СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24. 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А03-7473/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 21.08.2018 Постановление в полном объеме изготовлено 24.08.2018 Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Захарчук Е. И. судей: Терехина И. И.  Павлова Ю. И. 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Бабенковой  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального  предпринимателя ФИО1 (07АП-7403/18) на решение от  05.06.2018 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-7473/2017 (судья С.В.  Лихторович), по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОРГН 304253920400062, Приморский край) к  обществу с ограниченной ответственностью «Русский овощ» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>, 658087, Алтайский кр, 

<

...>) о взыскании 3034427 руб. 87 коп., в том числе 2 175 050 руб. ущерба, 793 212  руб. упущенной выгоды, 66 165 руб. 87 коп. процентов за пользование чужими  денежными средствами за период с10.01.2017 по 03.04.2017 , а также о взыскании 7 200  руб. расходов по оплате услуг эксперта,  

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно  предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "ТК Экспедитор", г.  Новосибирск,  

при участии: от истца: ФИО2 по доверенности от 03.04.2017, удостоверение; от ответчика: ФИО3 по доверенности от 10.08.2018, паспорт; от третьего лица: не явилось (извещено), 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - ИП  

Кирильченко П.В.) обратился в арбитражный суд Алтайского края с исковым заявлением  к обществу с ограниченной ответственностью ООО "Русский овощ" о взыскании 3034427  руб. 87 коп., в том числе, 2 175 050 руб. ущерба, 793 212 руб. упущенной выгоды, 66165  руб. 87 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период  с10.01.2017 по 03.04.2017, а также о взыскании 7200 руб. расходов по оплате услуг  эксперта.  

 Исковые требования обоснованы статьями 15, 307, 309, 310, 30, 395, 475, 476, 483,  506, 518, 523 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и  мотивированы поставкой ответчиком некачественного товара по договору поставки, в  результате чего истцом понесены убытки в виде ущерба на сумму 2 175 050 руб., и  упущенной выгоды в размере 793 212 руб.  

 Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной  ответственностью ООО "ТК Экспедитор".  

 Решением от 05.06.2018 Арбитражного суда Алтайского края в удовлетворении  исковых требований отказано. С ИП ФИО1 в пользу ООО "Русский овощ" 15  000 руб. в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы.  

ИП ФИО1 с решением суда не согласился, обратился с апелляционной  жалобой, в которой, с учетом дополнения, просит его отменить, принять по делу новый  судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме, ссылаясь на  нарушение судом норм материального и процессуального права.  

Заявитель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что  истцом не предоставлено достаточных доказательств в подтверждение своих требований,  не доказано причинение убытков по вине ответчика. Судом при вынесении решения  нарушены нормы процессуального права. 11.10.2017 при рассмотрении дела с  использованием системы видео-конферепц связи суд объявил перерыв на стадии реплик  до 17.10.2017 гола. 17.10.2017 гола в отсутствие истца и его представителя, не обеспечив  видео-конференц связь по ходатайству ответчика, суд, возобновляет стадию исследования  доказательств и назначает рассмотрение дела на 01.11.2017 с участием истца (его  представителя) для разрешения вопроса о назначении судебной экспертизы. Таким  образом, суд в нарушение пункта 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ) лишил возможности сторону истца высказать  свое мнение относительно заявленного ходатайства ответчика о возобновлении стадии  исследования доказательств. При рассмотрении дела в судебном заседании 01.11.2017  

истец был лишен возможности дать мотивированные возражения по ходатайству  ответчика о назначении экспертизы в виду отсутствия ходатайства у истца. Суд в своем  решении указывает, что истец принял товар от перевозчика без каких-либо претензий.  Данный вывод не основан на представленных доказательствах. Согласно  товарно-транспортным накладным от 16.11.2016 в разделе 2 истцом указано, что капуста  замороженная. Следовательно, не имеется оснований полагать, что истец принял товар без  претензий. Необоснованно суд не принял во внимание акты экспертиз № 172. 173 и 174 от  21.11.2016. Согласно действующего законодательства у эксперта отсутствует обязанность  извещать и приглашать поставщика для проведения проверки качества продукции. При  отборе товара были представлены опломбированные вагоны, указанные в товарно- транспортных накладных, которые были подписаны представителем ответчиком.  Неоднократно ответчику по средствам телефонной связи сообщалось о поставке  некачественного товара. 09.12.2016 года на электронную почту представителя ООО  «Русский овощ» была направлена письменная претензия. По данному электронному  адресу заключался договор поставки и именно ответчик должен был доказать факт  неполучения претензии по средствам электронной почты. Заявитель жалобы не согласен с  выводом суда о нарушении истцом условий приемки товара, предусмотренного договором  и действующим законодательством. Судом не учтено, что довод эксперта о погрузке уже  некачественной капусты был подтвержден представлением ей на обозрение акт об  обнаружении недостатков. Судом не дана оценка представленным истцом  доказательствам. Проведенная истцом экспертиза качества поставленного товара  соответствует требованиям действующего законодательства. Сам факт установления  температурного режима перевозки от 0 до +2 градусов Цельсия не подтверждает каких- либо нарушений правил перевозки истцом. Суд неправомерно своим решением суд  первой инстанции возлагает обязанность по составлению коммерческого акта на сторону  истца. Довод ответчика об отсутствии претензий по качеству поставленной капусты от  ООО «Розница К-1» не может служить доказательством поставки качественного товара в  адрес истца.  

Ответчик представил отзыв, в котором просит решение суда оставить без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность  доводов, изложенных в ней.  

Стороны, третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.  

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123,  

156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть  апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы,  проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции,  апелляционная инстанция считает, что решение суда отмене не подлежит по следующим  основаниям.  

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, гражданские  правоотношения между ИП ФИО1 (покупатель), г. Владивосток, и ООО  "Русский овощ" (поставщик), г. Барнаул, возникли из договора поставки, заключенного  сторонами 23.09.2016, по условиям которого поставщик обязался передать, а покупатель  принять и оплачивать продукты питания (свежие овощи) (далее товар).  

Наименование, количество, ассортимент и цена товара, указываются в  спецификациях (заявках) и/или счетах-фактурах (п.1.1 договора).  

Согласно п.1.2 договора качество товара должно соответствовать требованиям  действующих ГОСТ, ТУ, указанных на упаковке товара и подтверждаться декларацией  соответствия товара.  

Пунктом 2.1 договора определено, что поставка осуществляется самовывозом  транспортом покупателя со склада поставщика в порядке и в сроки, согласно заявкам  (спецификаций). Поставщик считается исполнившим обязанность по передаче товара с  момента передачи товара покупателю и указанному перевозчику. Датой отгрузки товара  считается дата передачи поставщиком товара покупателю или указанному перевозчику.  

Согласно п.2.2 договора приемка товара по количеству, весу, ассортименту и  качеству производится в момент передачи товара поставщиком покупателю (либо  указанному покупателем перевозчику). Если при приемке товара будет обнаружена  недостача товара или несоответствие качестве товара, маркировки или упаковки товара  условиям договора покупатель обязан немедленно уведомить поставщика о выявленных  несоответствиях. В случае несоблюдения покупателем условий настоящего пункта товар  считается принятым по количеству и по качеству, соответствующим условиям договора.  

В соответствии с п.3.1 договора покупатель обязуется оплатить товар путем  предварительной оплаты в размере 100% выставленного поставщиком счета в течение  трех банковских дней, с даты выставления счета.  

Во исполнение условий договора ответчиком в адрес истца был выставлен счет  

 № 82 от 17.10.2016 на оплату товара - капуста белокочанная вес 190 200 кг по цене 7 руб.  за 1 кг, на общую сумму 1 331 400 руб.  

Платежным поручением № 346 от 19.10.2016 указанный счет был оплачен истцом  полностью.  

28-29.10.2016 ответчиком произведена отгрузка истцу капусты белокочанной, что  подтверждается декларацией о соответствии поставленного товара ГОСТ Р 51809-2001  «Капуста белокочанная свежая, реализуемая в розничной торговой сети. Технические  условия» (л.д.22 т.2), расходными накладными ответчика (л.д.30-31 т.1), транспортными  железнодорожными накладными (л.д.27-30 т.2), товарно-транспортными накладными  ООО «ТК Экспедитор» от 16.10.2016 (л.д.51-54 т.1), актами приемки груза в вагон (л.д.44- 46 т. 2) и лицами, участвующими в деле, не оспаривается.  

Соответствующие товарные накладные при приемке товара были подписаны  покупателем ИП ФИО1 16.11.2016 без каких-либо замечаний (л.д.33-35 т.1).  

Из материалов дела следует, что товар первоначально был погружен силами  третьего лица в железнодорожные вагоны рефрежераторы, предоставленные ООО «ТК  Экспедитор» на основании заключенного с истцом договора № 06-/10-02 Б-ДЕ от  06.10.2015 и заявки истца от 17.10.2016 (л.д.60-66 т.3). В заявке указана температура  перевозки капусты от +0 до +2 градусов Цельсия, режим перевозки в товарно- транспортных накладных ООО «ТК Экспедитор» указан +0 до +2 градусов Цельсия.  

14.11.2016 и 15.11.2016 в городе Владивосток товар был перегружен на  автомобильный транспорт для перевозки в г. Артём, что подтверждается  соответствующими товарно-транспортными накладными от 14.11.2016 и 15.11.2016  (л.д.60-65 т.1).  

Перевозка осуществлялась на основании договора от 07.11.2016, заключенного  между истцом и ИП ФИО4 Согласно п.1.1 данного договора ИП ФИО4  обязался доставить капусту белокочанную от железнодорожного тупика в г. Владивосток  в пункт назначения г. Артём и выдать его уполномоченному на получение груза лицу  (л.д.55-59 т.1).  

В соответствующих товарно- транспортных накладных от 14.11.2016 и  15.11.2016 имеются подписи ИП ФИО1 о принятии товара по массе, качеству  и ассортименту.  

Таким образом, приемка и перевозка производилась в течение двух дней, а не в  течение одного дня 14.11.2016, как указывает истец в исковом заявлении.  

Истец ссылается на ненадлежащее качество полученной капусты, представив в  качестве доказательств акты экспертизы от 21.11.2016 № 172, 173, 174 (л.д.66-74 т.1).  

Согласно данным актам исследования проводились по заказу истца в период с  14.11.2016 по 21.11.2016.  

Истец указал, что при приемке товара присутствовал специалист независимой  экспертной компании «ДВ Экспертиза» ФИО5 По результатам осмотра товара  экспертом были составлены три акта экспертизы № 172, 173, 174, согласно которым  партия капусты свежей белокочанной урожая 2016, поступившая в вагонах 87812723,  87834636, 87834610 в сетчатых мешках общим весом 134 900 кг., отнесена к отходам  100% в связи с заморозкой продукции и по наличию физиологического заболевания  «тумак» в виде отмирания и загнивания внутренних листьев, ткани внутренних листьев и  ткани кочерги потемневшие, с истечением клеточного сока, с неприятным запахом. В  соответствии с положением «О проведении экспертизы некачественных и опасных  продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использования или уничтожения» №  1263 от 29.09.1997, законом «О качестве и безопасности пищевых продуктов» № 29-ФЗ от  02.01.200г. капуста свежая белокочанная отнесенная к отходам, признается  некачественной и опасной пищевой продукцией, подлежит изъятию из оборота и не может  быть использована для пищевых целей.  

После получения результатов экспертизы качества товара 23.11.2016 между ИП  ФИО1 и ИП Глава крестьянского хозяйства ФИО6 заключено  соглашение об утилизации некачественного товара - капусты белокочанной, в количестве  134 900 кг. По товарным накладным № 1 УТ от 24.11.2016, № 2 УТ от 25.11.2016, № 3 УТ  от 28.11.2016 вышеуказанный товар был передан ФИО6 на утилизацию.  

Как указано в исковом заявлении, истцом сразу же в день приемки товара  14.11.2016 по телефону было сообщено ответчику о поставке некачественного товара.  09.12.2016 в адрес ответчика по электронной почте отправлена письменная претензия с  требованием возмещения понесенных расходов. Претензия была получена ответчиком  09.12.2016, однако оставлена без ответа. 15.03.2017 истец направил в адрес ответчика  повторную претензию с требованием о возмещении убытков за поставку некачественного  товара, которая также оставлена без ответа и удовлетворения.  

Между тем, ответчик данный факт отрицает, истец иных доказательств  надлежащего уведомления поставщика в срок, установленный договором, не представил.  

Истец полагает, что в результате поставки некачественного товара ему причинен  

ущерб в виде закупочной стоимости товара на сумму 944 300 руб.; стоимости  транспортных расходов по доставке товара от поставщика к покупателю в размере 1 134  750 руб.; доставки товара от ж/д станции назначения Угольная ДВост. до склада  покупателя на автомобильном транспорте в размере 96 000 руб., всего на сумму 2 175 050  руб., а также причинен ущерб в виде упущенной выгоды в размере 793 212 руб., исходя из  расчета: 134 900 кг.*(22 руб. розничная стоимость товара за 1 кг. - 16,12 руб.  себестоимость товара за 1 кг.) = 793 212 руб. Себестоимость товара рассчитывалась путем  сложения стоимости закупочной цены товара 944 300 руб., стоимости его доставки от  поставщика к покупателю 1 134 750 руб. и стоимости автоперевозки от станции  назначения до склада истца 96 000 руб., полученная сумма делилась на общий вес товара  (944 300 руб.+ 1 134 750 руб.+96 000 руб.=2 175 050 руб./134 900 кг.=16,12 руб. за 1 кг.).  

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим  иском в суд.  

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции, исходил из отсутствия на  то правовых оснований. Истцом не доказано причинение ему убытков по вине ответчика.  

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам,  имеющимся в деле доказательствам и подлежащим применению нормам права.  

Согласно статье ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований,  предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из договоров и иных  сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не  предусмотренных законом, но не противоречащих ему, действий граждан и юридических  лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих  начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и  обязанности.  

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий  предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки,  производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в  предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным,  домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ).  

В соответствии со ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставленные товары с  соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.  

Из положений ч.1 ст. 509, ч.1 ст. 510 ГК РФ следует, что поставка товаров  осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю,  

являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве  получателя.  

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в  соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а  при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового  оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от  исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за  исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).  

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки,  причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки  определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего  Кодекса.  

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором,  при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте,  где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения  должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было,  - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить  требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день  вынесения решения.  

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного  возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено  возмещение убытков в меньшем размере.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело  или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые  это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода).  

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности,  поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права,  наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и  возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и  

убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая  (непосредственная) причинная связь.  

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Судом установлено, что условиями пункта 2.2 договора поставки стороны  установили, что приемка товара по качеству производится в момент передачи товара  поставщиком покупателю (либо указанному покупателем перевозчику). Если при приемке  товара будет обнаружена несоответствие качества товара условиям договора покупатель  обязан немедленно уведомить поставщика о выявленных несоответствиях. В случае  несоблюдения покупателем условий настоящего пункта товар считается принятым по  количеству и по качеству, соответствующим условиям договора.  

В соответствии с п. 4.2. договора поставки, заключенного с ответчиком, претензии  по количеству и качеству товара после приемки товара не принимаются. При  несоблюдении указанных сроков поставщик вправе не рассматривать поданные претензии  по существу. Только при обнаружении недостатков товара в течение приемки поставщик  обязуется удовлетворить обоснованные претензии покупателя.  

Согласно п.1 ст. 459 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли- продажи, риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на  покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается  исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю.  

Согласно п. 2.1 договора поставщик считается исполнившим обязанность по  передаче товара с момента передачи товара покупателю и указанному перевозчику. Датой  отгрузки товара считается дата передачи поставщиком товара покупателю или указанному  перевозчику.  

Факт исполнения ООО «Русский овощ» обязательства по поставке ИП  ФИО1 товара в полном объеме и надлежащего качества подтверждается  товарными накладными № 1658 от 28.10.2016, № 1667 от 29.10.2016, № 1668 от 29.10.2016,  подписанными истцом без возражений, расходными накладными № 1658 от 28.10.2016  вагон № 87834636, № 1667 от 29.10.2016 вагон № 87834610, № 1668 от 29.10.2016 вагон   № 87812723 и актами приемки груза в вагон № 87834636, № 87834610, № 87812723.  

Из материалов дела следует, что товар был принят покупателем без претензий по  качеству и количеству.  

В связи с чем, в силу вышеприведенных норм, с этого момента право  собственности на товар и риски случайной гибели перешли к покупателю.  

Довод апелляционной жалобы о том, что истец неоднократно ответчику по  средствам телефонной связи сообщал о поставке некачественного товара, судом  апелляционной инстанции отклоняется за недоказанностью.  

Детализацию услуг связи, представленная истцом, обоснованно не принята судом  первой инстанции во внимание, поскольку она в нарушение требований п.5 ст. 75 АПК РФ  представлена на иностранном языке, без перевода на русский язык.  

Судом установлено, что поставка товара также осуществлялась железнодорожным  транспортом.  

В материалах дела имеется договор на предоставление подвижного состава и услуг  грузоотправителя № 06/10-02 Б-ДЕ от 06.10.2015, заключенный между ИП ФИО1 заказчик) и ООО "ТК Экспедитор", по условиям которого исполнитель обязался  предоставить заказчику железнодорожный подвижной состав (рефрижераторные секции,  рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы, ИВ-термосы, крытые вагоны) для перевозок  грузов заказчика железнодорожным транспортом; осуществить подачу/уборку на пути  необщего пользования под погрузку и к перевозке на пути общего пользования; оказать  заказчику услуги по отправлению предоставленных заказчику железнодорожных вагонов.  

Согласно п.1.2.1 договора исполнитель не производит приёмку груза от заказчика  по количеству и качеству, данные о грузе заносятся в транспортные документы на  основании сведений, сообщённых заказчиком, и документов, предоставленных  заказчиком, исполнитель не осуществляет перевозку и не производит сопровождение  груза во время перевозки. Эту функцию выполняет непосредственно перевозчик. Вопросы  приёмки, сопровождения и выдачи груза не являются предметом настоящего договора.  

Его задачей было предоставить исправный подвижной состав, подать его на  подъездные пути необщего пользования для погрузки.  

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что в  соответствии с указанным договором ООО "ТК Экспедитор" не осуществляло приемку  груза по качеству, соответствует его условиям.  

Вместе с тем, в соответствии с условиями договора поставки и согласно ч. 1 ст. 513  ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия,  обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.  

Согласно ч. 2 ст. 513 ГК РФ принятые покупателем (получателем) товары должны  быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором  поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок  

проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом,  иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных  несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить  поставщика.  

Согласно ч.3 ст. 513 ГК РФ случае получения поставленных товаров от  транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить соответствие  товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также  принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил,  предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность  транспорта.  

В соответствии со ст.42 Устава Железнодорожного транспорта РФ в случае, если  на железнодорожной станции назначения при проверке состояния груза, его массы,  количества мест обнаружены недостача, повреждение (порча) груза или такие  обстоятельства зафиксированы в составленном в пути следования коммерческом акте,  перевозчик обязан определить размер фактической недостачи, повреждения (порчи) груза  и выдать грузополучателю коммерческий акт.  

Статьей 119 Устава Железнодорожного транспорта РФ предусмотрено, что  обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности  перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других  юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, удостоверяются коммерческими  актами, актами общей формы и иными актами.  

Согласно ст. 2.1. Приказа МПС РФ от 18.07.2003 № 45 «Об утверждении Правил  составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом» (далее  Правила) коммерческий акт составляется для удостоверения повреждения (порчи) груза и  возможных причин такого подтверждения. Коммерческий акт составляется при выгрузке  груза в местах необщего пользования - в день выгрузки груза при этом проверка груза  должна проводиться в процессе их выгрузки или непосредственно после выгрузки.  

В соответствии со статьи 119 Устава Железнодорожного транспорта РФ  коммерческий акт подписывает перевозчик, а также грузополучатель, пассажир,  получатель, если они участвуют в перевозке грузов, багажа, грузобагажа.  

Согласно п. 2.4 Правил при составлении коммерческого акта о порче  продовольственных и скоропортящихся грузов, перевозимых в рефрижераторных  секциях, к экземпляру коммерческого акта прикладывается выписка о температурном  

режиме в пути следования из рабочего журнала, подписанная руководителем  обслуживающей бригады рефрижераторной секции, заверенная подписью представителя  перевозчика. При этом в коммерческом акте указывается значение температуры воздуха в  рефрижераторной секции перед выгрузкой, исходя из показаний приборов  рефрижераторной секции.  

В соответствии с условиями договора поставки проверка товара по качеству  должна производиться покупателем при его приемке от поставщика. В нарушение  условий договора проверка истцом товара по качеству в момент приема-передачи товара  непосредственно от поставщика не производилась.  

Из материалов дела следует, что груз прибыл на станцию назначения 11.11.2016, в  этот же день грузополучатель был уведомлен железной дорогой о прибытии груза, ему  были выданы оригиналы транспортных железнодорожных накладных (л.д.27-30 т.2).  

Фактически покупатель осуществлял приемку в период с 14.11.2016 по 21.11.2016  при получении товара от автоперевозчика с 14.11.2016 по 16.11.2016.  

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда о том, что истец принял товар от  перевозчика без каких-либо претензий, указав, что согласно товарно-транспортным  накладным от 16.11.2016 в разделе 2 им указано, что капуста замороженная.  

Однако данные обстоятельства не нашли документального подтверждения. 

Доказательств составления коммерческого акта в порядке, предусмотренном ст.  119 Устава железнодорожного транспорта РФ истцом не представлено, также как и  доказательств того, при какой температуре и условиях происходило хранение товара в  период с 11.11.2016.  

Ссылка заявителя жалобы на отсутствие у истца обязанности по составлению  коммерческого акта, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку не  опровергает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения  заявленных требований.  

В материалы дела истцом представлены графики температуры только на два вагона   № 87834636, № 87834610, на третий вагон 87812723 график не представлен.  

Суд первой инстанции, оценив данные документы, пришел к выводу о том, что  данные графики являются ненадлежащими доказательствами по делу.  

Оснований не согласиться с арбитражным судом, у суда первой инстанции не  имеется, поскольку, действительно, невозможно идентифицировать для какого вагона,  груза относятся представленные истцом графики, номер вагона и наименование груза  

написаны от руки и заверены истцом.  

Поскольку коммерческий акт не составлялся, выписка из рабочего журнала о  температурном режиме в пути следования, подписанная руководителем обслуживающей  бригады рефрижераторной секции, заверенная подписью представителя перевозчика, не  предоставлялась, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что порча  груза могла произойти в процессе доставки товара до покупателя.  

Кроме того, судом установлено и подтверждается материалами дела, что при  погрузке товара в вагоны нарушены «Правила перевозок железнодорожным транспортом  скоропортящихся грузов», утвержденные приказом МПС России от 18.06.2003 № 37.  

В соответствии с пунктом 2.17 Правил максимальная высота укладки капуста  белокочанная позднеспелая в зависимости от типа вагона не должна превышать при  перевозке без тары (навалом) в крытых вагонах 160 см.  

В тоже время, ответчик погрузку товара в вагоны не производил. 

В соответствии с п.4.3, п.4.4 ГОСТа 1724-85 "КАПУСТА БЕЛОКОЧАННАЯ  СВЕЖАЯ ЗАГОТОВЛЯЕМАЯ И ПОСТАВЛЯЕМАЯ" (с изменениями № 1-4) капусту  транспортируют всеми видами транспорта в крытых транспортных средствах (вагоны  крытые, рефрижераторные, автофургоны и др.) в соответствии с правилами перевозки  скоропортящихся грузов, действующими на данном виде транспорта. Допускается  перевозить капусту в открытых автомобильных транспортных средствах с защитой  продукции от атмосферных осадков и температуры ниже 0 °С. Допускается  транспортирование капусты среднеспелых, среднепоздних и позднеспелых сортов  навалом.  

В соответствии с п. 4.1, п.4.2 ГОСТа "КАПУСТА КОЧАННАЯ СВЕЖАЯ.  Руководство по хранению" в качестве оптимальной обычно рекомендуется температура от  0 до 1 °С, однако для белокочанной капусты допускается температура до минус 0,8 °С.  Уменьшение температуры ниже минус 0,8 °С может привести к подмораживанию тканей  листьев. Относительная влажность должна поддерживаться в пределах 90-95%.  

В соответствии с п. 5.7 Правил перевозок железнодорожным транспортом  скоропортящихся грузов предельные сроки перевозки свежих плодоовощей указаны в  приложении 3 к настоящим Правилам. Согласно графе 15 приложения 3 перевозка  капусты белокочанной среднеспелой и позднеспелой навалом в рефрижераторных вагонах  с охлаждением или с отоплением не допускается. Допускается перевозка капусты  белокочанной среднеспелой позднеспелой в рефрижераторных вагонах с отоплением в  

таре не более 15 суток.  

В соответствии с графой 8 приложения 7 к Правилам температурный режим и  вентилирование скоропортящихся грузов при перевозке в рефрежераторных вагонах  составляет +5...+2 град. С, при отоплении вентилируют.  

Ссылка заявителя жалобы о том, что суд необоснованно не принял во внимание  акты экспертиз № 172. 173 и 174 от 21.11.2016, судом апелляционной инстанции  признается несостоятельной.  

Как указано в заключении судебной экспертизы, согласно актам экспертизы № 172   № 173, № 174 от 21.11.16 мешки с капустой уложены в вагонах навалом на поддоны по  всей длине и ширине вагона на высоту 2,2...2,5 м, что превышает допустимую высоту  укладки мешков 1,6 м, установленную Правилами перевозок железнодорожным  транспортом скоропортящихся грузов. Температура перевозки груза 0....+2 град. С не  соответствует температуре +5...+2 град. С, установленной Правилами перевозок.  

В ходе рассмотрения дела представитель третьего лица указал, что во время  перевозки поддерживался надлежащий температурный режим. При погрузке в  предоставленные вагоны его сотрудниками выборочно была замерена температура  капусты. Головки капусты были подморожены, температура в головке капусты составляла  от минус 0.9 град. С до плюс 1,7 град. С. Высота погрузки капусты навалом в вагон  определялась по распоряжению ИП ФИО1 Данные доводы третьего лица  истцом не опровергнуты. Договором не предусмотрена поставка капусты в иной таре.  Температурный режим перевозки также определялся ИП ФИО1, что  подтверждается его заявкой на перевозку от 17.10.2016 (приложение № 2 к договору   № 06/10-02 Б-ДЕ от 06.10.2015), согласно которой просил установить режим перевозки для  капусты в диапазоне от плюс 0 град.С до плюс 2 град. С.  

В материалах дела имеется договор б/н от 07.11.2016, заключенный между ИП  ФИО1 и ИП ФИО4 на перевозку товара от железнодорожного  тупика (ул.Жигура,26) в г.Владивосток в пункт назначения (

<

...>) и  товарно-транспортные накладные за период 14.11.2016-15.11.2015.  

При этом каких-либо документов об условиях доставки, сроках и условиях  хранения товара от момента передачи его перевозчику до момента получения истцом на  своем складе не представлено, при том, что температура наружного воздуха при приемке  товара от ж/д перевозчика согласно актам экспертизы № 172 № 173, № 174 от 21.11.16 была  от минус 6 до минус 9 град. С, что также не исключает порчи груза в период  

транспортировки от железнодорожного тупика из г.Владивосток в пункт назначения в  г.Артем.  

Соблюдение температурного режима при хранении товара на складе истца также  не представлено.  

 В приложении (фотографии) к актам экспертизы № 172 № 173, № 174 от 21.11.16,  представленных истцом на фотографии № DS03837 от 21.11.2016 температура в  хранилище минус 5 град. С, а согласно актов экспертизы температура в хранилище на  момент проверки +4,5 град. С (согласно показаниям термометра).  

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о том, что акты экспертизы   № 172 № 173, № 174 от 21.11.16 не являются бесспорными доказательствами, соответствует  материалам дела.  

Кроме того, Акты составлены в одностороннем порядке без участия ответчика,  выборка товара производилась в одностороннем порядке, невозможно определить какой  именно товар передавался на экспертизу.  

ООО «Русский овощ» не было извещено о несоответствии товара по качеству  условиям договора, о проведении экспертизы, выборке товара.  

При этом вопрос о возможности порчи товара во время его доставки эксперту не  ставился и им не исследовался, данные о температурном режиме перевозки брались  согласно акту приемки груза в вагон.  

Довод апелляционной жалобы о том, что у эксперта отсутствует обязанность  извещать и приглашать поставщика для проведения проверки качества продукции, судом  апелляционной инстанции не принимается в качестве основания для отмены обжалуемого  решения.  

На приложенных к актам экспертизы фотографиях изображен только один вагон   № 87834610, фотографий двух других вагонов № 87834636, № 87812723 нет, фотография  сделана 16.11.2016, однако согласно представленным в дело истцом товарно- транспортным накладным, подтверждающим перевозку груза от ж/д перевозчика до  своего склада, перевозка производилась ИП ФИО4 в период с 14.11.2016 по  15.11.2016.  

В актах экспертизы эксперт указывает, что выгруженная капуста перемещена  товарополучателем на склад для дефротации с 14 по 21.11.2016.  

Фотография № DS03837 от 21.11.2016 на которой температура в хранилище минус  5 градус не подтверждает утверждения эксперта о хранении товара на складе истца при  

температуре 0...+3 град. С и температуры в хранилище на момент проверки +4,5 град. С.  

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что указанные  факты свидетельствуют о недостоверности изложенных в актах эксперта сведений,  является вполне обоснованным.  

Доказательств, опровергающих изложенные обстоятельства, и, как следствие,  выводы суда первой инстанции, истцом не представлены.  

Суд первой инстанции в обжалуемом определении сослался на то, что из спорной  партии товара капуста была поставлена и другим покупателям, в частности ООО «Розница  К-1» (л.д.81 -83 т.2), от которого никаких претензий по качеству не поступало.  

Однако, как правомерно указано заявителем жалобы, данное обстоятельство не  может служить доказательством поставки качественного товара в адрес истца.  

При этом в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25)  разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и  защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники  гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи  1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или  недобросовестного поведения.  

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц,  осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также  злоупотребление в иных формах.  

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том,  что нарушив условия приёмки товара, предусмотренные договором и действующим  законодательством, проведя экспертизу качества товара и отбор образцов в  одностороннем порядке без уведомления поставщика, не сообщив о выявленных  недостатках товара, не приняв, товар на ответственное хранение, утилизировав товар, не  поставив в известность поставщика, и предъявив впоследствии к нему требования о  возмещении убытков, истец действовал недобросовестно.  

Доказательств, опровергающих изложенные обстоятельства, не представлено. 

Таким образом, в удовлетворении заявленных исковых требований отказано судом  первой инстанции правильно.  

Ссылка заявителя жалобы на нарушение судом первой инстанции норм  

процессуального права, судом апелляционной инстанции признается несостоятельной,  поскольку не нашла документального подтверждения.  

Довод заявителя жалобы о том, что суд в нарушение пункта 1 статьи 159 АПК РФ  лишил возможности сторону истца высказать свое мнение относительно заявленного  ходатайства ответчика о возобновлении стадии исследования доказательств., а при  рассмотрении дела в судебном заседании 01.11.2017 истец был лишен возможности дать  мотивированные возражения по ходатайству ответчика о назначении экспертизы в виду  отсутствия ходатайства у истца, судом апелляционной инстанции не принимается,  поскольку истцу было известно о начавшемся судебном процессе по его требованию и в  силу пункта 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления  последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.  

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные  судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не  приведено.  

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной  инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые имели бы  юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие  законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по  существу.  

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений  норм материального и норм процессуального права не допущено.  

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, для отмены или изменения определения у суда апелляционной  инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.  

Судебные расходы распределены судом в соответствии с требованиями статьи 110  АПК РФ.  

Руководствуясь статьей 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный  суд  

постановил:

решение от 05.06.2018 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03- 7473/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального  предпринимателя ФИО1 – без удовлетворения  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев  путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.  

Председательствующий Захарчук Е. И.  Судьи Терехина И. И.   Павлова Ю. И.