Девятнадцатый арбитражный 

апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИе

Дело № А64-7262/2016

г. Воронеж

18 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2017 года

        Постановление в полном объеме изготовлено  18 октября 2017 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи

                             ФИО1,

судей

                             ФИО2,

                             ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарями Плотниковой Е.С., Якуниной О.В.,

при участии:

        от публичного акционерного общества «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго»: ФИО4, представитель по доверенности № Д-ТБ/48 от 01.06.2017;

        от   публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице территориального отделения «Мичуринское»: ФИО5, представитель по доверенности № Д/АУ/07/54 от 15.12.2016;

        от общества с ограниченной ответственностью «Экби плюс»: представитель не явился, извещен надлежащим  образом,

        рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 19.05.2017 по делу № А64-7262/2016 (судья Краснослободцев А.А.), по исковому заявлению ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице территориального отделения «Мичуринское» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) к ООО «Экби плюс» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» о взыскании 1 594 877,43 руб.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице территориального отделения «Мичуринское» (далее - ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания», истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Экби плюс» (далее - ООО «Экби плюс», ответчик) о взыскании 1594877,43 рублей - сумму задолженности по акту безучетного потребления электрической энергии № 68003535 от 20.11.2015 г. по договору энергоснабжения № 22816 от 25.09.2009 г.

В соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «МРКС Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» (далее – ПАО «МРСК Центра», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 19.05.2017 по делу № А64-7262/2016 исковые требования удовлетворены частично. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «МРСК Центра» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. 

       В судебное заседание суда апелляционной инстанции 11.10.2017г. представитель ответчика не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. Учитывая наличие в материалах дела доказательств извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ.

Суд приобщил к материалам дела, поступивший по почте через канцелярию суда от истца отзыв на апелляционную жалобу.

В ходе судебного заседания представитель ПАО «МРСК Центра» поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» с доводами апелляционной жалобы не согласились, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 18.11.2017.

В продолженном судебном заседании с учетом мнения участников процесса суд, руководствуясь ст. ст. 159, 184, 266, 288 АПК РФ удовлетворил заявленное ПАО «МРСК Центра» ходатайство о приобщении к материалам дела копий заявки от 29.06.2009, акта № 00076 от 30.06.2009, заявления от 10.06.2009, акта обследования № 314 от 16.06.2009, акта о выполнении ТУ №150 от 17.06.2009, акта осмотра электроустановок № 04-25/463 от 18.06.2009, разрешения на допуск в эксплуатацию электроустановки № 04-25/433р от 19.06.2009, акта о выполнении работ, заявления от 24.06.2009 и оригинала акта № 68 003535 от 20.11.2015, а также удовлетворил ходатайство истца о приобщении к материалам дела копии акта № 68 020259 от 20.11.2015, копии акта № 150 от 28.08.2009 и расчета по акту.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, заслушав участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, между ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» и обществом с ограниченной ответственностью «Экби плюс» заключен договор энергоснабжения № 22816 от 25.09.2009 г., в соответствии с п. 1.2. которого Гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу Потребителю электрической энергии, а Потребитель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию.

В соответствии с п. 3.1.2 настоящего договора Потребитель обязан надлежащим образом производить оплату электроэнергии в порядке, сроки и в размере, установленные договором.

Оплата электроэнергии согласно п. 6.1 договора, производится тремя периодами платежа в месяце, осуществляется потребление электрической энергии (расчетный месяц): 5-го, 15-го и 25-го числа равными долями от 100% договорной величины месячного электропотребления путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика.

В соответствии п. 9.7. договора, если после заключения договора принят нормативный правовой акт, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении настоящего договора, стороны обязуются применять соответствующий нормативный акт с даты вступления в силу.

Пунктом 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства № 442 от 04 мая 2012 г. (далее - Основные положения), установлено, что потребители оплачивают электрическую энергию гарантирующему поставщику в следующем порядке:

30% стоимости электрической энергии в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца;

40% стоимости электрической энергии в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца;

Стоимость объема покупки электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в качестве оплаты электрической энергии в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Сетевой организацией по заключенному между сторонами договору энергоснабжения выступает ПАО «МРСК Центра» филиал ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго», с которой у истца заключен и действует договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 1204/09 от 10.04.2009.

20.11.2015 г. сотрудниками филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» при проведении проверки прибора учета, принадлежащего ответчику и установленного на объекте АЗС по адресу: Тамбовская область, Петровский район, с. Петровское, составлен акт № 68003535 о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом (гражданином), использующим электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно указанному акту, при проведении проверки правильности снятия показаний прибора учета выявлено следующее нарушение: нарушены пломбы гос.поверки (смазан оттиск - вынуты и вновь вставлены); нарушена голограмма завода-изготовителя установленная на ПУ, нарушена наклейка ОТК (порвана), нарушена пломба ЭСО № 680059271 отраженная в акте последней проверки № 00176 от 30.07.2009 г. (снята и вновь установлена), вмешательство в работу ПУ, в том числе нарушение пломб и знаков визуального контроля, ответственность за целостность и сохранность которых возложена на потребителя, а также совершение потребителем иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребленной электроэнергии.

По данному акту была составлена справка-расчет о неучтенном потреблении (безучетное потребление) электроэнергии в размере 317225кВт*ч на сумму 1594877,43 рублей. Спорный объем электроэнергии в размере 317225кВт*ч был принят в полезный отпуск ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» и начислен потребителю ООО «Экби плюс».

15.09.2016 г. потребителю был выставлен счет № 14495 для оплаты электроэнергии по акту безучетного потребления электрической энергии № 68003535 от 20.11.2015 г.

Претензией от 13.09.2016 г. за № ИСХ/ТО/М/341 истец уведомил ответчика о необходимости погашения задолженности.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению. Судебная коллегия считает данный вывод суда соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд первой инстанции исходил из следующего. 

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Согласно п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу норм Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

В указанном случае между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения № 22816 от 025.09.2009г. оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Порядок расчетов за потребленную энергию при нарушении работы приборов учета, в том числе в случае выявления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии, регулировался в период выявления факта безучетного потребления Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442.

В силу п. 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

20.11.2015 г. сотрудниками филиала ПАО «МРСК Центра» – «Тамбовэнерго» при проведении проверки прибора учета, принадлежащего Ответчику и установленного на объекте АЗС по адресу: Тамбовская область, Петровский район, с. Петровское, составлен акт № 68003535 о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом (гражданином), использующим электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности.

При проведении проверки правильности снятия показаний прибора учета выявлено следующее нарушение: нарушены пломбы гос.поверки (смазан оттиск - вынуты и вновь вставлены); нарушена голограмма завода-изготовителя, установленная на ПУ, нарушена наклейка ОТК (порвана), нарушена пломба ЭСО № 680059271 отраженная в акте последней проверки № 00176 от 30.07.2009 г. (снята и вновь установлена), вмешательство в работу ПУ, в том числе нарушение пломб и знаков визуального контроля, ответственность за целостность и сохранность которых возложена на потребителя, а также совершение потребителем иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребленной электроэнергии.

Согласно пункту 193 Основных положений № 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Согласно п. 177 Правил № 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее не допуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Сетевая организация была фактически допущена к проведению проверки, в которой принимали участие двое понятых (п. 193 Правил № 442).

Обеспечив доступ представителей сетевой компании к прибору учета, потребитель не был лишен возможности при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, принять участие в проверке и снятии показаний прибора учета.

В акте имеется отметка о том, что представитель потребителя отказался сообщить причину отказа от подписания акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

При указанных обстоятельствах, доступ сетевой организации к прибору учета потребителя произведен с ведома и с согласия потребителя, а составление в результате проверки прибора учета акта о безучетном потреблении не противоречит абз. 4 п. 192 Правил № 442.

Акт от 20.11.2015 № 68 003535 в отношении потребителя ООО «Экби Плюс» соответствует требованиям действующего законодательства и является надлежащим доказательством, подтверждающим факт осуществления названной организацией безучетного потребления электрической энергии.

Указанные обстоятельства также установлены постановлением Арбитражного суда Центрального округа при рассмотрении дела А64-393/2016.  В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно п. 2 Основных положений № 422 безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, законодатель связывает безучетность потребления электрической энергии с вмешательством потребителя в работу прибора учета.

В соответствии с п. 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подп. «а» п. 1 приложения № 3 к настоящему документу.

В соответствии с абзацем 2 подпункта «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442 если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

где:

- максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч;

Согласно пункту 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3, и рассчитывается как произведение максимальной мощности энергопринимающих устройств и количества часов, в течение которых осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Объем безучетного потребления рассчитан истцом и сетевой организацией в количестве 317225 кВт*ч исходя из следующего: 40 кВт х 8760 ч.- 33175 кВт*ч = 317225 кВт*ч.  Однако, согласно абзацу 3 пункта 195 «Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета электроэнергии должны проводиться сетевой организацией не реже одного раза в 12 месяцев.

По смыслу приведенных норм в случае, если сетевая организация не провела проверку в установленные сроки (не реже одного раза в год), период безучетного потребления определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена, но не более одного года назад от даты выявленного нарушения. Предусмотренное пунктом 195 Основных положений № 442 ограничение периода (один год), за который может быть взыскана стоимость безучетного потребления, обусловлено установленной пунктом 172 Основных положений № 442 обязанностью сетевой организации своевременно (не реже одного раза в год) проводить контрольные проверки приборов учета и направлено на защиту интересов потребителя в случае неисполнения сетевой организацией этой обязанности.

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке статьи 403 ГК РФ.

Нарушение установленной пунктом 172 Основных положений № 442 периодичности, с учетом установленной даты проведения последней проверки приборов учета ответчика 30.07.2009г, влечет применение правила расчете стоимости безучетно потребленной энергии с даты 30.07.2016г, как если бы указанная проверка сетевой организацией проводилась.

Сказанное согласуется с правовой позицией, содержащейся в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.04.2014 № ВАС-507/14.  С учетом вышеизложенного, при установлении факта безучетного потребления, количество часов неучтенного потребления составит 2736 часов, а не 8760 часов, как указано в расчете, а стоимость безучетного потребления за минусом оплаченного объема электроэнергии за период с июля 2016 г. по сентябрь 2016 г. (10638 кВт*ч) при тарифе 5,0275906 руб. / кВт*ч составит 496736,01 руб. (40кВт х 2736 часов - 10638 кВт*ч).

Исходя из ч.ч.1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, учитывая изложенные нормы права, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении заявленных истцом требований в сумме 496736,01 руб.

В удовлетворении остальных исковых требований судом  правомерно отказано.

Согласно п. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По п. 3¹ ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Апелляционным судом проверены доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, и отклоняются, как неподтвержденные материалами дела и основанные на неправильном толковании норм материального права, а также,  поскольку они были известны суду первой инстанции, исследовались и им дана надлежащая правовая оценка. Убедительных аргументов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены либо изменения судебного акта не имеется. Нарушений норм материального права и процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не допущено. 

Судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя возврату либо возмещению не подлежат (с. 110 АПК РФ).

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268,  пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 19.05.2017 по делу № А64-7262/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья 

ФИО1 

Судьи       

ФИО2

ФИО3