ценовое предложение при участии в электронном аукционе №0137200001218001786 на последней минуте добавленной десятиминутки не нарушало требования законодательства о контрактной системе и руководствовалось частью 12 статьи 68 Федерального закона №44-ФЗ, также не принимается судом во внимание.

Порядок проведения аукциона в электронной форме установлен статьями 59-71 Федерального закона №44-ФЗ. При этом статья 68 предусматривает возможность подачи участникам закупки ценового предложения в течении десяти минут после завершения электронного аукциона. 

ООО «Стройтехресурс» воспользовалось данным правом.

Однако, Калужское УФАС России в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматривала не отдельные действия одного участника аукциона, а совокупность действий всех участников, которые свидетельствуют о нарушении ООО «ИМЭКС-А», ООО «Водные технологии» и ООО «Стройтехресурс» требований пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».

Стоит также отметить о нелогичности действий ООО «Стройтехресурс» по предложению цены ниже НМЦК на 4,42% на последней десятиминутке после завершения аукциона с учетом того, что НМЦК при проведении аукциона была снижена на 42,25%. Указанные действия имеют логическое объяснение только в том случае если ООО «Стройтехресурс» знало, что вторые части заявок участников, допустивших снижение НМЦК на 42,25% будут признаны несоответствующими требованиям аукционной документации. В связи с тем, что заявки ООО «ИМЭКС-А», ООО «Водные технологии» и ООО «Стройтехресурс» подготавливались совместно, последняя организация знала о данном обстоятельстве.

Ссылка общества на то, что вывод антимонопольного органа о намеренном не приложении ООО «Водные технологии» к своей заявке необходимой документации является несостоятельным и не подкреплен относимыми, допустимыми доказательствами, не принимается судом, исходя из следующего.

Согласно аукционной документации во второй части заявки участника аукциона должны содержаться: 

- действующая выписка (копия выписки) из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта в отношении объектов капитального строительства в соответствии со статьей 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации, по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 №58 «Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации»;

- копия исполненного контракта (договора);

- копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- декларация о соответствии участника электронного аукциона требованиям, установленным пунктами 3-5,7,7.1,9 части 1 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ;

- решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия данного решения в случае, если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и для участника электронного аукциона заключаемый контракт или предоставление обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.

Любое лицо, изъявившее желание принять участие в аукционе, изучает аукционную документацию на предмет представления в составе заявки тех или иных документов.

Вместе с тем, ООО «ИМЭКС-А» и ООО «Водные технологии» ко вторым частям заявок какие-либо документы не приложили.

Указанные обстоятельства они не могли не знать, так как подписывали каждую заявку электронной цифровой подписью.

Таким образом, не приложение ко вторым частям заявок ни одного из требуемых заказчиком документов свидетельствует о намеренных действиях ООО «ИМЭКС-А» и ООО «Водные технологии» направленных на признание их несоответствующими требованиям аукционной документации.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований ООО «Стройторгсервис» (г. Брянск, ИНН 

<

***>), ООО «Стройторгсервис» (г.Москва, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения Калужского УФАС России от 28.08.2018 по делу №05-07к/2018 и предписаний Калужского УФАС России от 28.08.2018 №1140/05 и №1141/05 не имеется.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя по делу. 

Руководствуясь статьями 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

отказать полностью в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Стройтехресурс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 28.12.2018 по делу №05-22к/2018 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 28.12.2018 по делу №05-22к/2018.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятияв Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья                                                                                            О.А. Масенкова