ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-18554/2016

28 июня 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объёме  28 июня 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е.В.

судей  Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6583/2017) общества с ограниченной ответственностью «Омская территориальная коммунальная компания» на решение Арбитражного суда Омской области от 10 апреля 2017 года по делу № А46-18554/2016 (судья Баландин В. А.) по иску заместителя прокурора Омской области в интересах Пушкинского сельского поселения Омского муниципального района Омской области к обществу с ограниченной ответственностью «Омская территориальная коммунальная компания» (ИНН 5503249410, ОГРН 1145543014858), обществу с ограниченной ответственностью «Тепловая компания Омского района» (ИНН 5528213101, ОГРН 1145543034438), Администрации Пушкинского сельского поселения Омского муниципального района Омской области (ИНН 5528025154, ОГРН 1055553038001), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации Омского муниципального района Омской области, о признании недействительным концессионного соглашения и применении последствий недействительности сделки,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Омская территориальная коммунальная компания» – ФИО2 (паспорт, по доверенности б/н                            от 17.03.2017 сроком действия один год);

от заместителя прокурора Омской области – Марченко Т. В. (удостоверение прокуратуры № 182439 выдано 04.03.2015 действительно по 04.03.2018);

от общества с ограниченной ответственностью «Тепловая компания Омского района» – представитель не явился, извещено;  

от Администрации Пушкинского сельского поселения Омского муниципального района Омской области – представитель не явился, извещено;  

от Администрации Омского муниципального района Омской области – представитель не явился, извещено.

установил:

заместитель прокурора Омской области в интересах Пушкинского сельского поселения Омского муниципального района Омской области в лице Совета Пушкинского сельского поселения Омского муниципального района Омской области обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к Администрации Пушкинского сельского поселения Омского муниципального района Омской области (далее – Администрация, ответчик), обществу с ограниченной ответственностью «Омская территориальная коммунальная компания» (далее – ООО «ОТКК», ответчик) и обществу с ограниченной ответственностью «Тепловая компания Омского района» (далее – ООО «ТКОР», ответчик) о признании недействительным концессионного соглашения, заключённого 01.11.2014 Администрацией и ООО «ОТКК». Также просит применить последствия недействительности ничтожной сделки, обязав ООО «ТКОР» передать Администрации объекты теплоснабжения – здание котельной, расположенной по адресу: ул. Ленина, д. 71А, с. Пушкино, тепловые сети к котельной 2290 м, расположенные от ул. Котельной до ул. Ленина, ул. Производственная в с. Пушкино, Омского района Омской области.

Определением суда от 07.02.2017 к участию в настоящем деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Омского муниципального района Омской области.

Решением  Арбитражного суда Омской области от 10 апреля 2017 года по делу            № А46-18554/2016 концессионное соглашение от 01.11.2014, подписанное между                  ООО «ОТКК» и Администрацией, признано недействительным. Применены последствия недействительности сделки, суд обязал ООО «ОТКК» передать Администрации объекты теплоснабжения – здание котельной, расположенной по адресу: ул. Ленина, д. 71А, с. Пушкино, тепловые сети к котельной 2 290 м, расположенные от ул. Котельной до ул. Ленина, ул. Производственная в с. Пушкино, Омского района Омской области. С ООО «ОТКК» в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 3 000 руб.

Возражая против принятого судом первой инстанции решения от 10.04.2017,            ООО «ОТКК» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы ссылается на то, что спорная сделка, заключённая по результатам торгов, является оспоримой, срок исковой давности применительно к положениям пункта 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) составляет один год, поэтому истцом пропущен срок исковой давности. Кроме того, ответчик указывает на то, что собственником имущества, переданного по концессионному соглашению от 01.11.2014, в настоящее время является муниципальное образование – Омский муниципальный район Омской области.

В подтверждение своей позиции ООО «ОТКК» к апелляционной жалобе приложены дополнительные доказательства: свидетельство о государственной регистрации права от 05.02.2016, технический паспорт нежилого строения                              от 12.05.2012, кадастровый паспорт здания от 01.06.2012.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем заместителя прокурора Омской области заявлено ходатайство о приобщении письменных пояснений по делу, представитель также просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ООО «ОТКК» не возражал против приобщения данных документов к материалам дела, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представленные заместителем прокурора Омской области пояснения по делу не могут быть приобщены к материалам дела в связи с отсутствием доказательств их направления в адрес иных лиц, участвующих в деле. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Письменные пояснения возвращены в заседании суда апелляционной инстанции.

Относительно приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции учитывает следующее. 

В связи с отсутствием обозначенных документов в материалах дела, представленные доказательства являются дополнительными, которые в соответствии с частью 2, 3 статьи 268 АПК РФ принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

При этом в силу статьи 67 АПК РФ суд апелляционной инстанции может принять только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу, то есть относятся к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, существовавших на момент принятия решения судом первой инстанции.

Представленные ответчиком с апелляционной жалобой дополнительные доказательства не подлежат приобщению к материалам дела, поскольку со стороны подателя жалобы отсутствует чётко изложенное ходатайство об их приобщении, подтверждающее невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса. 

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведения проверки соблюдения требований законодательства о концессионных соглашениях на территории сельских поселений Омской области Прокуратурой было установлено, что Администрации на праве собственности принадлежат объекты теплоснабжения: здание котельной, расположенной по адресу: 

<

...>, и тепловые сети к котельной 2 290 м, расположенные от ул. Котельной до ул. Ленина, ул. Производственная в с. Пушкино, Омского района Омской области.

23.04.2014 Главой Администрации вынесено постановление № 114 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения», а именно, в отношении указанного выше имущества; 23.05.2014 постановлением Главы Администрации № 115 утверждена конкурсная документация открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения. Сведения о проведении открытого аукциона размещены в средствах массовой информации.

В соответствии с протоколом от 01.11.2014 № 3 вскрытия конвертов с конкурсными предложениями конкурсной комиссии между Администрацией (Концедент) и ООО «ОТКК» (Концессионер) заключено концессионное соглашение в отношении указанных выше объектов теплоснабжения.

Пунктом 63 концессионного соглашения срок его действия установлен в 3 года.

Согласно пункту 25 указанного соглашения предельный размер расходов на реконструкцию объектов, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, равен 100 000 руб.

Согласно приложению № 2 к конкурсной документации, утверждённой постановлением Главы Администрации от 23.05.2014 № 115, критериями конкурса и их параметрами установлен предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения (здание котельной, расположенной по адресу: ул. Ленина, д. 71 А, с. Пушкино, Омский район, Омская область) в сумме 50 000 руб. на каждый год срока действия концессионного соглашения.

Ежегодные расходы в размере 50 000 руб. на создание и (или) реконструкцию также предусмотрены критериями конкурса в отношении объекта – тепловых сетей к котельной, протяжённостью 2 290 м, располагающихся по адресу: Омская область, Омский район с. Пушкино, от Котельной до ул. Ленина, ул. Производственная.

Таким образом, как указал заместитель прокурора Омской области, ежегодный объём вкладываемых концессионером средств в реконструкцию объекта согласно критериям конкурса и их параметров должен составлять 100 000 руб., за 3 года –                300 000 руб.

Как видно из пункта 2 заявки на участие в открытом конкурсе ООО «ОТКК», последнее ознакомлено с условиями, содержащимися в конкурсной документации, и гарантирует их выполнение в соответствии с требованиями конкурсной документации.

Поскольку протоколом № 3 конкурсной комиссии о вскрытии конвертов с конкурсными предложениями от 06.10.2014 конкурс на право заключения концессионного соглашения в связи с наличием единственной заявки на участие в конкурсе и единого конкурсного предложения признан несостоявшимся, участники оспариваемой сделки в пункте 25 концессионного соглашения обязаны были указать сумму 300 000 руб.

Вместе с тем, пункт 25 концессионного соглашения изложен в редакции, не отвечающей ни критериям конкурса, ни конкурсному предложению.

Поскольку условие о предельном размере расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения является существенным условием договора, заявителем сделан вывод о том, что сделка не могла быть совершена без включения указанной части, в связи с чем концессионное соглашение от 01.11.2014 является недействительным.

02.11.2014 ООО «ОТКК» заключило с ООО «ТКОР» концессионное соглашение в отношении указанных в концессионном соглашении от 01.11.2014 объектов теплоснабжения, 26.09.2016 данное соглашение расторгнуто сторонами и спорное имущество возвращено ООО «ОТКК».

Ссылаясь на ничтожность совершённых сделок, заместитель прокурора Омской области в порядке статьи 52 АПК РФ обратился в арбитражный суд с настоящим иском, указав на нарушения действующего законодательства при заключении оспариваемого договора.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в решении выводами, считает, что иск подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьёй 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания её таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом.

В силу статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Так, оспариваемая прокурором сделка нарушает права муниципального образования – Пушкинского сельского поселения Омского муниципального района Омской области в части рационального использования муниципального имущества, недополучения бюджетом сельского поселения денежных средств, которые могли быть получены в виде вложений концессионером в реконструируемый объект. Таким образом, концессионное соглашение нарушает публичные интересы, указанная сделка является ничтожной.

В силу пункта 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечёт юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с её недействительностью, и недействительная с момента её совершения.

Согласно пункту 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой всё полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах – если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Двусторонняя реституция подразумевает возвращение сторон сделки в первоначальное положение, в котором они находились до совершения недействительной сделки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо.

В силу пункта 3 статьи 35 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства.

В соответствии с частью 1 статьи 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершённых органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований; с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершённой органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

В соответствии с абзацем вторым пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 15 «О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе» применительно к статье 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор в исковом или ином заявлении обязан обосновать наличие у него полномочий по обращению в арбитражный суд, а по делам, названным в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указать публично-правовое образование, в интересах которого предъявляется иск, и уполномоченный орган, действующий от имени публично-правового образования.

В пункте 10 указанного постановления разъяснено, что предъявляя иск о признании недействительной сделки или применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершённой лицами, названными в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, прокурор обращается в арбитражный суд в интересах публично-правового образования.

Таким образом, указанная норма устанавливает, что прокурор может обратиться в арбитражный суд с заявлением или иском только в перечисленных случаях и только с указанными требованиями. Соответствующие требования должны быть направлены на защиту государственных и общественных интересов.

Учитывая изложенное. Суд первой инстанции обоснованно посчитал наличествующими основания для предъявления заместителем прокурора Омской области настоящего искового заявления. 

Суд первой инстанции обоснованно указал, что отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005                     № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счёт создать и (или) реконструировать определённое этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Частью 1.2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ установлено, что в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, концессионное соглашение наряду с предусмотренными частью 1 настоящей статьи существенными условиями должно содержать следующие существенные условия:

1) значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определённых в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определённых в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения);

2) задание и основные мероприятия, определённые в соответствии со статьёй 22 настоящего Федерального закона, с описанием основных характеристик таких мероприятий;

3) предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществлять в течение всего срока действия концессионного соглашения концессионером;

4) плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надёжности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных конкурсной документацией технико-экономических показателей данных систем и (или) объектов (далее – плановые значения показателей деятельности концессионера);

5) порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения и не возмещённых ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.

Пунктом 1 части 2.3 статьи 24 Закона № 115-ФЗ установлено, что в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 настоящего Федерального закона, в качестве критериев конкурса устанавливаются объём расходов, финансируемых за счёт средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на использование (эксплуатацию) данного объекта.

На основании части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путём проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Как указывалось ранее, в соответствии с протоколом от 01.11.2014 № 3 вскрытия конвертов с конкурсными предложениями конкурсной комиссии между Администрацией (концедент) и ООО «ОТКК» (концессионер) заключено концессионное соглашение в отношении указанных выше объектов теплоснабжения.

Согласно пункту 1 данного концессионного соглашения концессионер обязуется за свой счёт реконструировать имущество, состав и описание которого приведены в разделе II настоящего соглашения, право собственности на которое принадлежит концеденту, и осуществлять производство, передачу, распределение тепловой энергии, предоставление услуг теплоснабжения населению и иным потребителям с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности.

Пунктом 2 концессионного соглашения предусмотрено проведение следующих работ по реконструкции в рамках настоящего концессионного соглашения:

- техническое перевооружение объектов;

- проведение текущих ремонтных работ на объектах.

В силу пункта 3 концессионного соглашения объектом соглашения являются объекты теплоснабжения, указанные в приложении № 1, 2 к настоящему соглашению и предназначенные для осуществления деятельности, указанной в пункте 1 настоящего соглашения, подлежащие реконструкции.

В соответствии с перечнем объектов концессионного соглашения (приложение             № 1 к соглашению) объектами концессионного соглашения от 01.11.2014 являются здание котельной, расположенной по адресу: 

<

...>, и тепловые сети к котельной 2 290 м, расположенные от ул. Котельной до ул. Ленина, ул. Производственная в с. Пушкино, Омского района Омской области.

Объектами концессионного соглашения являются объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, а также системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твёрдых коммунальных отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социального обслуживания населения (подпункт 10 и 11 пункта 1 Закона № 115-ФЗ).

Между тем, при заключении концессионного соглашения от 01.11.2014 ответчиками были допущены нарушения условий конкурсной документации.

Согласно пункту 25 концессионного соглашения от 01.11.2014 предельный размер расходов на реконструкцию объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером равен 100 000 руб.

Как указывалось ранее, согласно приложению № 2 к конкурсной документации, утверждённой постановлением Главы Администрации от 23.05.2014 № 115, критериями конкурса и их параметрами установлен предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения (здание котельной, расположенной по адресу: ул. Ленина, д. 71 А, с. Пушкино, Омский район, Омская область) в сумме 50 000 руб. на каждый год срока действия концессионного соглашения.

Ежегодные расходы в размере 50 000 руб. на создание и (или) реконструкцию также предусмотрены критериями конкурса в отношении второго объекта – тепловых сетей к мазутной котельной, протяжённостью 3 500 м.

Таким образом, ежегодный объём вкладываемых концессионером средств в реконструкцию объекта согласно критериям конкурса должен составлять 100 000 руб., за 3 года – 300 000 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что условие концессионного соглашения от 01.11.2014 о сумме расходов не соответствует конкурсной документации.

Сведений о том, что сторонами концессионного соглашения от 01.11.2014 заключено дополнительное соглашение в целях устранения содержащегося в пункте 25 концессионного соглашения несоответствия конкурсной документации, равно как и доказательств проведения мероприятий по подготовке и заключению такого дополнительного соглашения, суду апелляционной инстанции не представлено.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что в соответствии с положениями статьи 10 Закона № 115-ФЗ размер расходов концессионера по концессионному соглашению является существенным условием договора, что обусловливает отсутствие оснований  полагать, что сделка была бы совершена и без включения указанной части, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для признания концессионного соглашения от 01.11.2014 недействительным.

Ссылка ответчика на то, что собственником имущества, переданного по концессионному соглашению от 01.11.2014, в настоящее время является муниципальное образование – Омский муниципальный район Омской области не свидетельствуют об отсутствии оснований для применения последствий недействительности сделки. Кроме того, в приобщении дополнительных доказательств, подтверждающих, по мнению ответчика, вышеназванные доводы, отказано судом апелляционной инстанции, о чём упоминалось ранее. 

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы о пропуска срока исковой давности.

Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися (пункт 5 статьи 447 ГК РФ).

Согласно части 7 статьи 32 Закона № 115-ФЗ конкурс по решению концедента объявляется не состоявшимся в случае, если в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, менее двух конкурсных предложений. Концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и в случае его соответствия требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении, в тридцатидневный срок со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся.

Проверкой прокуратуры установлено, что для участия в конкурсе было подано предложение только одним участником – ООО «ОТКК».

Из анализа положений статьи 449 ГК РФ следует, что признание торгов не состоявшимися не связано какими-либо нарушениями установленного законодательством порядка их проведения. Признание торгов несостоявшимися связано исключительно с отсутствием состязательности.

При этом при признании торгов несостоявшимися Законом № 115-ФЗ предусмотрены особые последствия – обязанность заказчика направить единственному участнику аукциона оферту на заключение контракта, заключение такого договора является обязательным для сторон, в данном случае контракт заключается не по результатам торгов, определившим победителя, а в общем порядке, установленном статьями 435, 438 ГК РФ.

В свою очередь, недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги, в случае нарушения установленного законом порядка их проведения.

Недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги, соответственно, несостоявшиеся торги как способ заключения сделки не могут быть признаны недействительными (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.07.2011 № ВАС-9205/11).

Поскольку оспариваемая сделка является ничтожной, а не оспоримой, как утверждает ООО «ОТКК», исковые требования заявлены в пределах срока исковой давности.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что, удовлетворив исковые требования заместителя прокурора Омской области в полном объёме, суд первой инстанции принял правомерное решение. 

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным выше.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при разрешении спора нарушений норм процессуального закона.

Принятое по делу решение суда не подлежит отмене или изменению, апелляционная жалоба ответчика оставлена без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.04.2017 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-18554/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Е.В. Аристова

Судьи

А.Н. Глухих

 Л.И. Еникеева