СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-914/2022-АК

г. Пермь

10 февраля 2022 года

Дело № А60-51526/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2022 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Шаламовой Ю.В.

судей Гуляковой Г.Н., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания 

ФИО1,

в отсутствие участвующих в деле лиц,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, индивидуального предпринимателя ФИО2,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 06 декабря 2021 года 

по делу № А60-51526/2021

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 320745600049301) 

к Министерству по управлению государственным имуществом Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Государственному казенному учреждению Свердловской области «Фонд имущества Свердловской области» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным предписания от 28.06.2021 № 17-08- 02/26280 и незаконными действий,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, ИП ФИО2, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Министерству по управлению государственным имуществом Свердловской области (далее – Министерство), Государственному казенному учреждению Свердловской области «ФОНД ИМУЩЕСТВА СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ» (далее – Фонд) о признании недействительным предписания № 17-08-02/26280 от 28.06.2021, незаконными действий по демонтажу конструкции на АЗС по адресу: 

<

...>.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06 декабря 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что размещенный на рекламной конструкции контент не содержит какие-либо индивидуализирующие признаки, позволяющие выделить объект рекламирования. В рассматриваемом деле фраза «бонусы 1 руб. с каждого литра» не обладает указанными признаками рекламы: не содержит призыва к приобретению товара, не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Кроме того, исходя из контекста данной фразы не возможно конкретизировать объект рекламирования, признаками рекламы о проведении стимулирующих мероприятий, изложенных в ст. 9 ФЗ «О рекламе», она также не обладает. Указывает, что судом первой инстанции не дана какая-либо правовая оценка представленному в материалы дела заключению специалиста № 12-10/2021, согласно которого экспертом сделан вывод: Фраза «бонусы ID. с каждого литра», размешенная на стеле автозаправочной станции, не является рекламой.  Кроме того отмечает, что решение суда первой инстанции вынесено в отношении рекламной конструкции, размешенной на фасаде операторной автозаправочной станции (АЗС) сети «Газпромнефть», что не соответствует действительности.

Министерство по управлению государственным имуществом Свердловской области, Государственное казенное учреждение Свердловской области «Фонд имущества Свердловской области» по доводам письменного отзыва возражают против удовлетворения апелляционной жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Министерством по управлению государственным имуществом Свердловской области установлено, что на территории г. Екатеринбург по адресу ул. Варшавская, 9Б установлена и/или эксплуатируется в отсутствие разрешения на установку и эксплуатацию рекламная конструкция вида «нестандартная» (со скрытым креплением к стеле) 0,9 х 1,0 м с контентом «бонусы 1 р. с каждого литра».

Министерством в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 вынесено предписание от 28.06.2021 № 17-08-02/26280 о демонтаже рекламной конструкции, размещенной на фасаде операторной автозаправочной станции (АЗС) сети «Газпромнефть» по адресу: 

<

...>.

Индивидуальному предпринимателю ФИО2 предписано в течение месяца со дня выдачи настоящего предписания демонтировать рекламную конструкцию вместе с элементами крепления.

Государственным казенным учреждением Свердловской области «ФОНД ИМУЩЕСТВА СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ» произведен 07.09.2021 демонтаж части стеллы, являющейся рекламной конструкцией.

Полагая, что оспариваемое предписание вынесено с нарушением законодательства, а демонтаж конструкции является незаконным, индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился с заявлением в арбитражный суд. 

Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемого предписания недействительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзывов на нее, проверив правильность применения судом положений законодательства, регулирующего спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении требований о признании недействительным ненормативного акта в предмет доказывания входят вопросы о наличии у органа, принявшего оспариваемый акт, соответствующих полномочий, соответствие оспариваемого акта закону и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося за судебной защитой.

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Закона № 86-ОЗ, Положением о Министерстве по управлению государственным имуществом Свердловской области, утвержденным постановлением Правительства Свердловской области от 26.07.2012 № 824-ПП, постановлением Правительства Свердловской области от 27.10.2015 № 987-ПП, данное Министерство является уполномоченным исполнительным органом государственной власти, уполномоченным, в том числе, на выдачу предписаний на демонтаж рекламных конструкций.

На основании пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 1 статьи 19 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Согласно пункту 2 статьи 19 Закона о рекламе рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы.

Согласно пункту 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В силу пункта 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе настоящий Федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представлять вниманию потребителей объект рекламы.

Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь к товару (услуге), юридическому или физическому лицу, идее, начинанию, сформировать положительное представление о них. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке.

По смыслу данной статьи под рекламой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.

Рекламой считается информация, которая призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара (услуги) и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Положениями главы 76 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается использование товарного знака в целях рекламы.

Товарный знак как средство индивидуализации товара может выступать объектом рекламирования.

В силу подпунктов 2, 5, 7 пункта 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1, 2 постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна, в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 9 и 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе, товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 15, 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара.

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что на рекламной конструкции, в отношении которой выдано предписание о демонтаже от 28.06.2021 № 17-08-02/26280, содержится рекламный контент, позволяющий сформировать у потребителя интерес к определенной АЗС: «бонусы 1 руб. с каждого литра».

Министерством сделан вывод о том, что поскольку на указанной рекламной конструкции помимо сведений о стоимости реализуемого топлива содержится рекламный контент «бонусы 1 руб. с каждого литра», данная конструкция подпадает под понятие наружной рекламы.

Размещение подобного рекламного контента, содержащего, индивидуализирующие признаки, которые позволяют выделить конкретное лицо, конкретный товар (услугу) среди множества однородных, направлено на их продвижение на рынке и формирование интереса к ним.

Вопреки доводам заявителя, размещение указанной конструкции привлекает внимание потребителя к тому, что у заявителя имеется бонусная программа (о чем он анонсирует уже на подъезде к автозаправочной станции), которая может отсутствовать у иных участников рынка либо информация о которой не анонсируется на подъезде к автозаправочной станции.

Согласно части 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Вместе с тем, законодательство, в том числе статья 9 Закона о защите прав потребителей не содержит указания на то, что информация о бонусной программе является обязательной к размещению на конструкции, расположенной на подъезде к автозаправочной станции (иные участники рынка размещают лишь стелы с указанием видов топлива и цен).

Согласно статье 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Вместе с тем, размещение подобных рекламных конструкций на подъезде к автозаправочным станциям с информацией о бонусной программе не является обычаем делового оборота. В то время, как согласно письму ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» размещение информационных табло с указанием наименования АЗС, видах оказываемых услуг, экологическом классе и стоимости реализуемого моторного топлива на территории АЗС и при приближении к АЗС, с учетом специфики деятельности указанных объектов, является сложившимся обычаем делового оборота, такие табло рекламой не являются.

Таким образом, оспариваемая конструкция подпадает под понятие наружной рекламы, поскольку исключительной или основной целью размещения спорной конструкции является не указание сведений о юридическом лице в соответствии с требованиями действующего законодательства и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к оказываемым им услугам.

Доводы заявителя жалобы, опровергающие вышеизложенные выводы, в том числе, со ссылкой на заключение заключению специалиста № 12-10/2021 не принимаются судом во внимание, поскольку указанные документы не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

В силу статьи 19 Закон о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Согласно пункту 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Министерством установлено, что спорная рекламная конструкция, расположенная по адресу: 

<

...>, эксплуатировалась в отсутствие правовых оснований, предусмотренных частями 5.8, 9 статьи 19 Закона о рекламе.

Министерством Фонду имущества дано поручение от 24.08.2021 № 17-01-82/18455 на демонтаж спорной рекламной конструкции как незаконной.

Министерством в рамках реализации Закона Свердловской области от 20.07.2015 № 86-03 «О перераспределении отдельных полномочий в сфере рекламы между органами местного самоуправления муниципального образования «город Екатеринбург» и органами государственной власти Свердловской области» совместно с Фондом имущества выявляются незаконно установленные рекламные конструкции.

В соответствии пунктом 26 порядка взаимодействия Министерства в рамках реализации полномочий в сфере наружной рекламы с ГКУ СО «Фонд имущества Свердловской области», утвержденным приказом Министерства от 02.06.2020 № 1371 ГКУ СО «Фонд имущества Свердловской области» осуществляет все необходимые мероприятия, направленные на демонтаж рекламных конструкций, в срок, не превышающий 10 (десяти) рабочих дней с даты истечения срока исполнения предписаний либо с даты получения поручения Министерства на демонтаж рекламных конструкций.

Согласно пункту 25-1 указанного порядка в случае поступления в Министерство информации об обжаловании предписания о демонтаже рекламной конструкции в течение пяти рабочих дней в ГКУ СО «Фонд имущества Свердловской области» направляется поручение о приостановлении мероприятий по демонтажу рекламной конструкции на срок до вступления в законную силу решения суда либо до вступления в законную силу определения о прекращении производства по делу по иным обстоятельствам.

В силу положений части 21 статьи 19 Закона о рекламе владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

ГКУ СО «Фонд имущества Свердловской области» проведен мониторинг исполнения предписания, в результате которого зафиксировано, что предписание о демонтаже не исполнено. В связи с тем, что на момент выдачи поручения на демонтаж, предписание о демонтаже рекламной конструкции, не оспорено в судебном порядке, ее демонтаж не приостанавливался.

В соответствии с письмом ФАС России от 20.08 2014 № АК/33600/14 «О порядке демонтажа рекламных конструкций» выдача предписания о демонтаже рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой в отсутствие разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, срок действия которого не истек, а также демонтаж рекламной конструкции, в случае, установленном Законом о рекламе, является обязанностью, а не правом уполномоченного органа.

С учетом изложенного оспариваемые предписание от 28.06.2021 № 17-08-02/26280 и действия по демонтажу рекламной конструкции, размещенной на фасаде операторной автозаправочной станции (АЗС) сети «Газпромнефть» по адресу: 

<

...>, являются законными, прав и законных интересов предпринимателя не нарушают, соответственно, заявленные  требования не подлежат удовлетворению.

Поскольку факта выявления рекламы, размещенной и эксплуатируемой без специального разрешения, достаточно в силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе для выдачи предписания о ее демонтаже, оснований для признания оспариваемого предписания недействительными судом не установлено.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не имеется.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 декабря 2021 года по делу № А60-51526/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Ю.В. Шаламова

 

Судьи

 

Г.Н. Гулякова 

 

 

Е.Ю. Муравьева