СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                     Дело № А45-38671/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2024 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                             Хайкиной С.Н., 

судей                                                             Кривошеиной С.В.,

                                                                      Павлюк Т.В. 

 

при ведении протокола судебного заседания    помощником судьи Винник А.С.,       с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТОФ Партнер» (№ 07АП-2866/2024(2)) на решение от 18.03.2024 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-38671/2023 (судья Наумова Т.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТОФ Партнер» (г. Омск, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (г. Новосибирск, ИНН 

<

***>), о признании недействительным решение №054/06/104-61/2023 от 22.11.2023,

третье лицо: 1) Пограничное Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Омской области, 2) ФИО1.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия

от заинтересованного лица: ФИО2 – доверенность от 29.12.2023

от третьих лиц:  без участия 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТОФ Партнер» (далее – заявитель, исполнитель, общество, ООО «ТОФ Партнер») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Управление, Новосибирское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 22.11.2023 № 054/06/104-61/2023 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП) сведений об обществе и его директоре ФИО1

К участию в деле привлечены в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, 1) Пограничное Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Омской области (далее третье лицо-1, Заказчик, Пограничное Управление по Омской области, ПУ ФСБ России по Омской области), 2) ФИО1 (далее – третье лицо-2, директор Общества, ФИО1).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 18.03.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ТОФ Партнер» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что Управлением не доказан факт осуществления обществом каких-либо умышленных действий, направленных на уклонение от исполнения контракта, либо факт недобросовестного поведения; вопрос о включении сведений в реестр РНП рассмотрен антимонопольным органом в отсутствие представителя общества.

Пограничное Управление по Омской области и Новосибирское УФАС России представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отзывы приобщены к материалам дела.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ПУ ФСБ России по Омской области и ООО «ТОФ Партнер» на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе) в рамках государственного оборонного заказа был заключен государственный контракт от 28.03.2023 № 066 на ремонт мототриммеров (мотокос), ИКЗ № 231550410249855070100102530000000214 (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 1 раздела I «Общее положение» технического задания (приложение к Контракту) срок выполнения работ составляет 65 календарных дней с момента заключения контракта, соответственно по 01.06.2023.

По состоянию на 02.06.2023 исполнитель частично выполнил работы, указанные в техническом задании Контракта.

Поскольку по состоянию на 23.10.2023 оставшийся объем работ, указанный в техническом задании Контракта, выполнен не был, в связи с чем, руководствуясь частями 8, 49 статьи 95 Закона о контрактной системе, пунктом 1 части 2 статьи 450, частью 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пунктом 10.2 Контракта, заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В Новосибирское УФАС России поступило обращение заказчика - ПУ ФСБ России по Омской области о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «ТОФ Партнер» в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения государственного контракта от 28.03.2023 № 066 на ремонт мототриммеров (мотокос) в рамках государственного оборонного заказа (ИКЗ № 231550410249855070100102530000000214).

Решением Новосибирского УФАС России от 22.11.2023 № 054/06/104-61/2023 сведения об ООО «ТОФ Партнер» (ИНН 

<

***>), а также о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа, директоре ООО «ТОФ Партнер» — ФИО1 (ИНН 

<

***>), действующем на соответствующую дату), включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 (два) года.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «ТОФ Партнер» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, учитывая факт принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта с соблюдением процедуры одностороннего отказа, подтверждения заказчиком факта существенного нарушения исполнителем условий контракта, а также, что ООО «ТОФ Партнер» не представило доказательств принятия мер для надлежащею исполнения условий контракта и в регламентированный срок не устранило выявленные нарушения, послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе, пришел к выводу, что решение Новосибирского УФАС России от 22.11.2023 № 054/06/104-61/2023 соответствует нормам Закона о контрактной системе и Правилам № 1078.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируется Федеральным законом № 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила № 1078).

В соответствии с пунктом 13 названных Правил не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля осуществляет следующую совокупность действий:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ;

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 14 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований: к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт; к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

б) участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

По смыслу Федерального закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

В то же время включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения может являться ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности действий поставщика (подрядчика, исполнителя) на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, основанием для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков послужил факт одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ООО «ТОФ Партнер» его условий.

Так, в соответствии с пунктом 1.1 Контракта исполнитель обязался качественно и в срок выполнить работы по ремонту мототриммеров (мотокос), а заказчик принять результат выполненных работ и оплатить его на условиях контракта.

По условиям пункта 2.1.4 Контракта исполнитель обязался произвести работы в полном соответствии с техническим заданием, требованиями технической документации на оборудование с использованием инструмента, комплектующих, узлов, деталей, запасных частей, ЗИП и материалов исполнителя, без привлечения сил и средств заказчика. Отсутствие у исполнителя необходимых инструмента, комплектующих, узлов, деталей, запасных частей, ЗИП и материалов не является основанием для освобождения исполнителя от ответственности за неоказание условий и сроков контракта. 

В силу пунктов 4.1 - 4.3 Контракта работы по контракту должны быть оказаны (закончены) исполнителем и сданы заказчику в срок в соответствии с техническим заданием. Началом работ считается дата подписания сторонами контракта. Исполнитель приступает к выполнению работ с момента подписания контракта. Однократное нарушение срока (начала, окончания, периода, графика) выполнения работ исполнителем, несоответствие выполняемых работ по объему и (или) по качеству, являются существенным нарушением условий контракта.

В соответствии с пунктом 1 раздела I «Общее положение» технического задания (приложение к Контракту) срок выполнения работ составляет 65 календарных дней с момента заключения контракта, соответственно по 01.06.2023.

Между тем, в установленный срок предусмотренные контрактом работы ООО «ТОФ Партнер» не выполнены.

Доводы общества о наличие объективных обстоятельств, препятствующих исполнению контракта, апелляционным судом признаются несостоятельными.

Так, ООО «ТОФ Партнер» до подписания контракта могло убедиться в наличии у поставщиков необходимых запасных частей, поскольку разделом II технического задания (приложение к Контракту) установлен перечень неисправных комплектующих подлежащих ремонту (замене).

При этом недостающие запасные части имеются в наличии у поставщиков, что следует из списка поставщиков, приведенного антимонопольным органом.

Более того, условиями контракта (пункт 2.1.4) прямо предусмотрено, что отсутствие у исполнителя необходимых инструмента, комплектующих, узлов, деталей, запасных частей, ЗИП и материалов не является основанием для освобождения исполнителя от ответственности за неисполнение условий и сроков контракта.

Кроме того, пунктом 5.5 контракта предусмотрено, что по согласованию заказчика с исполнителем допускается использовать при проведении работ оборудование (ЗИП, расходные материалы), качество, технические и функциональные характеристики которого являются улучшенными по сравнению с соответствующими характеристиками, указанными в контракте.

Как верно указал суд первой инстанции начало специальной военной операции в марте 2022 года, экономическая ситуация в стране, сами по себе не могут являться обстоятельствами, автоматически исключающими вину общества в ненадлежащем исполнении обязательств, поскольку участвуя в торгах и заключая контракт 28.03.2023 (спустя год после начала СВО) общество могло и должно было предвидеть возможные риски, связанные с исполнением контракта и введенными санкциями.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Отклоняя доводы общества о том, что решение Управления вынесено без участия представителей общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

В целях надлежащего уведомления о месте, дате и времени рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «ТОФ Партнер» и проведения проверки, предусмотренной пп. «а» п. 13 Правил № 1078, Новосибирским УФАС России обеспечено направление соответствующего уведомления от 16.11.2023 № ЕМ/13638/23 посредством электронной почты, указанной в сведениях о юридическом лице ООО «ТОФ Партнер», содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц (https://egrul.nalog.ru), в переписке с заказчиком (e-mail: 580780@list.ru. и OMICH911@MAIL.RU).

Кроме того 22.11.2023 Новосибирским УФАС России посредством телефонной связи, мессенджера, осуществлено уведомление представителей ООО «ТОФ Партнер» о предстоящем рассмотрении обращения, направлена ссылка для предоставления возможности дистанционного участия.

Более того, в процессе рассмотрения обращения заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «ТОФ Партнер» комиссией Новосибирского УФАС России объявлен перерыв до 22.11.2023 16.30 часов. Перерыв объявлен для повторного уведомления ООО «ТОФ Партнер» о месте, дате и времени рассмотрения обращения, а также для предоставления возможности дистанционного участия представителей общества, общество уведомлено по двум известным электронным адресам.

Доводы общества о том, что мототриммеры не являются изделием военного назначения, в связи с чем контракт не мог быть заключён в рамках Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ, подлежат отклонению, поскольку из положений Контракта следует, что контракт заключен заказчиком от имени Российской Федерации в целях обеспечения государственных нужд и государственного оборонного заказа в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в полном объеме по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной инстанции относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.03.2024 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-38671/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТОФ Партнер» – без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ТОФ Партнер» из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 04.04.2024 №167.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

      Председательствующий                                                                                  С.Н. Хайкина

 

       судьи                                                                                                     С.В. Кривошеина

 

                                                                                                                      Т.В. Павлюк