Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-21791/2018

г. Хабаровск

08 мая 2019 года

Резолютивная часть решения оглашена 26.04.2019. 

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи  Ж.Г. Шестак, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем  судебного заседания С.Д. Бондарем,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлениям Краевого государственного бюджетного учреждения «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Больверк» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании постановлений Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 23.10.2018г. № 357 о назначении административного наказания, от 14.11.2018г. № 342 о назначении административного наказания,

с участием прокурора города Комсомольска-на-Амуре.

В заседании суда приняли участие представители:

от КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» - не явился;

от ООО «Больверк» - ФИО1 по доверенности от 02.02.2019 № 17;

от Хабаровского УФАС России – ФИО2 по доверенности от 01.11.2018 №7/10141;

от прокуратуры г. Комсомольска-на-Амуре – ФИО3, прокурор отдела прокуратуры Хабаровского края, предъявлено служебное удостоверение.

Существо спора: Краевое государственное бюджетное учреждение «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» (далее – КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур», учреждение, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России,  Управление, антимонопольный, административный орган) от  23.10.2018 № 357 по делу об административном правонарушении № 7-4/404, которым учреждение привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Заявление принято к производству  Арбитражного суда Хабаровского края, делу присвоен номер А73-21791/2018.

Общество с ограниченной ответственностью «Больверк» (далее – ООО «Больверк», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о  признании незаконным и отмене постановления Хабаровского УФАС России от 14.11.2018 № 342 по делу об административном правонарушении № 7-4/414, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Заявление принято к производству  Арбитражного суда Хабаровского края, делу присвоен номер А73-23365/2018.

Определением суда от 07.02.2019 дела № А73-21791/2018 и № А73-23365/2018 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен №А73-21791/2018, с учетом определения суда в порядке статьи 179 АПК РФ от 22.03.2019г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена прокуратура города Комсомольска-на-Амуре (далее – прокуратура).

Представитель ООО «Больверк» в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, указанным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа с заявленными требованиями не согласился по мотивам, изложенным в отзывах, полагает, что оснований для признания незаконными и отмены оспариваемых постановлений не имеется.

Представитель прокуратуры в судебном заседании поддержал позицию Хабаровского УФАС России.

Изучив материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Прокуратурой города Комсомольска-на-Амуре в рамках надзорной деятельности проведена проверка на предмет соблюдения КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» и ООО «Больверк» требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

По результатам проверочных мероприятий в деятельности субъектов надзора установлены нарушения Закона о контрактной системе,  в частности, установлено нарушение требований части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, выразившееся в изменении существенных условий государственного контракта от 26.10.2017 № 1, при этом возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе.

06.09.2018 заместителем прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Спиридоновым А.А. в отношении КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» возбуждено дело по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, о чем в присутствии представителя учреждения ФИО4 вынесено соответствующее постановление.

14.09.2018 заместителем прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Спиридоновым А.А.  в отношении ООО «Больверк» возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, о чем в присутствии представителя общества ФИО5 вынесено соответствующее постановление.

Вышеуказанные постановления, а также материалы проверки направлены прокуратурой г. Комсомольска-на-Амуре в Хабаровское УФАС России для рассмотрения.

Постановлениями Хабаровского УФАС России от 23.10.2018 № 357 по административному делу № 7-4/404 в отношении КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур и от 14.11.2018 № 342 по административному  делу №7-4/414 в отношении ООО «Больверк», юридические лица привлечены к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, и подвергнуты административному наказанию в виде штрафов в размере 200 000 рублей.

Несогласие заявителей с постановлениями антимонопольного органа послужило основанием для обращения в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании их законности.

Заслушав в судебном заседании пояснения представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив, с позиций статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к следующему выводу.

В соответствии с частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, состоит в нарушении установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта.

Согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Статьей 1  Закона о контрактной системе установлено, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34, 95 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 2 данной статьи, при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Таким образом, по общему правилу изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. 

Исключением из данного правила по соглашению сторон (при условии, если такая возможность была установлена документацией о закупке) является случай, когда по предложению заказчика увеличиваются или уменьшаются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.

Как следует из материалов дела, 26.10.2017 по результатам проведенного электронного аукциона 0122200002517004461 между КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура» (Заказчик) и ООО «Больверк» (Подрядчик) заключен контракт № 1, предметом которого является выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция набережной р. Амур в г. Комсомольске-на-Амуре, 2.8 км»).

В  соответствии  с  пунктом 2.1 настоящего  контракта  цена  составляет   2 055 075 523 руб. 20 коп., в том числе по годам:

2017год - 437 000 000,00 рублей;

2018год - 419 520 00,00 рублей;

2019год - 432 960 000,00 рублей;

2020год - 765 595 523,20 рублей.

Порядок расчетов согласован сторонами в разделе 3 настоящего контракта.

Согласно п. 3.2 контракта оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления Заказчиком денежных средств на расчетный счет Подрядчика, указанный в контракте, в следующем порядке:

Аванс в размере 192 663 330,00 рублей в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного Подрядчиком.

Погашение суммы произведенного авансового платежа принимается к зачету пропорционально стоимости выполненных работ, начиная с ноября 2017 года по май 2018 года включительно, в следующем порядке:

- в 2017 году не более 28,57% от суммы произведенного авансового платежа;

- в 2018 году в объеме оставшейся непогашенной суммы.

Оплата работ (в том числе в случае досрочного выполнения работ) осуществляется на основании выставленного Подрядчиком счета, счета-фактуры (при наличии) в течение 30 дней после подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) по отдельному этапу контракта с удержанием возвратных сумм.

Возвратные суммы уточняются в процессе приемки выполненных работ по отдельному этапу и удерживаются при взаиморасчетах при наличии затрат на временные здания и сооружения. По окончании всех работ на объекте заказчик до подписания акта приемки объекта капитального строительства оплачивает подрядчику не более 95% стоимости работ по контракту.

Окончательный расчет с подрядчиком (оставшиеся 5% от  цены контракта) производится заказчиком в течение 30 дней на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства с учетом ранее перечисленных Подрядчику денежных средств и заключения органами государственного строительного надзора о соответствии объекта капитального  строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. Расчет осуществляется по каждому этапу.

Дополнительным соглашением к контракту от 22.06.2018 № 4 внесены изменения в существенные условия рассматриваемого контракта, выразившиеся в изменении порядка расчетов, установленных п. 3.2.

Так, согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 22.06.2018 № 4  оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке:

Аванс в размере 192 663 330,00 рублей в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного Подрядчиком. Погашение суммы произведенного авансового платежа принимается к зачету пропорционально стоимости выполненных работ, начиная с ноября 2017 года по декабрь 2018 года включительно, в следующем порядке:

-в 2017 году не более 28,57% от суммы произведенного авансового платежа;

-в 2018 году в объеме 10% от суммы каждого представленного Подрядчиком к оплате акта приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 22.06.2018 № 4 настоящее соглашение вступает в силу с момента его подписания сторонами, является неотъемлемой частью контракта и действует в течение всего срока действия контракта.

Таким образом, положениями дополнительного соглашения от 22.06.2018 № 4 изменены существенные условия Контракта, а именно: порядок расчетов выполненных Подрядчиком работ.

При этом необходимо отметить, что изменение дополнительным соглашением от 22.06.2018 № 4 порядка зачета оплаченного аванса свидетельствует об изменении порядка расчетов по контракту, в связи с чем доводы заявителей в этой части подлежат отклонению.

Также судом отклоняется ссылка ООО «Больверк» на определение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.11.2018 по делу № А73-15623/2018, которым утверждено мировое соглашение между КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» и ООО «Больверк» по спору об изменений условий контракта от 26.10.2017 № 1.

Указанное мировое соглашение утверждено на иных условиях и уже  после того, как стороны заключили дополнительное соглашение от 22.06.2018 № 4.

Кроме того, постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-852/2019 от 18.04.2019   указанное определение отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

С учетом установленных по делу обстоятельства, суд приходит к выводу о нарушении КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» и ООО «Больверк» требований части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, что выразилось в изменении существенных условий государственного контракта от  26.10.2017 № 1, при этом возможность изменения условий контракта в рассматриваемом случае не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, что образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. 

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

С учетом положений части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суд полагает доказанной вину юридических лиц в совершении вменяемых правонарушений, поскольку учреждение и общество не приняли все зависящие от них меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, характер и степень общественной опасности деяния, посягающего на государственный порядок правоотношений в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, учитывая конкретные обстоятельства дела, суд приходит к выводу о невозможности освобождения заявителей от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения на основании статьи 2.9 КоАП РФ.

Основанием для освобождения от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности. Заявители не привели достаточных и надлежащих аргументов, указывающих на наличие таких обстоятельств. 

Также  следует отметить, что состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, является формальным, следовательно, существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае выражается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении субъекта к исполнению своих обязанностей, к формальным требованиям публичного права в сфере закупок. Ответственность за указанное деяние наступает независимо от доказанности возникновения или невозникновения негативных последствий.

Кроме того, порядок осуществления закупок создан в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ и услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок. Нарушение данного порядка создает предпосылки для развития коррупционных факторов, недобросовестной конкуренции, препятствует обеспечению добросовестности и объективности в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Административное наказание назначено каждому юридическому лицу с учетом положений статьи 4.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей, предусмотренного санкцией части 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Суд не усматривает оснований для применения положений ст. 4.1.1 КоАП РФ, предусматривающей возможность замены штрафа на предупреждение, поскольку общество и учреждение не относятся к числу субъектов малого и среднего предпринимательства, сведения о них отсутствуют в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства.

 Также суд не находит оснований для изменения меры ответственности и снижения размера назначенного заявителям административного штрафа ниже низшего предела.

Как разъяснено в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П «По делу о проверке конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен, если его наложение в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица. Принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях.

Следовательно, принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа в размере ниже минимального размера штрафа, предусмотренного соответствующей статьей, допускается только в исключительных случаях.

Заявителями  не представлено в суд обоснованных доводов и доказательств, указывающих на наличие исключительных обстоятельств, которые могли бы явиться основанием для снижения административного штрафа ниже низшего предела.  

По результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено нарушений порядка и срока привлечения юридических лиц к административной ответственности.

С учетом изложенного требования заявителей являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи  208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Уплаченная КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур»  государственная пошлина при обращении в суд подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать Краевому государственному бюджетному учреждению «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене постановления Хабаровского УФАС России от  23.10.2018г. № 357 по делу № 7-4/404 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32  КоАП РФ.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Больверк» в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене постановления Хабаровского УФАС России от  14.11.2018г. № 342 по делу  № 7-4/414 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4  статьи  7.32 КоАП РФ.

Возвратить Краевому государственному бюджетному учреждению «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 рублей, уплаченную платежным поручением от 07.12.2018 № 322402.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

         Судья                                                                                        Ж.Г. Шестак