ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-10677/2022

06 февраля 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  30 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  06 февраля 2023 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Халявина Е.С.,

судей  Бодунковой С.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15359/2022) индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение от 19.11.2022 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа  по делу №  А81-10677/2022 (судья С.В. Соколов) по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Обской причал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным результата закупки №32211537279.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: Союз «Саморегулируемая организация строителей Тюменской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью ГК «72 Меридиан» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Управление Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>).

В судебном заседании посредством веб-конференции приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО3 по доверенности от 02.12.2022 сроком действия до 31.12.2023; 

от общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Обской причал» – ФИО4 по доверенности от 14.12.2022 № 33 сроком действия до 31.12.2023.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель, истец) обратился в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Обской причал» (далее – компания, ответчик) о признании недействительным результатов закупки № 32211537279 путем признания недействительными протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе от 19.08.2022 № 32211537279-01 и протокола подведения итогов конкурса от 22.03.2022 № 32211537279-03. Истец также просит 2) признать недействительным расчет баллов по стоимостным и не стоимостным критериям по закупке Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Газоснабжение производственной базы «Обский причал» извещение в ЕИС 32211537579; 3) привлечь в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «РНГС» (далее – общество «РНГС»); 4) вопрос об оплате государственной пошлины решить при вынесении решения по делу; 5) истребовать заявки участников закупки № 32211537279 у площадки ООО «РТС-тендер» эл. почта для официальных документов от контролирующих органов, судебных документов: ko@rts-tender.ru по адресу: 121151, Москва Город, наб. Тараса Шевченко, д. 23а и у ответчика, путем его направления непосредственно в арбитражный суд.

            Судом приняты к рассмотрению уточненные требования в части пунктов 1, 2.

Определением от 05.09.2022 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Союз «Саморегулируемая организация строителей Тюменской области» (далее – Союз) и общество с ограниченной ответственностью ГК «72 Меридиан» (далее – общество ГК «72 Меридиан»).

По ходатайству ответчика к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлек Управление Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – УФАС по ЯНАО).

Решением от 19.11.2022 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа в иске отказано.

Истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обосновании жалобы указано, что разбирательство по делу произведено не в полном объеме; не приняты во внимание объяснения явившихся участников процесса; неправильно применены нормы материального и процессуального права; нарушен процессуальный порядок рассмотрения дела; неверно пределен круг лиц, участвующих в деле.

От компании, УФАС по ЯНАО поступили отзыв на жалобу, в соответствии с которыми просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, дал пояснения.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, дал пояснения, ответил на вопросы суда.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзывов, заслушав пояснения сторон, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, заказчиком (компания) была объявлена закупка Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Газоснабжение производственной базы «Обской причал», № закупки 32211537279. 

Предприниматель 16.08.2022 15:24 подал заявку на участие в данной процедуре, которой был присвоен номер 4054442. 

Истцом указывается, что согласно конкурсной документации пункт 32 должен быть опубликован протокол рассмотрения первых частей заявок, однако заказчик 19.08.22 опубликовал «Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе», что не соответствует конкурсной документации и положению о закупках (14.23.5). 

По результатам рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в конкурсе в электронной форме закупочная комиссия оформляет протокол рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в таком конкурсе, который подписывается всеми присутствующими на заседании закупочной комиссии ее членами не позднее даты окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в таком конкурсе.

Также согласно конкурсной документации пункт 33 должен быть опубликован протокол рассмотрения вторых частей заявок, однако заказчик 19.08.22 опубликовал «Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе», что не соответствует конкурсной документации и положению о закупках (14.25.5). Результаты рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в конкурсе в электронной форме фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в конкурсе в электронной форме, подписываемом всеми присутствующими на заседании членами закупочной комиссии не позднее даты окончания рассмотрения вторых частей заявок. 

Заказчик должен был отобразить в протоколе рассмотрения вторых частей заявок оценку по каждому критерию, установленному в документации (о решении каждого присутствующего члена закупочной комиссии в отношении каждой заявки на участие в конкурсе в электронной форме каждого его участника о соответствии или несоответствии заявки на участие в конкурсе в электронной форме требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, с обоснованием этого решения, в том числе с указанием требований настоящего Положения, Положения о закупке заказчика, документации о конкурентной закупке, которым не соответствует эта заявка, и положений заявки на участие в конкурсе в электронной форме, которые не соответствуют этим требованиям; о результатах оценки заявок на участие в конкурсе в электронной форме с указанием решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении заявкам на участие в конкурсе в электронной форме значения по каждому из критериев оценки указанных в документации о конкурентной закупке и относящихся ко второй части заявки). 

Заказчик не правомерно допустил участников закупки, у которых отсутствует Выписка СРО подтверждающая второй уровень ответственности с использованием конкурентных способов заключения договоров, согласно статье 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ). 

Следовательно, истец считает, что протоколы: №32211537279-01 от 19.08.2022 рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, №32211537279-02 от 22.08.2022 подачи окончательных предложений конкурса, №32211537279-03 от 22.03.2022 подведения итогов конкурса составлены с нарушениями. Заявки участников допущены не правомерно. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

При уточнении заявленных требований истец указал, что общество ГК «72 Меридиан» было необоснованно допущен к участию в процедуре торгов (конкурса), а также необоснованно стало победителем в связи с тем, что им предоставлены недостоверные сведения об имеющимся опыте, кроме того довода, что победитель не имеет соответствующего уровня ответственности СРО. 

Согласно информации из конкурной документации следует, что опыт победителя по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема оценен в 0 баллов (представлены документы, подтверждающие исполнение менее 2 договоров (контрактов) или подтверждающие документы представлены не в полном объеме).

Таким образом, истец считает сомнительным, что конкурсной комиссией верно приняты в качестве достоверных благодарственные письма победителя торгов при том, что исполненными договорами они не подкреплены, что ставит под сомнение полученные по деловой репутации 10 баллов (Представлено 5 и более положительных отзыва, копии дипломов о награждении участника закупки, копии грамот, выданных участнику закупки, благодарственных писем и др., связанных с исполнением аналогичных договоров). 

На основании изложенного, истец полагает, что закупочная комиссия неправомерно допустила общество ГК «72 Меридиан» до участия в оспариваемых торгах так как оно не соответствовало требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы и оказание услуг, являющихся предметом закупки - отсутствовал надлежащий уровень ответственности СРО, кроме того данный участник должен был быть отстранен от участия в связи с тем, что им были предоставлены не достоверная информация, а соответственно, закупочная комиссия обязаны отстранить такого участника от участия в этом конкурсе на любом этапе его проведения.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил основанием для обращения истца в суд с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ).

Частью 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

По смыслу статей 1, 11, 12 ГК РФ и статьи 4 АПК РФ защита гражданских прав может осуществляться в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов лица, требующего их применения.

Следовательно, предъявление иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица посредством использования предусмотренных действующим законодательством способов защиты.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного права или к реальной защите законного интереса.

В указанном споре истец как участник торгов, полагая, что его права при их проведении были нарушены, обратился с настоящим иском.

Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги (пункт 1 статьи 447 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 449 и статьи 168 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ.

На основании абзаца 2 части 1 статьи 449 ГК РФ торги могут быть признаны недействительными в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

К основаниям, по которым торги могут быть признаны недействительными, относятся случае, в которых: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Указанный перечень не является полным и может быть дополнен иными основаниями (публикация информации о проведении публичных торгов в ненадлежащем периодическом издании (с учетом объема тиража, территории распространения, доступности издания); нарушение сроков публикации и полноты информации о времени, месте и форме публичных торгов, их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и порядке проведения публичных торгов, в том числе об оформлении участия в них, определении лица, выигравшего публичные торги, а также сведений о начальной цене (пункт 2 статьи 448 ГК РФ); необоснованное недопущение к участию в публичных торгах; продолжение публичных торгов, несмотря на поступившее от судебного пристава-исполнителя сообщение о прекращении обращения взыскания на имущество).

В соответствии с пунктом 1 информационного письма от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными торгов, проводимых в рамках исполнительного производства» (далее – Информационное письмо № 101), лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

При этом основанием для признания торгов недействительными являются только такие нарушения правил их проведения, которые, являясь существенными, повлияли на результат торгов (пункт 5 Информационного письма № 101).

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, предусмотренным для признания недействительными оспоримых сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2010 № 7781/10, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 № 301-ЭС15-12618).

В силу пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, по общему правилу является оспоримой.

Согласно статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов (пункт 3 части 1). Нарушение правил, установленных этой статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными (часть 4).

Положения части 1 указанной статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) (часть 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ).

Общие принципы и основные требования к проведению закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц установлены Законом № 223-ФЗ.

В статье 2 Закона № 223-ФЗ указано, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке) (часть 1).

Целями регулирования данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона).

Частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ закреплены следующие принципы закупки товаров, работ и услуг: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. 

Согласно части 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке

В соответствии с пунктами 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны определенные Положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В силу части 16 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В силу части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке (часть 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Ответчиком, в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд общества компании от 09.02.2022 (далее – Положение).

Как установлено судом первой инстанции, предприниматель обращался ранее с жалобой и аналогичными доводами на действия ответчика по закупке № 32211537279 в УФАС по ЯНАО.

Решением от 02.09.2022 № 089/07/3-724/2022 (извещение № 32211537279) УФАС по ЯНАО жалоба истца удовлетворена в части нарушения закупочной комиссией Заказчика п. 4 ч. 13 и п. 6 ч. 14 ст. 3.2 Закона о закупках (в части нарушения к содержанию итогового протокола), относительно остальных доводов жалобы последовал отказ в удовлетворении.

По результатам рассмотрения принято решение, в т.ч.: предписание об устранении нарушения Закона о закупках не выдавать; передать материалы дела соответствующему должностному лицу УФАС по ЯНАО для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В дальнейшем истец повторно обращался в УФАС по ЯНАО с жалобой от 31.08.2022 № 5215 (извещение № 32211537279) на нарушения относительно того, что протокол подведения итогов размещен с нарушением сроков (опровергается распечаткой с официального сайта ЕИС и п. 22 конкурсной документации, согласно которым, размещение протокола подведения итогов производится 22.08.2022), а также в связи с тем, что участником закупки обществом ГК «72 Меридиан» просрочена выписка из СРО (доводы опровергается распечаткой с официального сайта Союза).

Проверив указанные доводы, УФАС по ЯНАО не нашло подтверждения им, в рассмотрении жалобы отказано на основании письма от 02.09.2022 № АД/3242.

На действия (бездействие) оператора электронной площадки ООО «РТС-тендер» была также подана жалоба в ФАС России предпринимателем от 05.09.2022 при осуществлении закупки способом конкурс в электронной форме «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Газоснабжение производственной базы «Обской причал», извещение № 32211537279. 

В своей жалобе Истец указывал, что на этапе переторжки, 22.08.2022 в 10 ч. 00 м., электронная торговая площадка дала сделать только один ход, при дальнейших попытках улучшить свою позицию площадка выкидывала из личного кабинета и не дала улучшить свой результат, чем нарушила его права.  

Однако в подтверждение своих доводов, истец доказательства не предоставил, в связи с чем 12.09.2022 жалоба признана необоснованной. 

В иске истец указывает, что не размещение заказчиком протоколов рассмотрения первых и вторых частей заявок – вместо таких протоколов размещен протокол рассмотрения и оценки заявок.

При этом судом первой инстанции установлено, что заказчиком размещены три протокола: 1. Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе; 2. Протокол подачи окончательных предложений конкурса (переторжка); 3. Протокол подведения итогов конкурса. 

Информация, которую должны содержать протоколы, составляемые в ходе проведения закупки, указаны в части 13 статье 3.2 Закона № 223-ФЗ 

Пунктами 14.23.4, 14.23.5 Положения о закупках заказчика указан перечень сведений, который должны содержать протоколы рассмотрения как первых частей заявок, так и вторых.

Протокол, который размещен компанией, содержит всю необходимую информацию, отраженную в вышеуказанных пунктах, кроме того, он также соответствует части 13 статье 3.2 Закона № 223-ФЗ, то есть структурно требования к протоколам не нарушены.

В пункте 23 конкурсной документации установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе в электронной форме и величина значимости этих критериев. 

Такими критериями оценки заявок, поданных на участие в закупке, являются: один стоимостный критерий (60 %) и пять нестоимостных критериев (40 %).

Результаты оценки заявок в соответствии с критериями отражены заказчиком в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе в пункте 16 «Сведения об оценке заявок, поданных на участие в закупке, и присвоенных итоговых баллах» протокола, содержащий информацию о сумме полученных каждым из участником баллов, полученной в результате сложения баллов по каждому из критериев оценки.

Истцом в рамках оценки стоимостных критериев закупки № 32211537279 предложена самая высокая цена в сравнении с другими участниками закупки.

При подсчете баллов участников закупки итоговые баллы останутся прежними, в случае признания протокола недействительным, предприниматель все равно останется на третьем месте и победителем закупки не станет. 

Закон № 223-ФЗ не содержит прямых указаний о необходимости включения в протокол абсолютно всей информации, детально раскрывающей результаты оценки заявок на участие в закупке.

Таким образом, указанный подробный расчет, как обязательный документ, входящий в состав документации по результатам проведения закупки, имелся в материалах конкурсной документации ответчика, а расчет, с ценовыми, не ценовыми критериями оценки и общими баллами, набранными участниками закупки, размещен ответчиком, на официальном сайте ЕИС, в открытом доступе, соответственно ответчиком соблюден принцип информационной открытости закупки.

В жалобе истец указывает, что вывод суда относительно того, что им не указано, каким образом то обстоятельство, что заказчиком нарушены требования к оформлению протоколов, повлияло на его интересы или какие убытки ему причинены, является незаконным. Предприниматель полагает, что все иные участники, кроме него, не имели необходимого уровня ответственности, соответственно не должны были быть допущены к участию в конкурсе. 

Указанный довод не принимается апелляционным судом во внимание ввиду следующего. 

Подпунктом 1 пункта 30 конкурсной документации в составе второй части заявки участник закупки должен предоставить копии документов, подтверждающих соответствие участника требованиям. Один из документов является выписка из реестра саморегулируемой организации, членом которой является участник закупки, полученная не ранее, чем за один месяц до даты размещения на сайте извещения об осуществлении закупки о том, что в отношении участника закупки на момент проведения конкурса и в период предполагаемого подписания договора не должны действовать меры воздействия в виде приостановления членства саморегулируемой организации, лишающие участника закупки права заключать новые договоры; копию свидетельства о допуске СРО.

В соответствии с частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ предусмотрен размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена СРО, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров (но не в процедуре закупки) строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Участники СРО обязаны самостоятельно, при необходимости увеличения размера внесенного ими взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до следующего уровня ответственности члена СРО, предусмотренного частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ, вносить дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в порядке, установленном внутренними документами СРО.

Учитывая, что уровень ответственности члена СРО не зависит от его квалификации члена СРО или каких-либо иных факторов, кроме как от размера взноса такого члена в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, участник закупки, представивший в составе своей заявки выписку из реестра СРО, например, с первым уровнем ответственности, не лишается возможности до заключения договора внести взнос для повышения уровня ответственности в компенсационный фонд СРО, членом которой является такой участник.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отмечает, что установление в конкурсной документации требования к уровню ответственности участников закупки ограничило бы участников, являющихся членами соответствующей закупаемым работам СРО, но не внесших взнос необходимого размера в компенсационный фонд, позволяющий получить второй уровень ответственности.

Так, участник, не обладающий необходимым уровнем ответственности члена СРО, но признанный победителем закупки, обязан повысить такой уровень до заключения договора (договор заключается не позднее 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола составленного по результатам конкурентной закупки (подпункт 38 конкурсной документации)), если уровень ответственности члена СРО, указанный в представленной таким участником выписке, не соответствует цене заключаемого договора. У компании в соответствии с пунктами 20.2.9, 20.4 Положения о закупках есть право отказаться от заключения договора с победителем закупки и заключить его со вторым участником закупки, а в случае отказа второго участника заключить договор - с каждым последующим, после второго, участником закупки.

Вместе с тем в отношении довода заявителя, указывающего на неправомерность допуска участников, у которых отсутствует второй уровень ответственности члена СРО, следует отметить, что требованию в том виде, в котором оно описано в конкурсной документации, соответствовали все участники закупки, то есть оснований для отклонения заявок у заказчика не было. Запросов на разъяснения в отношении рассматриваемого требования также не поступало, как и не поступало жалоб в отношении данного требования на этапе подачи заявок.

С учетом изложенного, при проведении закупки, для заказчика важное значение имеет членство участников закупки в СРО, а необходимый уровень ответственности участник обязан подтвердить до заключения договора. Участниками закупки были представлены актуальные копии выписок из реестра СРО. Оснований для отклонения заявок у закупочной комиссии заказчика не было.

Согласно части 1 статьи 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно_строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Член саморегулируемой организации, не уплативший указанный в части 5 статьи 55.8 ГрК РФ дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров (часть 6 статьи 55.8 ГрК РФ).

По смыслу части 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.

В соответствии с ч. 1 ст. 55.16 ГрК РФ саморегулируемая организация в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, формирует компенсационный фонд возмещения вреда.

Победителем закупки признано общество ГК «72 Меридиан», которое, являясь членом СРО, до заключения договора с использованием конкурентных процедур, повысило свой уровень ответственности, посредством внесения 01.09.2022 в компенсационный фонд возмещения вреда Союза соответствующего взноса. Таким образом, третьим лицом не нарушены положения конкурсной документации, а также положений ГрК РФ и Закона № 223-ФЗ.

Пунктом 1 статьи 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Процедура конкурентной закупки предшествует и не является фактом заключения договора, поскольку между заказчиком и участниками закупки еще не достигнуты соглашения по всем существенным условиям договора. Именно по указанной причине заказчиком и проводится конкурентная процедура закупки в целях определить победителя предложившего лучшие условия исполнения договора (лучшие предложения по исполнению всех условий договора), при этом, сама закупка может не состояться, быть отменена ее заказчиком или участник такой закупки может не стать ее победителем.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что участие в закупке, до ее завершения заказчиком, не гарантирует 100 % заключения договора со всеми ее участниками на предложенных ими условиях, до выполнения всеми участниками закупки необходимых конкурентных процедур, определения заказчиком ее победителя, предложившего лучшие условия исполнения договора, в сравнении с другими участниками конкурентной процедуры (т.е. заказчиком оцениваются наилучшие предложения по договору, в т.ч. по исполнению его существенных условий), выполнением победителем закупки, перед заключением договора, всех существенных условий конкурсной документации и требований законодательства РФ

Таким образом, доводы предпринимателя относительно нарушения компанией его прав, посредством допуска комиссией заказчика к закупке участников закупки являющихся членами СРО не оплативших, на момент проведения закупки и до подписания договора с победителем закупки, взнос в компенсационный фонд возмещения ущерба в зависимости от уровня ответственности члена СРО, являются необоснованными и противоречащими материалам дела.

Суд апелляционной инстанции также констатирует, что истец реализовал свое право на участие в закупке, однако цена, предложенная им, не была признана лучшей.

Как ранее указано определяющим фактором в оценке участников является предложенная ими цена. Вместе с тем предприниматель предложил наивысшую цену выполнения работ, что фактически исключило его победу в торгах.

Довод истца о представлении другими участниками торгов недостоверных сведений относительно ранее выполненных ими аналогичных работ носит предположительный характер. Однако в силу положений статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданского оборота предполагается пока не доказано иное. Надлежащим доказательств предпринимателем не представлено (статья 65 АПК РФ). 

Ссылка предпринимателя на не рассмотрение судом первой инстанции заявленных ходатайств не нашла своего подтверждения. Заявленные ходатайства разрешены судом первой инстанции, нарушений норм процессуального права не допущено.     

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы направлены исключительно на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного апелляционная жалоба истца подлежит оставлению без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы. 

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 АПК РФ, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.11.2022 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа  по делу №  А81-10677/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Е.С. Халявин

Судьи

 

С.А. Бодункова

А.В. Веревкин