АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620000, г. Екатеринбург, пер. Вениамина Яковлева, стр. 1,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-55824/2023

26 февраля 2024 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2024 года

Полный текст решения изготовлен 26 февраля 2024 года

 

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи В.В. Плакатиной,  при ведении протокола судебного заседания помощником судьи В.В. Бессоновой, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ФИО1 (ИНН: 

<

***>, далее – заявитель 1, ФИО1), 

Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства городского округа Первоуральск (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, далее – заявитель 2, УЖКХиС ГО Первоуральск) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, далее – заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России) 

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 066/06/49-3228/2023 от 13.09.2023,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора Администрацию городского округа Первоуральск, общество с ограниченной ответственностью «Позитив импорт»,

при участии в судебном заседании: 

от заявителя 1: ФИО2, представитель по доверенности от 30.05.2023, предъявлен паспорт, диплом.

от заявителя 2: ФИО3, представитель по доверенности от 19.07.2023, предъявлен паспорт, диплом (посредством веб-конференции).

от заинтересованного лица: ФИО4, представитель по доверенности от 15.08.2023, удостоверение и диплом.

Иные лица, участвующие в деле, явку в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле разъяснены их процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Отводов составу суда не заявлено.

От ФИО1 поступило ходатайство об уточнении заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ. Уточнение принято в порядке статьи 49 АПК РФ.

Кроме того, представитель ФИО1 заявила ходатайство о приобщении к материалам дела копии выписки из ЕГРЮЛ. Ходатайство удовлетворено, копия выписки приобщена к материалам дела.

Других заявлений и ходатайств не поступило.

Судом объявлен перерыв до 20.02.2024 до 10 час. 20 мин.

Информация о времени и месте судебного заседания размещена в сервисе «картотека арбитражных дел».

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола судебного заседания помощником судьи В.В. Бессоновой.

При участии в судебном заседании после перерыва: 

от заявителя 1: ФИО2, представитель по доверенности от 30.05.2023, предъявлен паспорт, диплом.

от заявителя 2: ФИО3, представитель по доверенности от 19.07.2023, предъявлен паспорт, диплом (посредством веб-конференции).

от заинтересованного лица: ФИО4, представитель по доверенности от 15.08.2023, удостоверение и диплом.

Иные лица, участвующие в деле, явку в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле разъяснены их процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Отводов составу суда не заявлено.

От заинтересованного лица поступило ходатайство о приобщении к материалам дела судебной практики по аналогичным спорам. Судом указанные материалы судебной практики приобщены.

Других заявлений и ходатайств не поступило.

ФИО1 обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 066/06/49-3228/2023 от 13.09.2023.

Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства городского округа Первоуральск обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения № 066/06/49-3228/2023 от 13.09.2023 в части выявления в действиях закупочной комиссии нарушений пп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 49, п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе.

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражает по основаниям, изложенным в отзыве.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.12.2023 по делу А60- 63253/2023 дела № А60-55824/2023 и № А60-63253/2023 были объединены в одно производство. Объединенному делу присвоен № А60-55824/2023.

Рассмотрев материалы дела, суд  

 

УСТАНОВИЛ:

как следует из материалов дела, Свердловским УФАС России проведена внеплановая проверка действий (бездействия) заказчика в лице УЖКХиС ГО Первоуральск, уполномоченного органа лице Администрации городского округа Первоуральск  при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона № 0162300018023000352 на выполнение работ нацеленных на проведение мероприятий по устранению шумовой нагрузки от транспортного потока по ул. Талица в части наличия нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту -  Закон о контрактной системе) в порядке, предусмотренном ст. 99 Закона о контрактной системе, постановлением Правительства РФ от 1 октября 2020 г. № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений» (далее по тексту -  постановление Правительства РФ № 1576).

Основанием для проведения внеплановой проверки послужила  информация, поступившая от ФИО1 (вх. №  18632-ИП/23 от 28.08.2023г.), о нарушениях законодательства о контрактной системе в действиях заказчика в лице УЖКХиС ГО Первоуральск, уполномоченного органа в лице Администрации, его комиссии при осуществлении закупки путем проведения процедуры электронного аукциона № 0162300018023000352 на выполнение работ нацеленных на проведение мероприятий по устранению шумовой нагрузки от транспортного потока по ул. Талица.

В ходе проведения Свердловским УФАС установлено, что 27.07.2023 на официальном сайте в единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение о проведении процедуры электронного аукциона № 0162300018023000352 на выполнение работ нацеленных на проведение мероприятий по устранению шумовой нагрузки от транспортного потока по ул. Талица.

Из доводов обращения ФИО1 следовало, что заказчиком при проведении оспариваемой закупочной процедуры допущены нарушения норм действующего законодательства о контрактной системе, а именно заказчиком ошибочно предмет закупки квалифицирован в качестве капитального ремонта дороги. По мнению заявителя 1, у заказчика отсутствовала для выполнения работ проектная документация. Кроме того, заявитель оспаривал действия заказчика при формировании НМЦК.

По результатам проведенной проверки, заинтересованным лицом принято решение № 066/06/49-3228/2023  от 13.09.2023 (далее по тексту - оспариваемое решение), в соответствии с которым,  в действиях заказчика нарушений Закона о контрактной системе не выявлено, действиях закупочной комиссии выявлено нарушение пп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 49, п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе.

ФИО1, не согласившись с указанным решением, обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Кроме того, Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства городского округа Первоуральск обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным  решения № 066/06/49-3228/2023 от 13.09.2023 в части выявления в действиях закупочной комиссии нарушений пп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 49, п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе.

Суд, заслушав позицию лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, руководствовался следующими нормами.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: 1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки; 8) описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документаций, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в описание объекта закупки в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 настоящей части, части 2 настоящей статьи.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что наименованием объекта закупки является «выполнение работ нацеленных на проведение мероприятий по устранению шумовой нагрузки от транспортного потока по ул. Талица» (описание объекта закупки извещения).

В ходе оценки доводов ФИО1, заинтересованное лицо руководствовалось следующими понятиями.

Согласно п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации  (далее по тексту – ГрК РФ) объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

Линейным объектом являются линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения (п. 10.1 ст. 1 ГрК РФ). некапитальные строения, сооружения - строения, сооружения, которые не имеют прочной связи с землей и конструктивные характеристики которых позволяют осуществить их перемещение и (или) демонтаж и последующую сборку без несоразмерного ущерба назначению и без изменения основных характеристик строений, сооружений (в том числе киосков, навесов и других подобных строений, сооружений) (п. 10.2 ст. 1 ГрК РФ). 

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Закон об автомобильных дорогах) автомобильная дорога - объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог. Защитными дорожными сооружениями являются сооружения, к которым относятся элементы озеленения, имеющие защитное значение; заборы; устройства, предназначенные для защиты автомобильных дорог от снежных лавин; шумозащитные и ветрозащитные устройства; подобные сооружения (п. 2 ст. 3 Закона об автомобильных дорогах). 

Таким образом, Свердловское УФАС пришло к выводу, что, несмотря на то, что сама автомобильная дорога является объектом капитального строительства (линейным), защитные дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью (в том числе шумозащитные (акустические) экраны) объектом капитального строительства не являются, а относятся к некапитальным строениям, сооружениям. 

Капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги (п. 10 ст. 3 Закон об автомобильных дорогах). 

Ремонт автомобильной дороги представляет собой комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги (пункт 11 статьи 3 Закона №257-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 257-ФЗ ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог в соответствии с правилами, установленными указанной статьей.

В ходе заседания Комиссии представитель заказчика пояснил, что поскольку возведение конструкций экрана предполагается в одном уровне с дорожным полотном без обустройства дополнительных насыпей, и представляет собой элемент сооружения в виде разборных (заменяемых) шумозащитных панелей, крепленных к стойкам на свайном фундаменте, то работы будут выполняться на основании описания объекта закупки и локального сметного расчета в соответствии с ведомостью объема работ. 

Кроме того, заказчиком установлены дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее по тексту — дополнительные требования, утвержденные постановлением Правительства РФ № 2571), по позиции 18 – выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги. 

Следовательно, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что объект закупки не является капитальным ремонтом автомобильной дороги, поскольку в составе объекта закупки не предусмотрены работы, при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дорог. 

При этом, доводы заявителя, изложенные в уточнении, что Свердловским УФАС не оценены обстоятельства рытья канавы (ливневки), прокладки дороги-дублера из щебня, также подлежат отклонению, поскольку указанными работами не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги, в связи с чем указанные работы также не являются капитальным ремонтом автомобильных дорог.

 Таким образом, доводы заявителя 1 ФИО1 в названной части подлежат отклонению.

Относительно второго довода обращения, касающегося допущенных нарушений при формировании НМЦК, антимонопольным органом указано, что у Свердловского УФАС России отсутствовали  правовые основания для рассмотрения указанного довода по существу, поскольку Законом о контрактной системе вопросы определения и обоснования НМЦК входят в компетенцию органов внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

Суд соглашается с указанной позицией заинтересованного лица, поскольку согласно пункту 3 части 1 статьи 99 Закона № 44-ФЗ в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют в пределах их полномочий органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, определенные в соответствии с БК РФ.

Пунктом 3 части 8 статьи 99 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля осуществляют контроль (за исключением контроля, предусмотренного частью 10 настоящей статьи) в отношении определения и обоснования НМЦК, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги.

На данном основании, заявление в части данного довода было перенаправлено по подведомственности (ОК/17497/23 от 01.09.2023г.).

Кроме того, в  поданном в арбитражный суд заявлении об оспаривании вышеуказанного решения Свердловского УФАС России ФИО1 приводит следующие доводы:

- отсутствуют основания для обустройства шумозащитных экранов рядом с жилыми домами по ул. Талица; действия заказчика по инициированию соответствующей закупки незаконны;

- извещение о проведении аукциона и проект муниципального контракта не содержат ссылку на СП 51.13330.2011;

- обращается внимание на то, что в состав работ по муниципальному контракту входят также работы по устройству дороги и канавы (ливневки); не установлена категория дороги, не определен ее размер (ширина); схемы, проект отсутствуют, в связи с чем, делается вывод о нарушении при составлении извещения о проведении аукциона технических требований и условий, подлежащих обязательному применению.

Суд отклоняет указанные доводы заявителя и при этом исходит из следующего.

По результатам аудита в сфере закупок и контроля в сфере закупок конкретная закупка может быть признана необоснованной (ч.5 ст.18 Закона о контрактной системе).

В силу ч.6 ст.18 Закона о контрактной системе в случае признания планируемой закупки необоснованной органы контроля, указанные в пункте 3 части 1 статьи 99 настоящего Федерального закона, выдают предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок и привлекают к административной ответственности лиц, виновных в нарушениях требований настоящего Федерального закона, в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пунктом 3 ч.1 ст.99 Закона о контрактной системе предусмотрено, что органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, определенные в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации осуществляют контроль в пределах их полномочий.

Частями 1 и 2 ст.19 Закона о контрактной системе предусмотрена также следующее:

Под нормированием в сфере закупок понимается установление требований к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам (в том числе предельной цены товаров, работ, услуг) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов (включая соответственно территориальные органы и подведомственные казенные учреждения, за исключением казенных учреждений, которым в установленном порядке формируется государственное (муниципальное) задание на оказание государственных (муниципальных) услуг, выполнение работ) (ч.1).

Для целей настоящей статьи под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч.2).

Из вышеизложенных норм права следует, что заказчик осуществляет закупку для удовлетворения собственных нужд (муниципальной нужды применительно к настоящему делу). Закупка, которая признается соответствующей требованиям к характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды является обоснованной и не нарушает требований закона. Контроль за обоснованностью проводимой закупки осуществляют органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

Свердловское УФАС России как территориальный орган Федеральной антимонопольной службы является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления муниципального округа, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок (п.1 ч.1 ст.99 Закона о контрактной системы) и не является органом внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля (п.3 ч.1 ст.99 Законом о контрактной системе).

В связи с изложенным, доводы заявителя ФИО1  сводящиеся по существу к тому, что электронный аукцион на выполнение работ нацеленных на проведение мероприятий по устранению шумовой нагрузки от транспортного потока по ул. Талица является необоснованной закупкой (ч.5 ст.18 Закона о контрактной системе) т.к. не отвечает потребностям муниципального заказчика, а также не соответствует требованиям к закупаемым заказчиком работам (ч.2 ст.19 Закона о контрактной системе) не могли быть по существу оценены Свердловским УФАС России ввиду отсутствия у заинтересованного лица полномочий органов внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля. 

Оснований не согласиться с указанными выводами заинтересованного лица у суда не имеется, в связи с чем суд отказывает в удовлетворении требований заявителя ФИО1 

Вместе с тем, в ходе проведенной проверки заинтересованным лицом выявлены следующие нарушения действующего законодательства в действиях закупочной комиссии.

Согласно ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта. 

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (ч. 4 ст. 31 Закона о контрактной системе). 

В силу ч. 5 ст. 31 Закона о контрактной системе информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). Указанные дополнительные требования установлены постановлением Правительства РФ № 2571. 

На основании п. 18 приложения дополнительных требований, утвержденных постановлением Правительства РФ № 2571, для выполнения работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги предъявляются требования к наличию у участника закупки следующего опыта выполнения работ: 1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги; 2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги. 

Цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1, 2 или 3 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 4 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 

Документами, подтверждающими наличие требуемого опыта, являются: в случае наличия опыта, предусмотренного пунктами 1 или 2 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции: 1) исполненный договор; 2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ. В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции: 1) исполненный договор; 2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; 3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации. 

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 4 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции: 1) раздел 11 "Смета на строительство объектов капитального строительства" проектной документации; 2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию. 

Пунктом 3 (а) постановления Правительства РФ № 2571 установлено, что: а) положения настоящего постановления применяются при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), при этом: позиция приложения к настоящему постановлению (далее - приложение) применяется с учетом положений настоящего пункта в случае, если объект закупки включает один или несколько закупаемых товаров, работ, услуг, указанных в приложении в соответствующей позиции графы "Наименование отдельных видов товаров, работ, услуг, являющихся объектом закупки, наименование товаров, работ, услуг, являющихся объектом отдельных видов закупок"; позиции 1 - 5, 16, 22 и 41 приложения применяются в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта превышает 500 тыс. рублей; позиции 6 - 13, 17 и 18 приложения применяются в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей; позиции 14, 15 и 36 приложения применяются в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта превышает 1 млн. рублей; позиция 23 приложения применяется в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 млн. рублей; позиция 32 приложения применяется в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. рублей; позиции 24 - 31 и 33 - 35 приложения могут не применяться в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта не превышает 500 тыс. рублей; позиция 38 приложения применяется в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта превышает 20 млн. рублей; позиции 39 и 40 приложения применяются в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта превышает 100 млн. рублей. В соответствии с Протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 04.08.2023 № ИЭА1 по результатам подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт заключается с участником закупки идентификационный № 114697269 (ООО «ПОЗИТИВ ИМПОРТ»).

Согласно сведениям, предоставленным оператором ЭТП на обозрение Комиссии, в качестве подтверждения соответствия победителя закупки дополнительным требованиям, утв. постановлением Правительства РФ № 2571, на сайт оператора ЭТП им были размещены следующие сведения: - договор субподряда № 2010/19 от 01.07.2019г., заключенного между ООО «Жасмин» (генподрядчик) и ООО «ПОЗИТИВ ИМПОРТ» (субподрядчик) на выполнение работ по строительству мостового перехода через р. Уфу на км 24+035 автомобильной дороги р.п. Ачит-с. Месягутово на территории городского округа Красноуфимск; - копии актов о приемке выполненных работ по форме КС-2; - копии справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3; - копия акта приемки объекта капитального строительства; - копия акта приемочной комиссии; - копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. 

Вместе с тем, по мнению заинтересованного лица, документами, подтверждающими наличие требуемого опыта, являются, договоры по ремонту, содержанию автомобильной дороги, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд), поскольку именно у генерального подрядчика имеется опыт по ремонту, содержанию автомобильной дороги, включая опыт по сдаче в эксплуатацию объекта, а также исполнению гарантийных обязательств. 

Не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки: 1) члены комиссии по осуществлению закупок: а) рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 настоящей статьи, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 8 части 12 статьи 48 настоящего Федерального закона (пп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 49 Закона о контрактной системе). При рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях: 3) несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона (п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе).

Таким образом, Свердловским УФАС сделан вывод, что ввиду того, что договор субподряда не может являться подтверждением соответствия участника закупки дополнительным требованиям, предусмотренным постановлением Правительства РФ № 2571, в действиях закупочной комиссии выявлено нарушение пп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 49, п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе.

Антимонопольный орган отметил, что указанный вывод соответствует выводам  Верховного Суда РФ, изложенными в Определении от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656 по делу № А46-13468/2020.

Из указанного следует, что договоры, представленные третьим лицом ООО "Позитив Импорт" в качестве подтверждения наличия у него соответствующего опыта, не свидетельствуют о наличии у него достаточного опыта, ввиду чего закупочная комиссия допустила нарушение приведенных положений закона.

Указанный вывод поддержан заявителем 1 ФИО1 

Вместе с тем, суд не может согласиться с данным доводом заинтересованного лица, исходя из следующих обстоятельств.

Суд первой инстанции исходит из того, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость предоставления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определение наличия у участника закупки опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, что соответствует правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 № 301-ЭС19-11536, от 11.10.2021 № 306-ЭС21-10903.

В настоящем случае, как обоснованно указано заявителем 2, в качестве подтверждения соответствия дополнительным требованиям, победителем закупки были размещены следующие сведения:

-          договор субподряда № 2010/19 от 01.07.2019, заключенный между ООО «Жасмин» (генподрядчик) и ООО «Позитив импорт» (субподрядчик) на выполнение работ в соответствии с проектной документацией по строительству мостового перехода через р. УФУ на км 24+035 автомобильной дороги р.п. Ачит - с. Месягутово на территории городского округа Красноуфимск;

-          копии актов о приемке выполненных работ по форме КС-2;

-          копии справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3;

-          копия акта приемки объекта капитального строительства;

-          копия акта приемочной комиссии;

-          копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Представленные документы свидетельствуют об исполнении договора в полном объеме, виды выполненных работ соответствуют работам по ремонту автомобильных дорог рассматриваемой закупки.

Представленный договор субподряда заключен во исполнение государственного контракта от 26.09.22018 № 5/409, заключенного между Государственным казенным учреждением Свердловской области «Управление автомобильных дорог» и Обществом с ограниченной ответственностью «Жасмин», в целях обеспечения государственных нужд Свердловской области, на основании Протокола подведения итогов электронного аукциона №0162200011818001370 от 06 сентября 2018 года, идентификационный код закупки 182665807811066850100100320014213414. Данные об исполнении контракта размещены в ЕИС, статус контракта «исполнение прекращено». При этом участником закупки предоставлен акт приемочной комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию выполненного строительством мостового перехода от 18.12.2019 на основании государственного контракта от 26.09.22018 № 5/409, в списке подрядных организаций, участвующих в строительстве объекта, указан ООО «Позитив Импорт».

Виды работ, которые выполнены ООО «Позитив импорт» по договору субподряда»: подготовительные работы; - укрепление обочин; - устройство технических средств организации дорожного движения, подходов; - устройство дорог из железобетонных плит; -планировка откосов и земляного полотна;- устройство водоотводных труб;- устройство водоотводных колодцев. 

Работы по договору субподряда исполнены в полном объеме, приложены акты выполненных работ по форме КС-2, а также акт приемки объекта капитального строительства между подрядчиком и субподрядчиком от 21.11.2019.

При этом, как верно отмечено заявителем 2,  постановление Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 не содержит формулировки о том, что данный строительный подряд обязательно должен быть генеральным. 

Таким образом, представленный на площадку договор субподряда свидетельствует о наличии у ООО «Позитив импорт» опыта выполнения видов работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения.

Доводы антимонопольного органа о том, что договор субподряда, заключенный на выполнение отдельных видов, не может являться подтверждением наличия в полном объеме опыта таких работ, отклоняются судом, поскольку в силу пункта 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Судом не принимается ссылка антимонопольного органа на определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 № 309-ЭС20-15792, поскольку правовая позиция, изложенная в указанном определении, не имеет отношения к обстоятельствам настоящего дела, поскольку касалась подтверждения участником, подавшим жалобу в антимонопольный орган, необходимого опыта представлением договоров субподряда не на весь объект строительства, а на отдельные этапы строительства.

Довод ФИО1 о несоответствии ОКВЭД победителя также подлежит отклонению судом, поскольку оснований для отклонения заявки по указанному обстоятельству у комиссии не имелось. Заявителем 1 не приведено нормативно-правовое обоснование данного возражения.

Из системного толкования положений статей 198, 200, АПК РФ следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, требования Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства городского округа Первоуральск следует удовлетворить, признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 066/06/49-3228/2023 от 13.09.2023 года в части выводов о наличии  в действиях закупочной комиссии нарушений пп. «а» п.1 ч. 5 ст. 49, п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе.

Поскольку Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства городского округа Первоуральск освобождено от уплаты государственной пошлины, в пользу федерального бюджета указанная государственная пошлина со Свердловского УФАС не взыскивается.

Расходы, понесенные ФИО1 на уплату государственной пошлины относятся на ФИО1 в порядке статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований заявителя ФИО1 отказать.

2. Требования Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства городского округа Первоуральск удовлетворить.

3. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 066/06/49-3228/2023 от 13.09.2023 года в части выводов о наличии  в действиях закупочной комиссии нарушений пп. «а» п.1 ч. 5 ст. 49, п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

 

 

Судья                                                                                     В.В. Плакатина