Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5833/2017

02 ноября 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2017 года.Полный текст  постановления изготовлен 02 ноября 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Тихоненко А.А.

судей  Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в заседании: в отсутствии представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы  Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана,  Мэрии города Магадана, 

на решение от 14.08.2017

по делу № А37-555/2016

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Лушниковым В.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Нордтрансстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о  взыскании 7 754 981 руб.92 коп.

третье лицо: Мэрия города Магадана

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Нордтрансстрой» (далее – ООО «Нордтрансстрой», истец)  обратилось в Арбитражный суд Магаданской области к Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (далее – Департамент, ответчик) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 27.07.2014 № 060011400011/ЧС в размере 2 143 738 руб. 72 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.03.2016 по 07.08.2017 в размере 282 193 руб. 30 коп.

Определением от 14.06.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Мэрия города Магадана.

Решением от 14.08.2017 уточненные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Департамент и   Мэрия города Магадана обжаловали его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на отсутствие между истцом и Департаментом соглашения о выполнении дополнительных работ. По мнению заявителя, поскольку на момент выполнения работ чрезвычайная ситуация была отменена, то экстренность проведения работ отсутствовала. 

Мэрия города Магадана в апелляционной жалобе указывает, что работы, выполненные ООО «Нордтрансстрой», не подлежат оплате, поскольку отсутствуют надлежащим образом оформленные правоотношения.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2017 апелляционные жалобы приняты к производству, судебное разбирательство назначено на 26.10.2017 на 12 часов 40 минут.

В отзыве на апелляционные жалобы истец выразил несогласие с изложенными в них доводами, просил решение оставить без изменения, жалобы – без удовлетворения. 

Истец, ответчик, третье лицо, извещенные в соответствии с требованиями статей 121 - 123  АПК РФ, с учетом постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», в судебное заседание своих представителей не направили, ходатайств не заявили.

Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 27.07.2014 между ООО «Нордтрансстрой» (исполнитель) и Департаментом (заказчик) в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) на основании протокола заседания комиссии по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности города Магадана от 24.07.2014 № 5/1 заключен муниципальный контракт от 27.07.2014 № 060011400011/ЧС (в редакции дополнительных соглашений от 20.08.2014 № 1, от 07.10.2014 № 2), в соответствии с пунктом 1.1 которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство выполнить в полном объеме неотложные аварийно-восстановительные работы по восстановлению разрушенных береговых линий реки Магаданки в городе Магадане, очистке русла от мусора, нанесенного паводком, топляка, наносов собственными силами и (или) с привлечением других лиц в соответствии с условиями контракта, ведомостью объемов работ (приложение № 1) и сметным расчетом (приложение № 2). 

Согласно пункту 1.2 контракта исполнитель обязуется выполнить и сдать выполненные работы в объеме и сроки, которые предусмотрены контрактом, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы по цене, в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом.

Пунктом 2.3 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 07.10.2014 № 2) цена контракта определена в размере 74 340 755 руб. 

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных контрактом и Законом № 44-ФЗ (пункт 2.4). 

Заказчик по согласованию с исполнителем вправе увеличить или уменьшить предусмотренные контрактом объемы выполняемых работ не более чем на десять процентов (пункт 2.8). 

В соответствии с пунктом   2.9 контракта, основанием для оплаты фактически выполненных работ является предоставление следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счета-фактуры.

Заказчику предоставляется отсрочка в платеже до поступления денежных средств из федерального бюджета, выделенных в связи с чрезвычайной ситуацией, вызванной паводками и подтоплением (затоплением) на территории муниципального образования «Город Магадан» в июле 2014 года (пункт 2.11). 

Начальный срок выполнения контракта – с момента подписания, окончательный срок – 31.12.2014 (пункт 3.1). 

Контракт может быть изменен по письменному соглашению сторон в порядке и случаях, предусмотренных законодательством.

В ходе исполнения контракта стороны подписали акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от  20.08.2014 № 1 на сумму 2 483 830 руб. 55 коп., от 07.10.2014 № 2 на сумму 27 171 083 руб. 73 коп., от 11.12.2014 № 3 на сумму 37 497 833 руб. 19 коп., от 15.12.2014 № 4 на сумму 7 188 007 руб. 53 коп., всего на общую сумму 74 340 755  руб.   

Департаментом перечислено на расчетный счет ООО «Нордтрансстрой» платежными поручениями от 21.08.2014 № 339333, от 17.11.2014 № 515690 денежные средства в размере  4 483 830 руб. 55 коп., платежным поручением от 31.12.2014 № 647286  – 74 340 755  руб. 

Обществом платежным поручением от 13.01.2017 № 31 возвращено Департаменту 4 483 830 руб. 55 коп. 

Письмом от 09.12.2014 № 157/2014 ООО «Нордтрансстрой» сообщило заказчику, что работы, предусмотренные сметным расчетом и ведомостью объемов работ (приложения № 1 и № 2 к муниципальному контракту), выполнены в полном объеме, однако на участке остались неукрепленные береговые линии и необходимо произвести отсыпку камнем (предварительно  10 000 куб.м) для полного завершения работ. Учитывая изложенное, исполнитель просил заказчика составить дополнительное соглашение к муниципальному контракту на необходимый дополнительный объем работ.

Департамент в письме от 12.12.2014 № 9361 сообщил, что в настоящее время возникла необходимость в выполнении дополнительного объема работ по отсыпке скальным грунтом берега реки Магаданки в районе моста по Магаданскому шоссе (около 3 000 куб.м). В связи с увеличением предусмотренного контрактом объема работ, в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (изменение существенных условий контракта, в том числе, в случае если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работ не более чем на десять процентов) заказчик предложил исполнителю рассмотреть вопрос о выполнении дополнительных объемов работ, не предусмотренных муниципальным контрактом. Указал,  что цена муниципального контракта будет изменена пропорционально дополнительному объему работ, но не более чем на десять процентов цены заключенного контракта. О своем решении просил исполнителя сообщить в течение трех дней с момента получения письма.

Ответчиком выполнены дополнительные работы по отсыпке береговой линии реки Магаданки по локальному сметному расчету, составленному на сумму 11 156 356 руб. и  представлен заказчику для подписания акт о приемке выполненных работ от 30.12.2014 № 1,  справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.12.2014 № 1 на меньшую сумму – 7 433 364 руб. 86 коп., что составило 10 процентов суммы контракта. 

Заказчик от подписания акта и справки отказался, о чем исполнителем сделаны соответствующие отметки. 

Письмом от 18.09.2015 № 5340 мэр города Магадана обратился к Губернатору Магаданской области с просьбой повторно рассмотреть вопрос о выделении средств на оплату дополнительных неотложных аварийно-восстановительных работ в размере 21 429 549 000  руб. из средств резервного фонда Правительства Магаданской области.

В ответ на данное обращение Губернатор Магаданской области в письме от 15.10.2015 № 4881 сообщил, что поскольку в настоящее время в резервном фонде Правительства Магаданской области отсутствуют средства, необходимые для оплаты дополнительных работ по восстановлению разрушенных береговых линий реки Магаданки, решить положительно данный вопрос не представляется возможным. В ответе предложено мэрии города Магадана подготовить материалы в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15.02.2014 № 110 «О выделении бюджетных ассигнований из резервного фонда Правительства Российской Федерации по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и последствий стихийных бедствий» для направления в МЧС России.

ООО «Нордтрансстрой» в письмах к Губернатору Магаданской области от 27.01.2016 № 18/2016, к мэру города Магадана от 27.01.2016 № 17/2016 обратилось за решением вопроса об оплате за выполненные дополнительные работы. В письме Департаменту от 27.01.2016 № 15/2016 также содержалась  просьба заключить договор на указанные работы.

В ответ Губернатор Магаданской области в письме от 25.03.2016 № 1542 сообщил, что на дополнительные работы по отсыпке скальным грунтом берега реки Магаданки мэрией города Магадана документы не предоставлялись. После предоставления полного пакета документов материалы будут направлены в МЧС России. Ранее, в соответствии с документами, предоставленными в 2014 году мэрией города Магадана по постановлению Правительства Российской Федерации от 15.02.2014 № 110, денежные средства из федерального бюджета были получены в полном объеме и направлены мэрии для расчетов с подрядчиками, выполняющими неотложные аварийно-восстановительные работы по восстановлению разрушенных во время паводка в июле 2014 года береговых линий реки Магаданки.

Мэр города Магадана в письме от 25.02.2016 № 467 указал на отсутствие  оснований для оплаты заявленных дополнительных работ на сумму 7 433 365 руб. в связи с отсутствием оформленных в соответствии с законодательством о контрактной системе отношений.

Претензия истца от 26.02.2016 с требованием об оплате задолженности в размере  7 433 365 руб. оставлена ответчиком без удовлетворения, что явилось основанием для обращения ООО «Нордтрансстрой»  в арбитражный суд с настоящим иском. 

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права, квалифицировав правоотношения сторон, как возникшие из договора подряда и применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Закона № 44-ФЗ, а также положения статей 309 и 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательства надлежащим образом.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса. 

Материалами дела установлено, что возможность изменения муниципального контракта от 27.07.2014 № 060011400011/ЧС, в том числе в части увеличения объемов выполняемых работ по инициативе заказчика и по согласованию с исполнителем  предусмотрена  пунктами 2.8 и 10.2 контракта.

В письме Департамента от 12.12.2014 № 9361 указывается на необходимость увеличения предусмотренного контрактом объема работ не более чем на десять процентов по предложению заказчика.

Таким образом, апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  в данном случае  имело место   изменение существенных условий уже заключенного, действующего и продолжающегося исполняться муниципального контракта в пределах, допускаемых Законом № 44-ФЗ.  

В связи с возникшими у сторон разногласиями относительно стоимости выполнения работ, а также их необходимости, арбитражным судом определениями от 24.08.2016, от 16.02.2017 назначались судебные строительно-технические экспертизы,  производство которых поручалось эксперту ФИО2, главному инженеру общества с ограниченной ответственностью «Северо-Восточный научно-производственный центр».

Оценив в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ экспертные заключения ФИО2, суд первой инстанции счел их  соответствующими требованиям законодательства, признав их ненадлежащими   доказательствами. 

Согласно заключениям эксперта, стоимость дополнительных работ  составила  2 143 738 руб. 72 коп.  (873 133,71 + 1 270 605,01), что  не превышает десяти процентов цены контракта, что согласуется с подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. Кроме этого, экспертом сделаны выводы о том, что необходимость в проведении дополнительных работ имелась, данные работы носили характер неотложных аварийно-восстановительных работ. 

Доводы заявителей апелляционных жалобы о том, что выполненные истцом дополнительные работы с ответчиком не согласовывались, аналогичны доводам, изложенным в суде первой  инстанции, не принимаются  апелляционной инстанцией, поскольку опровергаются собранными по делу доказательствами, в том числе перепиской сторон (письмо ООО «Нордтрансстрой» от 09.12.2014 № 157/2014, письмо Департамента  от 12.12.2014 № 9361) и перепиской мэра города Магадана с Губернатором Магаданской области (письмо от 18.09.2015 № 5340).

Кроме этого, материалами дела подтверждается, что заказчик, действующий в интересах муниципального образования «Город Магадан», нуждался в выполнении дополнительных работ, которые были необходимы для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации природного характера.

В пункте 21 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, также разъяснено, что не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта или с превышением его максимальной цены в случаях, когда из закона следует, что поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг являются обязательными для соответствующего исполнителя вне зависимости от его волеизъявления.

Доводы Департамента о том, что поскольку на момент выполнения работ чрезвычайная ситуация была отменена, то экстренность проведения работ отсутствовала, отклоняются апелляционной инстанцией, поскольку согласно протоколу заседания комиссии по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности города Магадана от 24.07.2014 № 5/1 режим чрезвычайной ситуации снят в июле 2014 года, однако это не могло означать, что после этого все проводимые работы по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации перестали иметь характер аварийно-восстановительных работ и что органы местного самоуправления города Магадана утратили статус заказчика таких работ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие документальных доказательств, свидетельствующих о надлежащем исполнении ответчиком денежных обязательств по оплате выполненных работ, требования истца правомерно удовлетворены судом первой инстанции в заявленном размере.

Кроме этого, ответчиком заявлено о взыскании процентов, начисленных в соответствии со статьей 395 ГК РФ, за период с 09.03.2016 по 07.08.2017, в размере 282 193 руб. 30 коп.   

Между тем, пунктом 7.5.2 муниципального контракта предусмотрена ответственность заказчика в виде пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Банка России от не уплаченной в срок суммы, что корреспондирует положениям части 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Как разъяснено в пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», со дня просрочки исполнения возникших из договоров денежных обязательств начисляются проценты, указанные в статье 395 ГК РФ, за исключением случаев, когда неустойка за нарушение этого обязательства предусмотрена соглашением сторон или законом, например, частью 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (пункты 1 и 4 статьи 395 ГК РФ).

Неправильная квалификация истцом дополнительного требования как требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, а не как требования о взыскании неустойки, сама по себе не приводит к отказу во взыскании неустойки (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016.  

На сумму задолженности истец начислил проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 09.03.2016 по 07.08.2017 в размере 282 193 руб. 30 коп., что для процентов является арифметически верным. 

Между тем, сумма пени, начисленная в соответствии с условиями муниципального контракта и частью 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, при действующей ключевой ставке Банка России, равной 9 % годовых, составила бы за тот же период 332 493 руб. 88 коп. В силу  статей 9 и 65 АПК РФ суд не может взыскать с ответчика больше, чем заявлено истцом.

Размер пени сторонами не оспаривается.

При таких обстоятельствах, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию пеня за период с 09.03.2016 по 07.08.2017 в размере 282 193 руб. 30 коп. 

Фактически доводы апелляционных жалоб направлены на переоценку обстоятельств дела, исследованных судом первой инстанции, по существу сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции, но не содержат фактов, которые не были бы учтены судом при рассмотрении дела.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Исходя из изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения апелляционных жалоб.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за подачу апелляционных жалоб  судом не рассматривался, поскольку заявители жалобы освобождены от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 14.08.2017 по делу № А37-555/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

М.О. Волкова

В.Г. Дроздова