СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-1732/2019-ГК

г. Пермь

01.04.2019                                                                              Дело № А60-38062/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27.03.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.04.2019.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Сусловой О.В.,

судей Балдина Р.А., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, ООО "Строительная компания развития",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03.12.2018,

вынесенное судьей Колясниковой Ю.С., 

по делу № А60-38062/2017

по иску ООО "Стройинжиниринг СМ" (ОГРН 1027700198426, ИНН 7706215258, г. Москва)

к ООО "Строительная компания развития" (ОГРН 1076671015431, ИНН 6671220492, г. Екатеринбург),

третьи лица: ЗАО "Спинокс" (ОГРН 1027200874535, ИНН 7204011980, г. Тюмень), ООО "Производственная строительно-монтажная компания" (ОГРН 1057746234006, ИНН 7719544482, г. Москва),

о взыскании убытков по договору строительного подряда,

при участии

от истца: Нахимова Е.В., доверенность от 28.05.2018, Макаркина О.А., доверенность от 28.05.2018,

от ответчика: Устинов В.А., доверенность от 09.01.2019,, 

от третьих лиц: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройинжиниринг СМ"  (далее –  общество "Стройинжиниринг СМ") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания развития" (далее – ответчик, общество "СК Развития") о взыскании 20 748 999 руб. реального ущерба, 76 253 531 руб. 63 коп. упущенной выгоды (с учетом увеличения суммы иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Спинокс", общество с ограниченной ответственностью "Производственная строительно-монтажная компания"  (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.12.2018 иск удовлетворен частично.  С ответчика в пользу истца взыскано 11 314 304 руб. 45 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Ответчик обжалует решение в части удовлетворения иска и распределения судебных расходов, просит изменить судебный акт в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела,  недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением или неправильным применением норм материального права или норм процессуального права, принять новый судебный акт о взыскании денежных средств в размере 4 527 754 руб. 21 коп., судебных расходов на уплату государственной пошлины по иску в сумме 9 340 руб., судебных издержек на оплату услуг представителя 16 345 руб.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 27.03.2019 отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении дополнительной судебно-строительной экспертизы на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку данное ходатайство в суде первой инстанции не заявлялось и ответчиком не обоснована невозможность его заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 27.03.2019 отказано в удовлетворении ходатайств ответчика о вызове в судебное заседание специалиста Казаченко И.О., о вызове судебного эксперта на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку ответчиком не обоснована невозможность их заявления в суде первой инстанции ходатайства о вызове специалиста по причинам, не зависящим от него, при рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертом Петрухиной Н.А. даны письменные ответы на вопросы ответчика, а также она вызывалась в суд первой инстанции и давала пояснения в суде.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части   проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2015 № А60-46511/2015 односторонний отказ общества "СК Развития" от исполнения договора генерального подряда от 15.12.2014 № 013/14 признан незаконным.

В рамках указанного дела арбитражными судами установлено, что между обществом "СК Развития" (заказчик) и обществом "Стройинжиниринг СМ" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда от 15.12.2014 № 013/14 (далее - договор подряда), по условиям которого генподрядчик обязался в установленный договором срок выполнить работы по строительству объекта "Канализационно-очистные сооружения в районе Коротчаево. 1 Этап" с надлежащим качеством, в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 4), Технической документацией, обязательными Техническими правилами, и передать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить установленную договором подряда твердую цену.

Срок выполнения работ по договору: с 15.12.2014 по 30.09.2016 (пункт 2.1 договора). 

Пунктом 11.8 договора подряда предусмотрена обязанность генподрядчика заключить договор страхования в течение 60-ти дней с даты вступления в силу договора подряда, если иной срок заключения договоров страхования не будет предварительно письменно согласован с заказчиком.

Согласно пункту 11.7 договора подряда, генподрядчик обязан предварительно согласовать кандидатуру страховой компании с заказчиком.

В соответствии с абзацем 5 пункта 14.3 договора подряда, общество "СК Развития" вправе отказаться от исполнения данного договора в одностороннем порядке, если общество "Стройинжиниринг СМ" не исполнило обязательства по заключению договора страхования в порядке, предусмотренном пунктом 11 договора подряда.

Во исполнение поименованного условия договора подряда генподрядчик направил в адрес заказчика письмо от 26.06.2015 № 238/СМ о согласовании в качестве страховой организации общества с ограниченной ответственностью "Страховая компания "Согласие" (далее - общество "СК "Согласие"), однако, данное письмо оставлено заказчиком без ответа.

Письмом от 26.06.2015 № 256/СМ генподрядчик повторно направил заказчику запрос о согласовании страховой компании, в ответ на которое заказчик письмом от 13.07.2015 № 922/2015 сообщил генподрядчику о согласовании кандидатуры страховой компании - общества "СК "Согласие".

Письмом от 15.07.2015 N СК-943/2015 заказчик сообщил также о согласовании кандидатуры субподрядной организации.

Общество "Стройинжиниринг СМ" (страхователь) и общество "СК "Согласие" (страховщик) заключили договор страхования строительно-монтажных рисков от 16.07.2015 № 0003801-0541888/15СР.

Письмом от 17.07.2015 № 294/СМ генподрядчик направил в адрес заказчика копию платежного поручения от 16.07.2015 N 2315 об уплате им обществу "СК "Согласие" в счет оплаты комплексного страхования строительно-монтажных рисков (страховой премии) денежных средств в размере 449 285 руб. 71 коп.

Письмом от 15.09.2015 N СК-1244/2015 заказчик, ссылаясь на п. 14.3 договора, направил в адрес генподрядчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора подряда в связи с неисполнением генподрядчиком обязанности по страхованию своей ответственности и непредставлением копий страховых полисов.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2015 № А60-46511/2015 односторонний отказ общества "СК Развития", оформленный в уведомлении от 15.09.2015 № 1244/2015, от исполнения договора генерального подряда от 15.12.2014 № 013/14 признан незаконным.

Подрядчиком оформлены акт от 25.09.2015 № 1 о приемке выполненных работ и справка от 25.09.2015 № 1  о стоимости выполненных работ и затрат  на сумму 13 801 736 руб. 24 коп. без НДС.

Письмом от 08.10.2015 № СК-1337/2015 заказчик отказался от подписания указанных актов, ссылаясь на то, что выполненные работы не соответствуют проектным решениям, а также в связи с неисполнением ранее выданного предписания от 15.09.2015 № 02.

Заказчик направил генподрядчику телеграмму от 02.04.2016, согласно которой он на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации отказался от исполнения договора подряда, потребовал генподрядчика освободить строительную площадку до 10.04.2016.

Заказчику направлена претензия от 30.05.2017 № 331/СМ с требованием о возмещении убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды. 

Неисполнение заказчиком указанного требования послужило основанием для обращения генподрядчика с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 12, 450, 709, 711, 715, 717, 720, 721, 723, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что несмотря на ссылки истца в исковом заявлении на нормы гражданского законодательства об убытках, фактически требования о взыскании стоимости работ по акту от 25.09.2015 № 1 и расходов, понесенных в связи со страхованием ответственности генподрядчика в соответствии с пунктом 11.8 договора, являются требованиями об оплате стоимости выполненных работ и затрат, возникших до расторжения договора подряда.

При расторжении договора сторонами не были зафиксированы объемы работ, выполненных генподрядчиком по договору; поскольку в акте от 25.09.2015 № 1 о приемке выполненных работ указаны разные виды работ без конкретизации их объемов, из отказа заказчика от их приемки прямо не следует, какие именно работы не соответствуют проектным решениям; по расчету эксперта стоимость выполненных истцом работ составила 10 865 018 руб. 74 коп.

Также судом первой инстанции сделан вывод о правомерности заявленного требования о взыскании 449 285 руб. 71 коп. расходов, понесенных истцом в связи со страхованием своей ответственности на основании пункта 11.8 договора подряда с учетом того, что факт их несения подтверждён, договор подряда расторгнут по инициативе заказчика в одностороннем порядке без указания причин его расторжения.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что судом первой инстанции неверно определен объем фактически выполненных по договору подряда работ и их стоимости.

По мнению заявителя жалобы, в стоимость взысканных с ответчика  работ в размере 5 887 718 руб. входят работы, которые истцом не выполнялись (устройство временной дороги, бытового городка, ограждения, освещения, временного электроснабжения), либо выполнялись некачественно или данные работы не имели потребительской ценности для заказчика.

Данные доводы отклоняются апелляционным судом на основании следующего.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Из представленной в материалы дела телеграммы от 02.04.2016 следует, что заказчик отказался от исполнения договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из положений статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации до того момента как заказчик отказался от исполнения договора у него сохраняется обязанность по приемке работ.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

До отказа заказчика от договора генподрядчик направлял акт от 25.09.2015 № 1 о приемке выполненных работ и справку от 25.09.2015 № 1  о стоимости выполненных работ и затрат. 

Между тем обществом "СК Развития" указанные акт формы № КС-2 и справка формы № КС-3 не подписаны, возражения относительно их подписания, изложенные в письме от 08.10.2015 № СК-1337/2015, не мотивированы и не подтверждены документально.

При этом заказчик после отказа от исполнения договора подряда в 2016 году и привлечения иной подрядной организации к завершению оставшейся части работ не предпринял действий по фиксации фактически выполненного генподрядчиком объема работ, в том числе и в отношении работ, не относящихся к капитальным видам работ (устройство временной дороги, бытового городка, ограждения, освещения, временного электроснабжения).

В мотивировочной части заключения экспертизы от 16.08.2018 № 0130500011 эксперт указывает на то, что временное ограждение строительной площадки было выполнено, но в период с 2015 года данное ограждение было демонтировано; в ходе натурного осмотра не удалось установить факта выполнения истцом работ по устройству бытового городка, освещения и временного электроснабжения, однако со слов представителей заказчика данные работы генподрядчиком выполнялись; временная дорога создана в результате естественного образования от движения строительной техники – к данному выводу эксперт пришел по результатам визуального смотра временной дороги, проводимого 19.07.2017.

По условиям проектной документации «Проект организации строительства» 09/05.12-01-00-ПОС, лист 1, временная дорога должна выполняться из песка толщиной 200 мм по существующему грунту.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной приходит к выводу о том, что с учетом временного характера работ в настоящее время невозможно достоверно установить объем и качество их выполнения истцом в 2015-2016 годах. 

Заказчик, отказываясь от исполнения договора в одностороннем порядке без объективной и достоверной фиксации фактически выполненных генподрядчиком объемов, видов работ, их качества и привлекая к работе иного подрядчика, а также немотивированно отказываясь от подписания акта и справки от 25.09.2015 № 1, принял на себя все возникающие риски и последствия, связанные с такими действиями.  

Ответчиком не представлено в материалы дела каких-либо надлежащих доказательств, опровергающих рассчитанную экспертом стоимость фактически выполненных истцом работ по договору - 10 865 018 руб. 74 коп.

Кроме того, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11).

Доказательств обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования результатов работы для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком и заказчиком, в дело не представлено.

В связи с чем соответствующее исковое требование правомерно удовлетворено судом первой инстанции в вышеуказанном размере.

Довод ответчика о том, что отказ от исполнения договора был заявлен на основании пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с некачественным выполнением истцом работ, отклоняется апелляционным судом, поскольку опровергается представленной в материалы дела телеграммой от 02.04.2016.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что судом первой инстанции неверно распределены судебные расходы в виде государственной пошлины за подачу иска, а также расходы по оплате услуг эксперта. По расчету ответчика, с него в пользу истца должно быть взыскано 23 320 руб. расходов на уплату государственной пошлины, 40 810 руб. расходов на оплату услуг эксперта.

Что касается расходов на уплату государственной пошлины, то суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод, поскольку, исходя из положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, наличие в судебном акте арифметической ошибки (опечатки) не является основанием для его изменения или отмены судом апелляционной инстанции.

Кроме того, определением Арбитражного суда Свердловской области от 29.03.2019 указанная арифметическая ошибка устранена.

Относительно взысканных судом первой инстанции расходов на оплату услуг эксперта в сумме 275 520 руб. суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Из материалов дела усматривается, что судебная экспертиза назначалась для проверки обоснованности требования, основанного на одностороннем акте на сумму 13 801 736 руб. 24 коп.

Данное требование удовлетворено судом первой инстанции в размере 10 865 018 руб. 74 коп., что составляет 78,72 % от суммы предъявленного требования по оплате фактически выполненных работ. Расходы на оплату услуг эксперта составили 350 000 руб.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что   размер издержек на оплату услуг эксперта  в сумме 275 520 руб. правомерно отнесена на ответчика.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части. 

Решение арбитражного суда от 27.03.2019  в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 03.12.2018 по делу № А60-38062/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

О.В. Суслова

 

Судьи

Р.А. Балдин

Н.А. Гребенкина