Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-17244/2019

г. Хабаровск

30 декабря 2019 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 24.12.2019.

 

Арбитражный  суд  Хабаровского  края  в  составе  судьи        Е.Е. Яцышиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев дело по иску краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 680021, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Альянс-Стройиндустрия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 680000, 

<

...>)

о взыскании 34 468 826 руб.  53 коп.,

при участии:

от истца - ФИО2 по доверенности № 38/2019 от 21.01.2019,

от ответчика - ФИО3 по доверенности от 21.05.2019,      

установил:

Краевое государственное казенное учреждение «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Альянс-Стройиндустрия» с иском о взыскании 34 468 826 руб. 53 коп., в том числе: неустойка за нарушение срока выполнения промежуточных этапов работ по контракту №0122200002517004403-АН от 03.09.2017 в сумме 32 977 026 руб. 37 коп., штраф за нарушение срока устранения недостатков в сумме 745 900 руб. 08 коп., штраф за нарушение обязательства по предоставлению обеспечения исполнения контракта в сумме 745 900 руб. 08 коп.

      В судебном заседании представитель истца настаивает на удовлетворении иска в полном объеме. Представитель ответчика отрицает обоснованность иска по основаниям, заявленным в отзыве, заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ и снижении штрафных санкций.

 

       Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

      03.10.2017 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен контракт №0122200002517004403-АН на строительство объекта «Комплекс жилых домов социального назначения для инвалидов, детей-сирот и семей, имеющих детей-инвалидов в г. Хабаровске.

      Цена контракта – 149 180 016 руб. 67, в том числе по годам – 52 092 235 руб. 97 коп. (2017 год) и 97 087 780 руб. 70 коп. (2018 год) (п.2.1).

       Срок выполнения работ – 15.11.2018 (п.5.1).

       Поэтапный график выполнения работ и график финансирования строительства стороны согласовали в виде приложения к контракту (л.д.146).

       Помимо этого, при заключении контракта стороны согласовали следующие условия:

    Заказчик обязан подготовить земельный участок для строительства, а  также передать подрядчику материалы инженерных изысканий, проектную документацию, утвержденную в установленном порядке, допущенную заказчиком к производству работ рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ, разрешение на строительство (п. 4.2.1)

      Заказчик обязан предоставить технические условия на временные подключения к сетям электроснабжения, к сетям водоснабжения (п. 4.2.2).

       Заказчик обязан своевременно предоставлять разъяснения и уточнения по запросам подрядчика в части выполнения работ в соответствии с условиями контракта (п. 4.2.7).

       Подрядчик обязан обеспечивать соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и нести ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации (п. 4.4.9).

Подрядчик обязан устранять все замечания заказчика, надзорных органов, выявленные в процессе производства и приемки работ, за свой счет, в установленные сроки. (п. 4.4.16)

        В случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту. Подрядчик обязуется в течение 10 рабочих дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения контракта перестало действовать, предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта на тех же условиях, которые указаны в разделе «Обеспечение исполнения контракта» (п. 8.4).

       В соответствии с пунктом 9.3.1 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (в том числе гарантийного, если таковое установлено), начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле:

П = (Ц - В) ? С, где 

Ц – цена контракта;

В – стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке работ;

С – размер ставки;

Размер ставки определяется по формуле:

С = Сцб ? ДП, где:

Сцб – размер ставки рефинансирования, установленной Центрального банка Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемой с учетом коэффициента К;

ДП – количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К = ДП/ДК ? 100%, где:

ДП – количество дней просрочки;

ДК – срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно пункту 9.3.2 контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком (в том числе гарантийных, если таковые установлены), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы  0,5 % цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

       Согласно графику выполнения строительно-монтажных работ и оплаты с декабря 2017 по сентябрь 2018 должны быть выполнены работы на сумму 129 802 802 руб. 

      Вместе с тем, производство работ выполнялось с отставанием от графика, что явилось основанием начисления неустойки по пункту 9.3.1 в сумме 32 977 026 руб.37 коп. (за период с 04.10.2018 по 25.12.2018).

      Акт приемки законченного объекта капитального строительства подписан 25.12.2018. 

       При осмотре квартир были обнаружены недостатки, что послужило основанием неоднократного направления подрядчику требований об устранении недостатков – от 07.12.2018и №04-01/12456, от 17.12.2018 №04-01/2503, от 19.12.2018 №04-01/2534 с указанием сроков устранения недостатков (не позднее 21.12.2018). 

       11.01.2019 в адрес подрядчика направлен протокол совещания в КГКУ «Служба заказчика  Минстроя края» от 11.01.2019, в ходе которого был утвержден срок устранения всех замечаний – 18. 01. 2019.

       Между тем, в установленные заказчиком сроки недостатки подрядчиком не устранялись, а были устранены в феврале 2019, что явилось основанием начисления штрафа по пункту 9.3.2 за нарушение пункта 4.4.16.

      Кроме этого, в качестве обеспечения контракта подрядчик предоставил банковскую гарантию БГ №КЮ-БГ-165/17/254 от 29.09.2017, выданную ООО «Коммерческий банк «Русский торговый банк», у которого в соответствии с приказом Банка России от 20.04.2018 была отозвана лицензия на осуществление банковских операций, а решением Арбитражного суда г. Москвы Банк признан несостоятельным (банкротом). 

      15.02.2019 заказчик направил в адрес подрядчика требование о замене  обеспечения взамен ранее предоставленного, что было оставлено без внимания и явилось основанием начисления штрафа за неисполнение пункта 8.4 контракта.

       Существовавшие между сторонами правоотношения урегулированы  нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, осуществляется положениями главы 37 ГК РФ.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (статья 309 ГК РФ).

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

        В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, исполнитель несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков  (п.1 ст. 330 ГК РФ).

       Возражая относительно правомерности начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ, ответчик сослался на невозможность выполнения работ до разрешения вопроса о сносе зеленых насаждений (письма ответчика от 20.10.2017 и 03.11.2017). 

       Кроме этого, через территорию площадки строительства проходила воздушна линия ВЛ-6кВ, что также делало невозможным проведение работ. Ответчик неоднократно направлял истцу письма с требованием ускорить решение вопроса о временном выносе воздушной линии (письма ответчика от 08.11.2017 №619, 23.11.2017 №760, от 29.11.2017, 05.12.2017, 07.12.2017, от 14.03.2018 №134/03).

       Кроме этого, истцом длительное не решался вопрос о дренаже, о согласовании с МУП города Хабаровска «Водоканал» водомерного узла, что приводило к затоплению строительной площадки и объекта и также препятствовало выполнению работ. Об указанных обстоятельствах истец уведомлялся письмами от 23.11.2017№761, 29.11.2017 №793, от 05.12.2017 №814, 07.05.2018 №296/05, 21.05.2018 №338/05, 07.08.2018 №462/08. 

     Кроме этого, истцом не решались вопросы подключения к тепловой сети, что подтверждается письмами от 09.07.2018 №485/08, 15.08.2018 №474/08.

      В ходе судебного разбирательства истец не опроверг содержание и факт получения вышеуказанных писем, которые представлены ответчиком в материалы дела. Доказательств, подтверждающих своевременное устранение обстоятельств, препятствующих проведение строительных работ, материалы дела не держат.

       Между тем, в силу п.9.7 контракта, п.9 ст.34 Закона №44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

      В рассматриваемом случае материалами дела не подтверждается надлежащее исполнение заказчиком обязанности по предоставлению земельного участка под строительство (п.4.2.1), по подключению к сетям электроснабжения, к сетям водоснабжения (п. 4.2.2), по своевременному реагированию на запросы подрядчика (п.4.2.7).

 В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ, предусматривающей основания ответственности за нарушение обязательства, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства; отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 названной статьи).

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока его обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Если иное не предусмотрено законом или договором, в случае непредоставления обязанной стороной исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ также установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Таким образом, из системного толкования указанных норм следует, ответчик в силу изложенных выше обстоятельств имел возможность приостановить выполнение работ, что им не было сделано, но, однако не является основанием признания его лицом, виновным в нарушении сроков выполнения работ. 

Обязательство выполнить работы в согласованные при заключении контракта сроки является встречным по отношению к обязательству заказчика по предоставлению строительной площадки, что в свою очередь включает в себя решение вопросов по сносу зеленых насаждений, по устранению обстоятельств, препятствующих безопасному выполнению работ на площадке строительства, а именно – решение проблем выноса воздушной кабельной линии и надлежащего устройства дренажной системы. 

Материалами дела подтверждается неисполнение истцом обязанностей, установленных законом и контрактом, следовательно – отвеитчик не может быть признан лицом, нарушившим срок исполнения обязательства.

Сравнительный анализ дат писем ответчика с просьбами решения проблем, возникающих в ходе строительства и отсутствие ответных писем истца подтверждает довод ответчика о том, что строительство было завершено несмотря на отсутствие содействия заказчика, что свидетельствует о нарушении истцом положений ст. 718 ГК РФ. 

При этом судом учитывается, что ст.ст. 328, 719 ГК устанавливает право, а не обязанность приостановления выполнения работ, в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора.  

Кроме этого, ст.ст. 328, 719 ГК РФ не определяют юридически значимых последствий для лица, не воспользовавшегося этим правом.

        Изложенное свидетельствует о наличии оснований применения п.3 ст.405 ГК РФ. Просрочка  кредитора  свидетельствует  о  невозможности  применения  к  должнику  санкций, предусмотренных  контрактом за  нарушение  его  условий. Поэтому в удовлетворении требования о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока выполнения работ отказано.

      Требование о взыскании штрафа за неисполнение обязанности по замене банковской гарантии признается судом обоснованным исходя из следующего. 

       Условиями контракта (п.8.4) предусмотрена обязанность замены обеспечения в случае, если действующее обеспечение перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств.

       Ответчик возражает против удовлетворения данного требования, ссылаясь на положения ст. 738 ГК РФ, указывая на то, что отзыв лицензии с последующим банкротством банка – гаранта не является основанием прекращения его обязательства по банковской гарантии перед бенефициаром.

        Действительно, рассматриваемый в данном деле случай не является основанием прекращения обязательств гаранта согласно буквальному содержанию ст. 378 ГК РФ. 

      Однако, следует учитывать и содержание условий пункта 8.4 контракта, в котором стороны прямо согласовали в качестве основания замены обеспечения случай, когда действующее обеспечение перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств.

       С момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже, В таком случае исполнение требования кредитора о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов с его удовлетворением (при наличии средств в конкурсной массе) в сроки, предусмотренные Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ, либо погашением ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара.

       Поэтому после отзыва лицензии банк-гарант фактически не может исполнить свои обязательства перед бенефициаром, и банковская гарантия прекращается невозможностью исполнения (перестает быть действительной) в соответствии с п. 1 ст. 416 ГК РФ.

        Следовательно, требование истца о предоставлении обеспечения взамен ранее предоставленного является обоснованным, а штраф за неисполнение соответствующей обязанности – правомерным.

       Также подлежит удовлетворению и требование о взыскании штрафа за несвоевременное устранение недостатков.

        Пунктом 4.4.16 предусмотрена обязанность подрядчика устранять все замечания заказчика в установленные сроки. 

        Факт наличия замечаний и уведомления подрядчика о необходимости их устранения с установлением соответствующих сроков в письмах заказчика не является спорным, также как и факт устранения этих замечаний в феврале 2019 года, с нарушением установленных заказчиком сроков. 

        Поэтому требование о взыскании штрафа за нарушение пункта 4.4.16 является правомерным.

        Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ. 

Согласно пунктам 1, 2 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. При этом явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

       Применив указанную норму по аналогии к требованию о взыскании штрафа, суд установил следующее.

       Снижение размера неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды. 

     Критериями для установления явной несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года № 17).     

        В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. 

     По настоящему делу доказательства явной несоразмерности штрафа, взыскание которого может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды, отсутствуют.

     Дав оценку условиям договора об ответственности сторон в соответствии со статьями 1, 10, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенным в пунктах 8, 9, 10 постановления Пленума от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и ее пределах», суд приходит к выводу о том, что условия контракта об ответственности не являются явно несоразмерными, баланс интересов сторон не нарушен.

    Ответчик является коммерческой организацией и в соответствии со своим уставом осуществляет предпринимательскую деятельность - самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

     Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

     Заключив контракт, ответчик по своей воле приобрел соответствующие права и обязанности, в том числе и обязанность по уплате определенного контрактом штрафа в случае нарушения им обязательства.

        Судебные  расходы  согласно  ст.110  АПК РФ  подлежат  отнесению  на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям, с учетом того, что истец от обязанности по перечислению государственной  пошлины  в доход федерального бюджета освобожден согласно ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

       На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 226-229  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд Хабаровского края

РЕШИЛ:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Альянс-Стройиндустрия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 680000, 

<

...>) в пользу краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 680021, 

<

...>) штраф в сумме 1 491 800 руб. 16 коп.

       В удовлетворении остальной части требований отказать.

       Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Альянс-Стройиндустрия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 680000, 

<

...>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 8 454 руб. 

     Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

 

 

                      Судья                                                           Е.Е. Яцышина