СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. ТомскДело № А45-769/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 сентября 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Л.И. Ждановой,

судей Ю.И. Павловой, М.А. Фертикова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.С. Косачевой,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 26.10.2016 (сроком на 3 года),

от ответчиков: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ПАРАМЕД» (07АП-6929/17 (1)) и общества с ограниченной ответственностью «Фармассист» (07АП-6929/17 (2)) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 июня 2017 года по делу № А45-769/2017 (судья Л.Н. Хорошуля)

по иску общества с ограниченной ответственностью «РАДИО ЮНИТОН» (630133, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ПАРАМЕД» (123592, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «ФармАссист» (123592, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «Новосибирск Химфарм» (ИНН 

<

***>, ОРГН 11154710298, 653105, 

<

...>)

о защите прав на товарный знак,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Радио Юнитон» (далее – ООО «Радио Юнитон», истец) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью «ПАРАМЕД» (далее – ООО «ПАРАМЕД»), обществу с ограниченной ответственностью «Фармассист» (далее – ООО «Фармассист», обществу с ограниченной ответственностью «Новосибирск Химфарм» (далее – ООО «Новосибирск Химфарм») со следующими требованиями о защите прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации №316520: 

- о запрете ООО «ПАРАМЕД» (ИНН 

<

***>), ООО «Фармассист» (ИНН 

<

***>), ООО «Новосибирск Химфарм» (ИНН

<

***>) использовать без разрешения общества с ограниченной ответственностью «Радио Юнитон» (ИНН 

<

***>) сходное с товарным знаком «ЮНИТОН», зарегистрированным по свидетельству Российской Федерации №316520, обозначение «UNITONE» в отношении товаров 3 и 5 классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков: 

- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

- при выполнении работ, оказании услуг; 

- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках ив рекламе;

- в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

- о взыскании компенсацию за ввоз и распространение (продажу, предложение к продаже) контрафактного товара с обозначением «UNITON» в следующих размерах: с ООО «ПАРАМЕД» в размере 30 000 руб., с ООО «Фармассист» в размере 10 000 руб., с ООО «Новосибирск Химфарм» в размере 10 000 руб.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истец заявил об отказе исковых требований, предъявленных к ООО «Новосибирск Химфарм», и об увеличении размера компенсации в отношении ООО «ПАРАМЕД» до 11 404 800 руб., в отношении ООО «Фармассист» - до 5 000 000 руб.

Требования истца обоснованы статьями 1484, 1585 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы нарушением ответчиками прав истца на товарный знак «ЮНИТОН».

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19 июня 2017 года по делу № А45-769/2017 принят отказ истца от иска в части требований, предъявленных к ООО «Новосибирск Химфарм»; производство по делу в отношении ООО «Новосибирск Химфарм» прекращено; ООО «ПАРАМЕД», ООО «Фармассист» запрещено использовать без разрешения истца сходное с товарным знаком «ЮНИТОН», зарегистрированным по свидетельству Российской Федерации №316520, обозначение «UNITONE» в отношении товаров 3 и 5 классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков: 

- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

- при выполнении работ, оказании услуг;

- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках ив рекламе;

- в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

С ООО «ПАРАМЕД» в пользу истца взыскано 11 404 800 руб. компенсации за незаконное использование товарного знака по свидетельству Российской Федерации №316520, 8 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины; с ООО «Фармассист» в пользу истца взыскано 1 000 000 руб. компенсации за незаконное использование товарного знака по свидетельству Российской Федерации №316520, 8 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины; в остальной части иска отказано; с ООО «ПАРАМЕД» в доход федерального бюджета взыскано 78 024 руб. государственной пошлины; с ООО «Фармассист» в доход федерального бюджета взыскано 9 600 руб. государственной пошлины; с ООО «Радио Юнитон» в доход федерального бюджета взыскано 28 400 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ПАРАМЕД» в апелляционной жалобе, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм процессуального права, а также на злоупотребление правом со стороны истца, просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «ПАРАМЕД» приводит следующие доводы: ООО «ПАРАМЕД» не извещено о результатах рассмотрения ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи; в судебном заседании 29.03.2017 истец существенно изменил свои требования, однако только из определения суда ООО «ПАРАМЕД»  стала известна новая сумма исковых требований, тогда как ее обоснование -  из решения суда; истцом не были направлены ответчикам копии заявлений и ходатайств об увеличении исковых требований с расчетом сумм иска и ее обоснованием; судом первой инстанции нарушены требования ст. ст. 8, 9 АПК РФ, неверно определена подлежащая взысканию сумма, не исследован вопрос о степени сходства товарных знаков; вывод суда первой инстанции о простом сходстве не основан на имеющихся в деле доказательствах, соответствующий анализ с участием специалистов не производился; в действиях истца по предъявлению иска на основании установленных в рамках дела № СИП- 448/2015 обстоятельствах имеются признаки злоупотребления правом; судом не принято во внимание то, что с момента возникновения неопределенности по вопросу регистрации права на товарный знак «UNITONE» за производителем и прекращения пользования товарным знаком «ЮНИТОН» истцом по настоящему делу, ООО «ПАРАМЕД» прекратило реализацию соответствующих товаров, их предложение к продаже, в том числе и через контрагентов; истец злоупотребил правом при определении подсудности.

Более подробно доводы изложены непосредственно в жалобе.

ООО «Фармассист» также, не согласившись с решением суда, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Фармассист» приводит следующие доводы: ООО «Фармассист» не было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства; ООО «Фармассист» не реализовывало и не предлагало к продажи товар марки «ЮНИТОН», относящейся к классу МКТУ 3 и 5, а предъявлялся к продажи товар марки UNITONE 4,  в наименовании и обозначении которого отсутствует схожесть  с товарным знаком, исключительные права на который зарегистрированы за истцом по свидетельству № 316520; по заявке истца на регистрацию за ним исключительных прав на товарный знак «UNITONE» на товары тех же, кроме 3 и 5,  классов МКТУ, было выдано свидетельство РФ об этом № 3165221, о чем не сообщено суду первой инстанции; вывод суда первой инстанции о простом сходстве не основан на имеющихся в деле доказательствах, соответствующий анализ с участием специалистов не производился; судом первой инстанции ненадлежащим образом исследован вопрос о количестве и стоимости спорной продукции.

Более подробно доводы изложены непосредственно в жалобе.

В порядке ст. 81 АПК РФ ООО «ПАРАМЕД», ООО «Фармассист» представили письменные объяснения и дополнительные объяснения, в которых ответчики указали на то, что ООО «Фармассист» было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, ответчики получили заявление истца об увеличении исковых требований, в связи с чем, просили не принимать соответствующие доводы во внимание; истец злоупотребил процессуальными правами, искусственно создав условия выгодной  для него подсудности; перенос судом первой инстанции судебных заседаний в отсутствие информации о результатах рассмотрения ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи ввел в заблуждение ответчиков относительно порядка и возможности участия в судебном заседании; стоимость товара и его количество не подтверждены; из уточнения размера исковых требований не очевидно, какими нормами руководствовался истец.

Истец в соответствии со статьей 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

08.09.2017 ООО «ПАРАМЕД», ООО «Фармассист» представили дополнительные объяснения в которых указали на то, что в рамках дела № А45-9252/2017 истцом предъявлено требование о взыскании компенсации в максимальном размере, что, в свою очередь, также свидетельствует об осуществлении гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другим лицам, в целях ограничения конкуренции, что запрещено гражданским законодательством.

Более подробно доводы изложены в письменных пояснениях и дополнениях к ним..

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, поддержал доводы отзыва на жалобу, просил решение оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев вопрос о возможности приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобу ООО «ПАРАМЕД», а также приложенных ООО «ПАРАМЕД» и ООО «Фармассист» к дополнительным пояснениям суд апелляционной инстанции к выводу о наличии оснований для приобщения к материалам дела копий деклараций на товар, отсутствию оснований для приобщения к материалам дела иных дополнительных доказательств по мотивам, изложенным в мотивировочной части постановления.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В то же время согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

В этой связи суд апелляционной инстанции, рассмотрев вопрос о приобщении к материалам дела копий деклараций о товаре, учитывая то, что в материалах дела имеются аналогичные копии деклараций, но плохого качества (плохо читаемые копии), данные документы должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеет существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта и порядку, установленному статьей 262 и абзацем 2 части 2 статьи 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, пояснений и дополнительного пояснения, заслушав представителя истца, проверив в порядке ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, ООО «Радио Юнитон» является правообладателем товарного знака «ЮНИТОН» по свидетельству Российской Федерации №316520.

Согласно приложению к свидетельству на товарный знак №316520 срок действия исключительного права ООО «Радио Юнитон» продлен до 28 июня 2025 года.

Словесный товарный знак «ЮНИТОН» по заявке N 2005716963 с приоритетом от 28.06.2005 зарегистрирован Роспатентом 13.11.2006 за N 316520 в том числе в отношении следующих товаров: товаров 3-го класса МКТУ – «мыла; парфюмерные изделия, эфирные масла, косметика, лосьоны для волос; зубные порошки и пасты»; товаров 5-го класса МКТУ – «фармацевтические и ветеринарные препараты; гигиенические препараты для медицинских целей; диетические вещества для медицинских целей, детское питание; пластыри, перевязочные материалы; материалы для пломбирования зубов и изготовления зубных слепков; дезинфицирующие средства; препараты для уничтожения вредных животных; фунгициды, гербициды».

ООО «ПАРАМЕД» осуществило ввоз на территорию Российской Федерации по таможенным декларациям №10005022/100315/0011030, №10005022/081214/0076111 товар – отшелушивающий гель UNITON 4 REVEAL GEL 150 ml марка UNITON в количестве 4320 штук (3420 + 900) и отшелушивающий гель UNITON 4 REVEAL GEL 10 ml марка UNITON в количестве 7000 штук (4000 + 3000), что подтверждается таможенными декларациями и подателями жалоб не оспаривается.

Получателем и декларантом указанного товара по названным таможенным декларациям является ООО «ПАРАМЕД», это же общество является лицом, подавшим таможенные декларации и иные документы, необходимые для помещения товара под таможенную процедуру.

О данном факте ООО «Радио Юнитон» стало известно в ходе рассмотрения Судом по интеллектуальным правам дела №СИП-448/2015.

Подача таможенной декларации в таможенные органы Российской Федерации означает ввоз товаров на территорию Российской Федерации, действия по ввозу спорного товара на территорию Российской Федерации совершило именно ООО «ПАРАМЕД».

На сайте htt://isis-pharma.ru в сети Интернет размещается информация о товарах компании ISISPHARMA FRANS/ИЗИСФАРМА ФРАНС и приведены адреса аптек, в которых можно приобрести данные товары, продаваемые в аптеках Москвы и Московской области, Санкт-Петербурга, Дзержинска, Екатеринбурга, Казани, Краснодара, Новосибирска, Нижнего Новгорода, Петрозаводска, Ростова-на-Дону, Сочи, Уфы, Армавира и Анапы.

Данные обстоятельства подтверждены документами осмотра информационного ресурса, составленными нотариусами (оригиналы документов, составленных нотариусами, обозревались в судебном заседании суда первой инстанции).

В одной из аптек сети «Добрый Доктор», принадлежащей ООО «Новосибирск Химфарм», в городе Новосибирске представителями ООО «Радио Юнитон» в целях самозащиты права осуществлена покупка товара компании ISISPHARMA FRANS/ИЗИСФАРМА ФРАНС: отшелушивающий гель UNITON 4 REVEAL GEL 150 ml с указанием изготовителя ISISPHARMA FRANS/ИЗИСФАРМА ФРАНС и импортера ЗАО «ПАРАМЕД». Данные обстоятельства подтверждены кассовым чеком ООО «Новосибирск Химфарм» от 12.11.2015 и фотографией товара.

На сайте www.zdravzona.ru в сети Интернет, принадлежащим ООО «Фармассист», истцом был приобретен 10.08.2016 гель для умывания при пигментных пятнах ЮНИТОН 4 150 мл (UNITON) производителя ISISPHARMA, что подтверждается заказом ZDRAVZONA №Z167486, платежными документами и документами по доставке товара. Оригиналы документом обозревались судом в судебном заседании. 

Доказательством предложения к продаже ООО «Фармассист» в сети Интернет товара ЮНИТОН (UNITON) являются документы, составленные нотариусами по осмотру информационного ресурса от 16.09.2015, 15.02.2016, 07.07.2016.

Истец, ссылаясь на то, что товары, ввезенные в Российскую Федерацию без согласия правообладателя товарного знака, которым они маркированы, являются контрафактными, а действия по ввозу незаконными и влекут за собой предусмотренную законом ответственность, обратился в суд с настоящим иском.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 ГК РФ к охраняемым средствам индивидуализации относятся товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу пункта 1 статьи 1477 и пункта 1 статьи 1484 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак и включающее в себя право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).

Согласно положениям пункта 1 статьи 1229 ГК РФ только правообладатель вправе использовать либо распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (товарным знаком) по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1497 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Согласно сведениям из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (далее – Госреестр) словесный товарный знак «ЮНИТОН» по заявке № 2005716963 с приоритетом от 28.06.2005 зарегистрирован Роспатентом 13.11.2006 за № 316520 в отношении, в том числе, следующих товаров по Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ): 03 класса МКТУ – «мыла; парфюмерные изделия, эфирные масла, косметика, лосьоны для волос; зубные порошки и пасты»; 05 класса МКТУ – «фармацевтические и ветеринарные препараты; гигиенические препараты для медицинских целей; диетические вещества для медицинских целей, детское питание; пластыри, перевязочные материалы; материалы для пломбирования зубов и изготовления зубных слепков; дезинфицирующие средства; препараты для уничтожения вредных животных; фунгициды, гербициды».

В настоящее время правообладателем указанного товарного знака является истец, следовательно, права истца подлежат охране на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Из смысла подпункта 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ следует, что под иным введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и производство, предложение к продаже, демонстрация на выставках и ярмарках. При этом перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Правообладатель товарного знака (лицензиар) вправе по лицензионному договору предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, в отношении всех или части товаров, для которых зарегистрирован товарный знак (пункт 1 статьи 1489 ГК РФ). Такой договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, что следует из статьи 1490 ГК РФ.

Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия (статья 1487 ГК РФ).

В силу положений статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Таким образом, под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее права владельца товарного знака, в том числе ввоз, предложение к продаже, продажа и иное введение в хозяйственный оборот товара, обозначенного этим знаком, либо обозначением, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Как  установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ответчик – ООО «ПАРАМЕД», который не является уполномоченным импортером правообладателя, ввез на территорию России по таможенным декларациям №10005022/100315/0011030, №10005022/081214/0076111 товар – отшелушивающий гель UNITON 4 REVEAL GEL 150 ml марка UNITON в количестве 4320 штук (3420 + 900) и отшелушивающий гель UNITON 4 REVEAL GEL 10 ml марка UNITON в количестве 7000 штук (4000 + 3000), при этом в таможенных декларациях был использован товарный знак истца.

Сведения о ввозе товаров, задекларированных с использованием товарных знака истца, подтверждаются копиями деклараций.

С учетом положений статей 1484 и 1487 ГК РФ, а также правовой позиции, изложенной в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", статьи 51 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (заключено в г. Марракеше 15.04.1994, пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" ввоз товара на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака.

При этом действия по ввозу товаров на территорию Российской Федерации считаются оконченными с момента перемещения спорных товаров через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения этих товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного Союза под ввозом товаров на таможенную территорию Таможенного Союза понимается совершение действий, связанных с пересечением таможенной границы, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию таможенного союза любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, до их выпуска таможенными органами.

То есть заявление сведений в таможенной декларации, является действиями, направленными на ввоз товаров на территорию России, и на введение товаров в гражданский оборот путем их заявления к таможенному оформлению для последующего выпуска в свободное обращение на территории России

Согласно пункту 7 статьи 190 ТК ТС с момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 186 ТК ТС декларантами являются лица, заключившие внешнеэкономическую сделку либо от имени (по поручению) которого эта сделка заключена.

В соответствии со статьей 189 ТК ТС именно декларант несет ответственность за неисполнение обязанностей, предусмотренных статьей 188 настоящего Кодекса, а также за заявление недостоверных сведений, указанных в таможенной декларации, в том числе при принятии таможенными органами решения о выпуске товаров с использованием системы управления рисками.

Следовательно, использование ООО «ПАРАМЕД» при таможенном декларировании своих товаров, буквенного изображения UNITON, может квалифицироваться как незаконное использование товарного знака истца.

Кроме того, из материалов дела следует, что на сайте www.zdravzona.ru в сети Интернет, принадлежащим ООО «Фармассист», истцом приобретен 10.08.2016 гель для умывания при пигментных пятнах ЮНИТОН 4 150 мл (UNITON) производителя ISISPHARMA, что подтверждается заказом ZDRAVZONA №Z167486, платежными документами и документами по доставке товара. Оригиналы документом обозревались судом в судебном заседании в суде первой инстанции.

Доказательством предложения к продаже ООО «Фармассист» в сети Интернет товара ЮНИТОН (UNITON) являются документы, составленные нотариусами по осмотру информационного ресурса от 16.09.2015, 15.02.2016, 07.07.2016, что свидетельствует о систематическом нарушении ООО «Фармассист» исключительных прав истца на товарный знак.

Протокол об обеспечении доказательств, составлен нотариусом в соответствии со статьей 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

В соответствии с частью 5 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

При таких обстоятельствах, протокол, составленный нотариусом при совершении нотариальных действий, является надлежащим доказательствами, подтверждающим нарушение ООО «Фармассист» прав истца на товарныйзнак.

Довод подателей жалоб о том, что товарный знак «ЮНИТОН» не обладает сходством до степени смешения с «UNITON», судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 13 информационного письма Президиума от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенное выше, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, приходит к выводу, что обозначения считаются сходными до степени смешения, если они ассоциируются друг с другом в целом, что имеет место в настоящем деле, поскольку сходство словесных обозначений ЮНИТОН и UNITON является и звуковым (фонетическим), и смысловым (семантическим).

При этом визуально словесных обозначений UNITON является транслитерацией словесного товарного знака «ЮНИТОН».

Истцом заявлено о взыскании компенсации: с ООО «ПАРАМЕД» - в размере 11 404 800 руб., а с ООО «Фармассист» - в размере 5 000 000 руб., расчет суммы 11 404 800 приведен в исковом заявлении (л.д.10 т.1).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права, по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия.

В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Как следует из разъяснений, содержащихся абзаце втором пункта 43.3 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление от 26.03.2009 N 5/29), при определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как следует из материалов дела, истцом в отношении ООО «ПАРАМЕД» избран вид компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак (подпункт 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ), а в отношении ООО «Фармассист» избран вид компенсации в твердой сумме, размер которой определяется по усмотрению суда (подпункт 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ). 

При этом количество и стоимость товара определена исходя из сведений указанных в декларациях, а также из представленных в материалы дела доказательств, в том числе и копии чека содержащей информация о стоимости реализуемой продукции в размере 1 320 руб. (л.д. 48-53 том 1).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции количество и стоимость товара предметно не оспорена. 

Представленные ООО «ПАРАМЕД» в суд апелляционной документы (описание товара, INVOICE FIF 1502026 от 24.02.2015, 1502025 от 24.02.2015, 1411009 от 02.12.2014, 1411008 от 02.12.2014), приказ ООО "Парамед" от 30.09.2016 №30092016, письмо ООО "Парамед" от 30.09.2016 №30/09-15, с приложениями, исковое заявление, определение) не могут быть приобщены к материалам дела, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В нарушение изложенного представитель ООО «ПАРАМЕД» не указал уважительные причины невозможности представления указанных документов суду первой инстанции, ссылка на то, что ООО «ПАРАМЕД» не извещено о результатах рассмотрения ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, судом апелляционной инстанции не может быть принята.

Как следует из материалов дела, определением суда первой инстанции 08.02.2017 предварительное судебное заседание назначено на 06.03.2017.

Копия определения суда направлена лицам, участвующим в деле, и получена ответчиками, что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении корреспонденции (л.д. 7 том 1).

01.03.2017 ООО «ПАРАМЕД» направило в суд первой инстанции ходатайство об участии заявителя в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи, из содержания которого не усматривается, что ООО «ПАРАМЕД» ходатайствовал об участии со всех судебных заседаниях путем использования системы видеоконференц-связи.

Согласно протоколу судебного заседания от 06.03.2017, определения суда от 06.03.2017 судебное разбирательство назначено на 29.03.2017.

Копия определения суда направлена лицам, участвующим в деле, и получена ответчиками, что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении корреспонденции (л.д. 152 том 1).

Согласно протоколу судебного заседания от 26.03.2017, определения суда от 29.03.2017 судебное разбирательство отложено на 17.04.2017.

Копия определения суда направлена лицам, участвующим в деле, и получена последними, что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении корреспонденции (л.д. 23 том 2).

Согласно протоколу судебного заседания от 17.04.2017, определения суда от 17.04.2017 судебное разбирательство отложено на 03.05.2017.

Копия определения суда направлена лицам, участвующим в деле, и получена последними, что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении корреспонденции (л.д. 30 том 2).

Согласно протоколу судебного заседания от 03.05.2017, определения суда от 03.05.2017 судебное разбирательство отложено на 13.06.2017, в котором и оглашена резхолютивная часть решения.

Копия определения суда направлена лицам, участвующим в деле, и получена последними, что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении корреспонденции (л.д. 45 том 2).

Ответчики не были лишены права на непосредственное участия в судебных заседания, однако своим правом не воспользовались,  явку своих представителей не обеспечили,    ходатайств, в том числе и об участии в судебных заседании путем использования системы видеоконференц-связи,  не заявляли, в нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств, опровергающих стоимость спорного товара, не представили, о наличии таких доказательств суду первой инстанции не сообщили, об отложении или о перерывах в судебных заседания для представления таких доказательств не просили.

Таким обозом, не разрешение судом одного ходатайства об участии заявителя в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи, с учетом завершения судом предварительного судебного заседания, назначения судебного заседания, а также неоднократное отложение судебных заседания, о чем ответчики были извещены надлежащим образом, не является существенным процессуальным нарушением, влекущим в порядке статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, а также приобщение к материалу дела представленных документов.

Рассмотрением дела в отсутствие ответчиков, в том числе, и  ООО «ПАРАМЕД» суд первой инстанции не нарушил положения статей 8, 9 АПК РФ и действовал в соответствии со статьями 152, 156 АПК РФ.

В свою очередь на ответчиках в силу ст. 9 АПК РФ, как на лицах, участвующих в деле, лежит риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции, с учетом изложенного выше, принимая во внимание то, что податели жалоб были осведомлены о содержании искового заявления, учитывая, что заявление об уточнении иска направлено им почтовым отправлением, что подтверждается почтовыми квитанциями (л.д. 5,6, том 3), и получено ответчиками (что ими не оспаривается) а также надлежащее извещение ответчиков о судебных заседаниях, признает несостоятельными соответствующие доводы ответчиков (ООО «ПАРАМЕД» и ООО «Фармассист») о допущенных судом первой инстанции нарушениях при принятии заявления истца об уточнении размера исковых требований.

Таким образом, принимая во внимание то, что ООО «ПАРАМЕД» ввезло на территорию Российской Федерации и вело в гражданский оборот по таможенным декларациям №10005022/100315/0011030, №10005022/081214/0076111 контрафактную продукцию стоимостью 5 702 400 руб., что исходя из двукратной стоимости контрафактной продукции компенсация составляет 11 404 800 руб., а также то, что ООО «Фармассист» без надлежащего разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, при отсутствии законных оснований использовало объект интеллектуальной собственности, исключительные права на который принадлежат ООО «Радио Юнитон», в том числе путем, систематического длящегося распространение контрафактного товара ЮНИТОН (UNITON) производителя ISISPHARMA на всей территории Российской Федерации (существенный характер территориального распространения) с использованием всеобъемлющего ресурса сети Интернет, с учетом критериев разумности, справедливости и соразмерности компенсации последствиям нарушения, характера допущенных нарушений, степени вины нарушителей, наличие/отсутствие ранее совершенных нарушений исключительного права данного правообладателя,  суд апелляционный также как и суд первой инстанции, приходит к выводу, что требование истца является обоснованный к ООО «ПАРАМЕД» в полном объеме, а к ООО «Фармассист» в размере 1 000 000 руб.

Также суд апелляционной инстанции считает правомерным принятие судом первой инстанции отказа истца от иска и прекращения производства по делу в части требования к ООО «Новосибирск Химфарм», а также правомерным удовлетворение требований истца в части запрета ООО «ПАРАМЕД»,  и ООО «Фармассист» использовать без разрешения истца сходное с товарным знаком «ЮНИТОН», зарегистрированным по свидетельству Российской Федерации №316520, обозначение «UNITONE» в отношении товаров 3 и 5 классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков: 

- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

- при выполнении работ, оказании услуг;

- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках ив рекламе;

- в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации. 

Доводы подателей жалобы о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом судом апелляционной инстанции отклоняются.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

В силу этого бремя доказывания факта злоупотребления возлагается на лицо, заявляющее об этом.

Между тем, податели жалоб не представил доказательств, подтверждающих обоснованность из предположений о наличии в действиях истца, признаков злоупотребления, недобросовестности, о применении ст. 10 ГК РФ в суде первой инстанции не заявляли, соответствующих доказательств не представляли. Само по себе предъявление истцом требований в защиту своих прав, а также реализация предоставленного ему ст. 36 АПК РФ права, не могут свидетельствовать о злоупотреблении правом со стороны истца. Соответствующие довод подателей жалобы носят субъективный характер, основаны лишь на предположении.

В целом доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для изменения решения суда первой инстанции.

Обжалуемое решение суда первой инстанции соответствует нормам материального права, содержащиеся в нем выводы, согласуются с установленными по делу фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта в безусловном порядке, апелляционным судом не выявлено, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 июня 2017 года по делу № А45-769/2017 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.И. Жданова

ФИО2

Судьи

Ю.И. Павлова

    М.А. Фертиков