Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-105447/19-72-816

г. Москва

30 июля 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 18 июля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 30 июля 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Немовой О.Ю. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дарской А.В.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Магна»  

к заинтересованному лицу  – Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным постановления  от 02.04.2019 г. № 4-14.32-134/77-19

при участии: 

от заявителя: Кинзаков И.И. доверенность от 01.04.2019, Фуфаева Л.И. доверенность от 17.10.2018

от заинтересованного лица: Пушкина А.К. доверенность от 29.12.2018

УСТАНОВИЛ:

ООО «Магна» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Управление, антимонопольный орган) от 02.04.2019 г. № 4-14.32-134/77-19, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования по доводам заявления, ссылаясь на необоснованный расчет размера штрафа.

Антимонопольный орган заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве.

Судом проверено и установлено, что срок, установленный ч.2 ст. 208 АПК РФ, заявителем соблюден.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности, суд считает заявление подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 28.04.2018 по делу № 1-11-1908/77-17 ООО «Магна» признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме с реестровыми №№ 31604191156 и 31704901602, состоявшихся 17.11.2016 и 17.04.2017 соответственно.

Указанное решение послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении № 4-14.32-134/77-19 и вынесения оспариваемого постановления от 02.04.2019 г. № 4-14.32-134/77-19, которым ООО «Магна» признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ и согласно которому ООО «Магна» назначено административное наказание в виде штрафа в размере 50 432 139,30 рублей..

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с требованием о признании его незаконным. 

В соответствии с ч.ч. 6,7 ст. 210 АПК РФ судом установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии со ст. 23.48 КоАП РФ, п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ.

Срок, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ в части соблюдения процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом не нарушены, что заявителем не оспаривается.

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них – влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2019, а также постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2019 по  делу № А40-181335/18 решение антимонопольного органа от 28.04.2018 по делу № 1-11-1908/77-17 признано судом законным законным, обстоятельства участия ООО «Магна» в антиконкурентном соглашении установлены. 

Согласно ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судом установлено наличие в действиях ООО «Магна» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защитите конкуренции», что выразилось в заключении картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на  торгах, а, следовательно, и наличие в действиях заявителя события административного правонарушения. 

Доказательств того, что ООО «Магна» были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, заявителем не представлено и судом не установлено  (ст.2.1 КоАП РФ), в связи с чем, суд приходит к выводу о доказанности вины заявителя в совершении вменяемого правонарушения.

При этом доводы Заявителя о виновности конкретного должностного лица не опровергают выводы антимонопольного органа о виновности Общества в совершении рассматриваемого правонарушения, поскольку в силу положений гражданского законодательства (ст. 402 Гражданского кодекса РФ) юридическое лицо отвечает за действия своих сотрудников, а факт увольнения сотрудника с занимаемой должности не снимает ответственности с ООО «Магна» за заключение картельного соглашения.

Оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, суд не усматривает.

Вместе с тем, суд полагает, что административным орган не правильно определен размер штрафа, а также имеются основания для снижения административного штрафа в связи наличием обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

При этом, согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В  силу правовой позиции, изложенной в п.19 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004 г., при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

В соответствии с п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно п. 6 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ при определении в соответствии с указанной статьей размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Из буквального толкования указанной нормы права следует, что при определении размера налагаемого штрафа антимонопольному органу необходимо учитывать срок действия разыгрываемого по соответствующим торгам контракта.

В случае, если срок действия контракта, заключаемого по рассматриваемым торгам, превышает один год, то при расчете штрафа антимонопольному органу следует рассчитывать начальную стоимость предмета торгов пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

В данном случае событие административного правонарушения Общества состоит в заключении им  картельного соглашения при участии в двух аукционах, а именно запросе цен с реестровым № 31604191156 и запрос предложений с реестровьм № 31704901602.

 Начальная цена контракта, разыгранного в рамках закупки № 31604191156, составляет 19 737 235, 00, что и было учтено антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления.

Вместе с тем, при расчете административного штрафа надлежало принять во внимание срок исполнения обязательств по контракту, разыгранному в рамках указанной закупки.

Согласно общедоступным сведениям, размещенным в единой информационной системе, контракт по данной закупке заключен 16.02.2017, срок исполнения обязательств определен периодом с момента заключения контракта по 31.12.2018.

Таким образом, срок исполнения обязательств составляет 1 целый год и 10,5 месяцев, что является основанием для применения  расчета с учетом требований п. 6 примечания к ст. 14.32.

В настоящем случае, с учетом срока действия контракта, коэффициент снижения НМЦК по вышеуказанному запросу цен, составляет 1,88(1+10,5 / 12, где 1 — полный год срока действия контракта, 10,5/12 — 10,5 оставшиеся 10, 5 месяцев от полного года).

Таким образом, при суммировании стоимости предмета торгов, по которым Заявитель признан виновным в заключении картельного соглашения, цена контракта по закупке № 31604191156 должна быть разделена на 1,88.

С учетом изложенного, а также с учетом применения п. 6 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, стоимость предмета торгов, от которой рассчитываются границы штрафа, подлежащего применению, должна быть рассчитана следующим образом:

1. 19 737 235,00 / 1,88 = 10 498 529, 3 рублей — начальная стоимость предмета торгов № 31604191156, подлежащая применению с учетом п.6 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ.

2. 10 498 529, 3 + 148 369 896, 00 = 158 868 425, 00 рублей — стоимость предмета торгов.

Таким образом, максимальным размером штрафа, налагаемого на юридическое лицо, составляет 79 434 212, 6 рублей (1/2 стоимости предмета торгов), минимальный — 15 886 842, 50 рублей (1/10 стоимости предмета торгов).

При отсутствии обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, штраф подлежит расчету по математической формуле — половина разности максимального и минимального штрафа + сумма минимального штрафа: (79 434 212,6- 15 886 842, 50)/2+ 15 886 842, 50 = 47 660 527, 55 рублей.

Оценивая доводы заявителя о наличии смягчающих обстоятельств совершения административного правонарушения, суд учитывает, что согласно части 3 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

При этом  в п.19 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004 г. разъяснено, что Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Суд соглашается с доводами административного органа о том, что наличие обстоятельств, поименованных в пунктах 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, материалами дела не подтверждается, поскольку в рамках рассмотрения дела ООО «Магна» представило заявление (вх. № 57623/17 от 23.11.2017, вх. № 3523/18 от 24.01.2018) о том, что при участии в рассматриваемом Управлением запросе цен № 31604191156, а также в дополнительно представленных торгах № № РН609752, РН623079, РН703093, проведенных соответственно 11.10.2016, 09.12.2016 и 20.03.2017, между ООО «Магна», в лице сотрудника Анникова В.В., и ООО «Индустрия сейфети» было реализовано устное соглашение, направленное на поддержание цен на торгах.

Вместе с тем, согласно информации, представленной от торговой площадки ЗАО «ТЭК-Торг», в торгах с реестровыми № № РН609752, РН623079, РН703093 ООО «Магна» и ООО «Индустрия сейфити» не участвовали совместно, соответственно, конкурентные отношения на указанных в заявлении торах между указанными лицами отсутствовали, а потому информация, указанная в заявлении, не способствовала органу в расследовании административного дела и не легла в основу доказательств заключения картельного соглашения.

Информация о реализации картельного соглашения на торгах с реестровым № 31604191156 также не может быть расценена, как информация, способствовавшая антимонопольному органу в административном расследовании, поскольку Общество «Магна» после получения заключения органа об обстоятельствах дела фактически изменило свою линию поведения, представив возражения о заключении картельного соглашения и ссылаясь на отсутствие такого соглашения в своих действиях.

При этом следует отметить, что само общество не признало виновности в совершенных действиях, ссылаясь на свою не информированность о деятельности его собственных сотрудников.

Заявление общества от 23.11.2017 поступило в орган уже после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем, положения примечания 1 к ст. 14.32 КоАП РФ  применению в данном случае не подлежат.

О расторжении антиконкурентного соглашения общество также не заявляло, а также не представило достаточных доказательств для установления факта реализации картельного соглашения между ними и документов по рассматриваемым Управлением торгам.

При этом представление Обществом иных документов во исполнение требований запросов антимонопольного органа также не может быть расценено в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, поскольку антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию хозяйствующих субъектов (ст. 26.10 КоАП РФ, ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции), а исполнение официально направленного запроса является самостоятельной обязанностью обязанного запросом лица, и представление таких документов обеспечивается силой государственного принуждения.

В связи с чем, представление соответствующих  документов по запросу не соответствует понятию смягчающего обстоятельства в значении, предусмотренном нормой п. 4 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ.

Заявитель также настаивает на то, что с его стороны имело место добровольное исполнение предписания до вынесения решения по делу № 1-11-1908/77-17 путем предупреждения сотрудников о запрете нарушения требований антимонопольного законодательства, увольнения должностного лица, а также отсутствия картельных соглашений после приказа о возбуждении названного дела.

Однако, предписанием по делу № 1-11-1908/77-17 контрольный орган обязал Заявителя не только не допускать действий, нарушающих требования антимонопольного законодательства, но и представить ряд определенных сведений об участии Общества в конкурентных процедурах, что заявителем сделано не было.

Положения п. 5 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ предусматривают наличие реальных действий, направленных на предотвращение еще не наступивших вредных последствий совершенного лицом административного правонарушения.

В свою очередь, незаключение иных картельных соглашений, запрет на которые установлен положениями Закона о защите конкуренции, является прямой обязанностью Заявителя как профессионального участника данных правоотношений.

В связи с чем, антимонопольным органом не учитывается соблюдение Заявителем требований законодательства после совершения административного правонарушения в качества обстоятельства, смягчающего административную ответственность общества в совершении данного правонарушения.

Вместе с тем, суд считает возможным при назначении административного наказание применить специальное смягчающее обстоятельство, предусмотренное ч. 3 примечания 1 к ст. 14.32 КоАП РФ, поскольку утверждение заявителя о том, что он не являлся организатором ограничивающих конкуренцию соглашения, административным органом документально не предусмотрено.

Кроме этого, суд считает возможным учесть в качестве смягчающего то обстоятельство, что  заявитель ранее к ответственности за однородное правонарушение не привлекался.

В связи  с чем,  суд в соответствии с ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ считает возможным уменьшить сумму наложенного на заявителя штрафа до 31 773 628 руб. 98 коп.

С учетом вышеизложенного, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ оспариваемое постановление в части назначения наказания подлежит изменению. 

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 2.1, 2.10, 4.1, 4.5, 14.32, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2, 29.10, 30.1 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 29, 65, 67, 71, 75, 167-170, 176, 210-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

Изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 02.04.2019 г. по делу об административном правонарушении № 4-14.32-134/77-19 в части размера санкции, установив размер административного штрафа, подлежащего взысканию с ООО «Магна», в размере 31 773 628 руб. 98 коп.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                          О.Ю. Немова