ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-41574/2016

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2017 года

15АП-12567/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 15.09.2017,

от ответчика: представителя ФИО3 по доверенности от 07.12.2017,

от третьего лица: от общества «СтройГазСервис» - представителя ФИО4 по доверенности от 24.04.2017,

от ООО «РН-ТУАПСИНСКИЙ НПЗ» - представителя ФИО5 по доверенности от 12.07.2017 № 158,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А32-41574/2016 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, возбужденноепо иску общества с ограниченной ответственностью «Растком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «Северо-Кавказское Монтажное Управление-Генподряд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «СтройГазСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

общества с ограниченной ответственностью «РН-Туапсинский нефтеперерабатывающий завод» (сокращенное наименование ООО «РН-ТУАПСИНСКИЙ НПЗ», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройГазСервис» (далее – общество «СтройГазСервис», субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Северо-Кавказское Монтажное Управление-Генподряд» (далее – ответчик, генподрядчик, общество «СКМУ-Генподряд») о взыскании 15 088 418,41 рубля задолженности по договору субподряда от 20.02.2013 № 08-13-КС/СУБ, 1 508 841,84 рубля неустойки.

Исковые требования мотивированы тем, что общество «СтройГазСервис» по договору субподряда по заданию ответчика выполнило работы по антикоррозийной и теплоизоляционной защите металлоконструкций эстакад и трубопроводов на объектах строительства «Газотурбинная установка – тепловая установка» на сумму 217 658 723,78 рубля. Результат выполненных работ принят ответчиком, замечания отсутствуют. Однако выполненные работы оплачены не полностью, задолженность составляет 15 088 418,41 рубля, что послужило основанием для обращения с настоящим иском.

В суде первой инстанции общество «СтройГазСервис» заявило о процессуальном правопреемстве, ходатайствовало о замене общества «СтройГазСервис» на общество с ограниченной ответственностью «Растком».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2017 заявление истца о процессуальном правопреемстве отклонено, в иске отказано, с общества «СтройГазСервис» в пользу ответчика взыскано 1 012 535,02 рубля судебных расходов, понесенных в связи с проведением судебной экспертизы.

Судом первой инстанции установлено, что работы выполнялись для ООО «РН-Туапсинский НПЗ».

Судом первой инстанции приняты в качестве достоверных выводы, изложенные в заключении судебного эксперта, согласно которым работы выполнены субподрядчиком с недостатками, примененные объемы строительных материалов не соответствуют объемам, отраженным в договорной и исполнительной документации, стоимость устранения выявленных недостатков, допущенных при выполнении работ по договору субподряда № 08-13-КС/СУБ от 20.02.2013, предоставленных к оплате актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) за июнь 2014 от 15.06.2014 согласно проведенным расчетам в программном комплексе Гранд-Смета, версия 7.2., составляет 48 830 967,68 рублей.

В решении суда отражено, что ответчик неоднократно обращался к субподрядчику с требованием об устранении выявленных недостатков, предложил заключить дополнительные соглашения к договору субподряда № 08-13-КС/СУВ от 20.02.2013. Однако субподрядчик не принял предложения о заключении дополнительных соглашений. В связи с чем, ответчик заключил договор субподряда с иной организацией. Поскольку допуск на объект оформляется службой безопасности ООО «РН-Туапсинский НПЗ», а дополнительные соглашения являются неотъемлемой частью договора и обязательны к исполнению генподрядной организацией, а также субподрядными организациями, привлекаемыми в рамках договора, ООО «СтройГазСервис» не имеет возможности выполнять работы на территории ООО «РН-Туапсинский НПЗ».

Суд первой инстанции пришел к выводу о ненадлежащем выполнении обществом «СтройГазСервис» предусмотренных договором субподряда работ, недостатки которых делают результат работ непригодным для использования по назначению, стоимость устранения которых значительно превышает фактическую стоимость выполненных работ, определенную экспертом. Таким образом, в условиях, когда результат работ не достигнут, и работы не могут считаться выполненными, правовые основания для их оплаты отсутствуют, в связи с чем, иск удовлетворению не подлежит.

В удовлетворении ходатайства о замене истца отказано, исходя из содержания пункта 26.2 договора субподряда от 20.02.2013 № 08-13-КС/СУБ, согласно которому право требования, основанное на обязательствах по данному договору, может быть передано кредитору только с согласия должника.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «СтройГазСервис» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в ином составе.

В апелляционной жалобе изложены следующие доводы:

1. Вывод суда первой инстанции о допустимости уступки прав по договору субподряда от 20.02.2013 № 08-13-КС/СУБ только с согласия должника противоречит пунктам 1 и 3 статьи 388 ГК РФ.

2. Вывод суда первой инстанции о том, что ответчик обращался к субподрядчику с претензиями по качеству выполненных работ, не соответствует обстоятельствам спора и представленным в материалы дела доказательствам; при этом претензий по качеству выполненных работ от ООО «РН-Туапсинский НПЗ» не поступало.

3. Не соответствуют действительности выводы суда о том, что ответчик предлагал истцу заключить некие дополнительные соглашения, ответчик заключил договор на устранение дефектов со сторонней организацией. Таких заявлений в процессе рассмотрения дела от ответчика не поступало, соответствующие доказательства в материалы дела не предоставлены.

4. Общество «СтройГазСервис» не отрицало, что в процессе эксплуатации возможно выявление каких-либо дефектов и заявляло о готовности устранить данные дефекты.

5. Исходя из пункта 5.1 договора субподряда, субподрядчик обязан и имеет право при наличии комиссионно выявленных сторонами дефектов устранить их собственными силами; и лишь в случае уклонения субподрядчика от устранения дефектов, генподрядчик имеет право устранить эти дефекты самостоятельно или силами привлеченной организации, а убытки взыскать с субподрядчика.

При этом 06.03.2017 в ходе комиссионного осмотра были выявлены дефекты в антикоррозийном покрытии котлов-утилизаторов, которые устраняются силами и средствами субподрядчика.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением от 25.08.2017 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, произвел процессуальную замену истца общества с ограниченной ответственностью «СтройГазСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на общество с ограниченной ответственностью «Растком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – истец, общество «Растком»), привлек общество «СтройГазСервис» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (далее – общество «СтройГазСервис», субподрядчик).

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.11.2017 определение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2017 оставлено без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «РН-Туапсинский нефтеперерабатывающий завод» (сокращенное наименование ООО «РН-Туапсинский НПЗ», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – технический заказчик).

В судебном заседании представитель генподрядчика подал заявление о зачете встречного требования генподрядчика (ответчика) к обществу «СтройГазСервис» (субподрядчику, третьему лицу).

Представители лиц, участвующих в деле, поддержали ранее изложенные позиции, в том числе в виде письменных пояснений по вопросам, изложенным в определении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2017 (в вводной части определения допущена техническая ошибка при указании даты определения «03 декабря 2017 года»).

Представитель ООО «РН-ТУАПСИНСКИЙ НПЗ» предоставил суду письменные пояснения по вопросам, изложенным в определениях суда от 10.11.2017 и 01.12.2017.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по договору субподряда от 20.02.2013 № 08-13-КС/СУБ (далее – договор субподряда) общество «СтройГазСервис» (субподрядчик, третье лицо) приняло обязательство по заданию общества «СКМУ-Генподряд» (генподрядчика, ответчика) выполнить работы по антикоррозинной и теплоизоляционной защиты металлоконструкций эстакад и трубопроводов на объектах строительства: «Газотурбинная установка – тепловая установка (тит.871-10)», «ГПП-1 (тит.871-11)» (пункт 1 договора субподряда) (т. 1 л.д. 11 – 37, т. 2 л.д. 43 – 74).

Стоимость работ согласована в сумме 114 018 360,00 рублей, в том числе НДС 18% (пункт 3.1 договора субподряда, т. 1 л.д. 14).

В пункте 4.1 договора субподряда установлены сроки выполнения работ первой очереди с 01.02.2013 по 25.05.2013 (т. 1 л.д. 14).

Сторонами заключено 6 дополнительных соглашений: от 25.03.2013 № 1 (т. 12 л.д. 41 – 46), от 01.05.2013 № 2 (т. 12 л.д. 47 – 48), от 10.07.2013 № 3 (т. 12 л.д. 49), от 30.09.2013 № 4 (т. 12 л.д. 50), от 16.12.2013 № 5 (т. 1 л.д. 46, т. 2 л.д. 108, т. 12 л.д. 51), от 10.01.2013 № 6 (т. 12 л.д. 52).

Дополнительными соглашениями от 10.07.2013 № 3, от 30.09.2013 № 4, от 16.12.2013 № 5 стороны договора субподряда изменили предмет договора и сроки выполнения работ:

- субподрядчик обязуется выполнить работы по антикоррозионной и теплоизоляционной защиты металлоконструкций эстакад и трубопроводов на объектах строительства: «Газотурбинная установка – тепловая установка (тит.871-10)», «ГПП-1 (тит.871-11)», «Газотурбинная установка - тепловая электростанция (II очередь) (тит 871-10)», «ГПП-2 (тит 871-12)»;

- календарные сроки выполнения работ:

- первой очереди с 01 февраля 2013 г. по 21 июля 2013 г.,

- второй очереди с 01 мая 2013 г. по 31 декабря 2014 г.

Согласно пояснениям субподрядчика, фактически работы выполнялись до 15.06.2014, общая стоимость работ составила 217 734 929,76 рубля, неоплаченная часть выполненных и принятых работ составила 15 088 418,41 рубля.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения субподрядчика с иском о взыскании задолженности за выполненные и принятые работы.

До вынесения решения судом первой инстанции по договору уступки права требования от 22.05.2017 общество «СтройГазСервис» передало требования, указанные в качестве предмета иска, обществу «Растком» (т. 7 л.д. 126 – 127) и заявило в суде первой инстанции ходатайство о процессуальном правопреемстве.

Обжалуемым решением суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о процессуальном правопреемстве отказано, что привело к принятию судебного акта о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле. В силу пункта 4 части 4 статьи 270 указанное нарушение является основанием для отмены обжалуемого решения в апелляционном порядке в любом случае. 

Установив указанные нарушения, определением от 25.08.2017 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, произвел замену общества «СтройГазСервис», как истца, на правопреемника - общество «Растком», и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общество «СтройГазСервис».

Общество «Растком» настаивает на удовлетворении исковых требований в полном объеме по основаниям, ранее изложенным обществом «СтройГазСервис».

В свою очередь генподрядчик в письменных пояснениях от 24.11.2017 № 01/264 на вопросы суда, изложенные в определении суда апелляционной инстанции от 10.11.2017, указал, что общая стоимость работ по договору субподряда составила 217 658 723,78 рубля, из которых 15 088 418,41 рубля зарезервировано генподрядчиком в соответствии с условиями договора субподряда (т. 12 л.д. 34).

Таким образом, и субподрядчик, и генподрядчик признают, что стоимость неоплаченных, но выполненных по актам КС-2 и справке КС-3 работ составляет 15 088 418,41 рубля.

Генподрядчик полагает, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям:

- в соответствии с пунктом 6.7 договора субподряда генподрядчик зарезервировал спорную сумму до подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11 или КС-14);

- акт приемки выполненных работ (форма КС-11 или КС-14) сторонами не подписан, что в силу пункта 6.4 договора субподряда является препятствием для завершения расчетов, следовательно право требования оплаты выполненных работ не созрело;

- работы выполнены подрядчиком с недостатками, стоимость устранения которых значительно превышает стоимость выполненных, но неоплаченных работ. Соответственно, оснований для взыскания стоимости работ не имеется.

Суд апелляционной инстанции отклоняет возражения ответчика ввиду следующего.

Условиями договора субподряда предусмотрено два порядка приемки, а именно: разделом 7 «Сдача и приемка работ» - урегулирован порядок приемки выполненных работ по каждому этапу, разделом 14 «Приемка законченного строительством объекта» - урегулирован порядок окончательной приемки результата выполненных работ.

В соответствии с пунктом 7.1 договора субподряда сдача и приемка выполненных работ осуществляется от субподрядчика генподрядчиком по каждому этапу, по мере его исполнения в соответствии с графиком производства строительно-монтажных работ по законченным этапам (приложение № 4).

Субподрядчик предоставляет генподрядчику до 15 числа месяца окончания этапа первичные документы (в соответствии с пунктом 5.1.20 договора субподряда), подтверждающие выполнение работ по этапу. Генподрядчик имеет право в течение пяти дней производить проверку представленных субподрядчиком перечисленных документов, являющихся основанием для погашения выданных авансов и оплаты за выполненные этапы работ (пункт 7.2 договора субподряда).

Генподрядчик назначает своего представителя на строительстве, который от его имени совместно с субподрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки соответствующих этапов (по форме КС-2, КС-3, НТФ-44) (пункт 7.3 договора субподряда).

Как следует из пунктов 7.4, 7.5, 7.8, 7.9 договора субподряда генподрядчик вправе отказаться от подписания актов, в случае выявления недостатков в результате выполненной работы или исполнительной документации.

Как следует из материалов дела, сторонами подписаны справка о стоимости выполненных работ и затрат за июнь 2014 г. от 15.06.2014 № 7 (т. 1 л.д. 182, т. 12 л.д. 57) и акты о приемке выполненных работ за июнь 2014 г. от 15.06.2014 № 637 – 681 на общую сумму 47 235 325,66 рубля (т.1 л.д. 47 – 181), что признается субподрядчиком и генподрядчиком, а иными лицами, участвующими в деле, не оспаривается (таблица актов принятых работ по договору субподряда представлена субподрядчиком – т. 12 л.д. 11 – 13, письменные пояснения генподрядчика от 24.11.2017 № 01/264 – т. 12 л.д. 32).

Указанные документы подписаны генподрядчиком и субподрядчиком без замечаний.

Согласно дополнительным пояснениям субподрядчика от 10.12.2017 (пункт 3 страница 2) и пояснениям технического заказчика (ООО «РН-ТУАПСИНСКИЙ НПЗ», службой которого обеспечивался пропускной режим на объекте) от 14.12.2017 (пункт 3 пояснений), после 15.06.2014 работы на объекте обществом «СтройГазСервис» (субподрядчиком) не выполнялись.

В соответствии с пунктом 14.1 договора субподряда после окончания работ, входящих в объем обязательств субподрядчика по строительству объекта, производится сдача объекта генподрядчику с оформлением Акта приемки законченного строительством объекта.

Приемка объектов в эксплуатацию производится согласно Градостроительному кодексу РФ, № 190-ФЗ от 29.12.2004 (пункт 14.2 договора субподряда).

Из пункта 14.4 договора субподряда следует, что приемка осуществляется комиссией, создаваемой генподрядчиком, в составе своего представителя, представителя проектной организации, субподрядчика, органов государственного надзора и архитектурно-строительного контроля (надзора).

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, наличие недостатков, которые могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, не исключает приемку результата выполненных работ.

Аналогичные условия предусмотрены и договором субподряда, согласно которому в случае выявления недостатков в период приемки – субподрядчику предоставляется согласованный срок для их устранения, а в случае неустранения, генподрядчик вправе поручить устранение недостатков третьим лицам (пункт 14.5 договора субподряда). Кроме того, к акту приемки может быть приложен перечень недоделок с указанием сроков их устранения (пункт 14.7 договора субподряда).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что генеральный подрядчик, осведомленный об окончании работ, что прямо следует из факта подписания актов КС-2 (НТФ-228) и справки КС-3 от 15.06.2014 без последующего выполнения субподрядчиком каких-либо работ на объекте, должен был организовать приемку результата выполненных работ не позднее даты окончания срока выполнения работ – 31.12.2014 (пункт 4.1 договора субподряда в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2013 № 5 – т. 1 л.д. 46).

При этом пунктом 4.2 договора субподряда установлено, что сроки начала и окончания этапов работ являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков строительства. Из пунктов 4.3 – 4.4 договора субподряда следует, что во всех необходимых случаях изменение сроков выполнения работ должно фиксироваться дополнительным соглашением, подписанным обеими сторонами.

Следовательно, в отсутствие дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ, действуя добросовестно, субподрядчик мог и должен был исходить из того, что генподрядчик организует и осуществит приемку результата выполненных работ до 31.12.2014.

Вместе с тем, в указанный срок генподрядчик, осведомленный о завершении работ, не организовал их приемку.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 03.12.2013 № 10147/13 по делу № А40-45830/12-151-416 изложено толкование, согласно которому уклонение заказчика от приемки работ не должно освобождать его от их оплаты, а также от несения иных рисков, связанных с приемкой.

С учетом изложенного, поскольку в установленный договором субподряда срок генподрядчик не организовал приемку результата работ и не заявил о недостатках результата выполненных работ, суд апелляционной инстанции при разрешении настоящего спора исходит из того, что 31.12.2014 результат работ, отраженный в актах КС-2 (НТФ-228) и справках КС-3, принят генподрядчиком без недостатков.

При этом, в силу разъяснений, содержащихся в пунктах 12 и 13 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда, доведенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, вывод суда апелляционной инстанции о приемке генподрядчиком результата работ без возражений по недостаткам не препятствует генподрядчику ссылаться на такие недостатки, однако перераспределяет бремя и порядок их доказывания.

Согласно пункту 8.1.1 договора субподряда гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта (очереди объекта) и входящих в него конструктивных элементов, инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается не менее 24 месяцев от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (очереди объекта).

В течение указанного срока субподрядчик обязан осуществлять бесплатное гарантийное обслуживание объекта (очереди объекта), а также входящих в нее инженерных систем, оборудования, установок, материалов и работ, в зоне ответственности субподрядчика (пункт 8.1.2 договора субподряда).

Если в период гарантийной эксплуатации объекта (очереди объекта) обнаружатся дефекты, допущенные по вине субподрядчика, то субподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные генподрядчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения генподрядчика. При отказе субподрядчика от устранения дефектов, допущенных по вине субподрядчика, в заявленные сроки, либо при отсутствии возможности субподрядчика устранить дефекты в заявленные сроки, генподрядчик вправе привлечь для устранения недостатков третьих лиц, с последующим выставлением затрат в адрес субподрядчика (пункт 8.1.4 договора субподряда).

Таким образом, в договоре субподряда согласован гарантийный срок и порядок выявления недостатков в период гарантийного срока. 

Как следует из материалов дела, 06.10.2015 в 11.00 управлением капитального строительства технического заказчика (ООО «РН-Туапсинский НПЗ») выдано генподрядчику предписание № 072 об устранении до 10.10.2015 дефектов антикоррозийного покрытия смонтированных и ранее окрашенных металлоконструкций на строительной площадке объекта ГТУ-ТЭС II очереди, которое имеет коррозионные поражения поверхности (т. 8 л.д. 52 – 58, т. 12 л.д. 80 – 86).

Более чем через 2 месяца после указанного события представителями генподрядчика и субподрядчика составлен акт о выявленных дефектах от 14.12.2015 № 011 (т. 12 л.д. 78), согласно которому АКЗ обстроенного каркаса дымовой трубы ПГБ № 4 имеет не окрашенные следы и следы коррозии; указанные недостатки следовало устранить до 19.12.2015 (т. 12 л.д. 78).

Согласно доводам генподрядчика, предписание технического заказчика, адресованное генподрядчику, от 06.10.2015 № 072 было направлено в адрес субподрядчика с сопроводительным письмом от 24.11.2015 № 01-823Т (т. 3 л.д. 135, т. 12 л.д. 97). В качестве доказательств направления данных документов генподрядчиком представлены почтовая квитанция и опись почтового отправления, датированные 11.11.2016 – т.е. подтверждающие направление документов практически через год от заявленной даты сопроводительного письма, после направления генподрядчику копии искового заявления по настоящему делу (т. 3 л.д. 140, т. 12 л.д. 94 – 95). Определением от 01.12.2017 (в вводной части определения ошибочно указана дата 03.12.2017) суд апелляционной инстанции предложил генподрядчику представить доказательства более раннего направления предписания от 06.10.2015 № 072. В качестве такого доказательства генподрядчиком представлен скриншот страницы электронной переписки, на котором в силу качества изображения невозможно установить адрес электронной почты, по которому направлялись неустановленные документы (приложение № 3 к ходатайству генподрядчика от 11.12.2017 № 01/281, поступило в электронном виде). Поскольку у генподрядчика было достаточно возможностей для предоставления испрашиваемых доказательств, предмет доказывания изложен в определениях суда абсолютно ясно, генподрядчик не поясняет, из каких условий договора субподряда направление переписки по указанному адресу электронной почты является надлежащим уведомлением, а субподрядчик отрицает факт получения предписания от 06.10.2015 № 072 в заявленные генподрядчиком даты, то суд апелляционной инстанции не может считать доказанным своевременное (в разумные сроки) направление письма от 24.11.2015 № 01-823Т и предписания от 06.10.2015 № 072 субподрядчику.

Генподрядчик также утверждает, что недостатки результата выполненных работ, указанные в предписании от 06.10.2015 № 072 и в акте от 14.12.2015 № 011, тождественны.

В свою очередь субподрядчик факт получения предписания от 06.10.2015 № 072 до начала рассмотрения настоящего спора в суде отрицает. 

Более того, согласно пояснениям субподрядчика (поступившим в суд в электронном виде 11.12.2017 во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 01.12.2017), работы по нанесению АКЗ каркаса дымовой трубы ПГБ № 4 изначально выполнялись не обществом «СтройГазСервис», а другим лицом. Общество «СтройГазСервис» было дополнительно привлечено к устранению указанных в акте от 14.12.2015 № 011 недостатков, возникших в результате проведенных испытаний, по договоренности с генподрядчиком в целях устранения препятствий в приемке объекта в целом; поскольку генподрядчик отказался принимать результат выполненных работ по устранению недостатков, субподрядчик не актировал данные работы и их оплаты не требует.

Определением суда апелляционной инстанции от 01.12.2017 (в вводной части определения ошибочно указана дата 03.12.2017) генподрядчику предложено указать на доказательства, подтверждающие факт выполнения работ, на недостатки которых указано в акте от 14.12.2015 № 011, обществом «СтройГазСервис».

В ходатайстве о принятии пояснений по вопросам, изложенным в определении, от 11.12.2017 № 01/281 генподрядчик признал факт отсутствия доказательств выполнения обществом «СтройГазСервис» работ, на недостатки которых указано в акте 14.12.2015 № 011 (пояснения по 3-му и 10-му вопросам).

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что генподрядчиком не указано на доказательства, из которых бы следовала обязанность субподрядчика выполнить спорный объем работ, с соответствующим иском генподрядчик не обращался, на соответствующие позиции проектно-сметной документации, в установленном договором субподряда порядке переданной субподрядчику, не указал (с изменением стоимости договора субподряда и внесением вида работ в поэтапный график производства строительно-монтажных работ по законченным этапам – пункты 1.1, 2.4, 2.14, 3.7, 4.1 договора субподряда).

При таких обстоятельствах, учитывая недоказанность обязанности субподрядчика выполнить работы по нанесению АКЗ каркаса дымовой трубы ПГБ № 4 и передать результат этих работ генподрядчику вместе с результатом работ, за который испрашивается плата, поскольку генподрядчик не оплачивал указанные работы, а их стоимость не включена в цену иска, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что наличие между субподрядчиком и генподрядчиком спора о недостатках работ, на которые указано в предписании от 06.10.2015 № 072, в акте от 14.12.2015 № 011, а также в последующей переписке между сторонами договора субподряда (в частности, письма генподрядчика от 17.03.2016 № 01/67, от 03.09.2016 № 01/225, от 27.09.2016 № 01/242 – т. 3 л.д. 136 – 139, т. 12 л.д. 74 – 75, 76, 72), никак не препятствует удовлетворению настоящего иска – взысканию стоимости выполненных и принятых работ.

Письмом от 14.10.2016 № С0406 общество «СтройГазСервис» (субподрядчик) вновь обратилось с требованием о погашении задолженности по договору субподряда, работы по которому завершены 15.06.2014 (т. 1 л.д. 183 – 184).

В связи с чем, представителями генподрядчика совместно с представителями технического заказчика составлен акт от 26.10.2016 № 1/10-4 технического осмотра обстроенного каркаса дымовой трубы котла-утилизатора парового Е-65-4,0-440 (ст. № 4); в акте сделана отметка, что представитель субподрядчика от подписания акта отказался (т. 3 л.д. 132, т. 12 л.д. 67).

10.11.2016 субподрядчиком подано настоящее исковое заявление.

Письмом от 11.11.2016 № 01/261 генподрядчик вновь указал на наличие недостатков антикоррозийной защиты обстроенного каркаса дымовой трубы № 4 как на препятствие для оплаты выполненных работ (т. 3 л.д. 133 – 134).

Однако после начала рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции ответчик (генподрядчик) стал заявлять о наличии недостатков выполненных работ, за которые испрашивается задолженность, а также на наличие иных препятствий в рассмотрении настоящего спора (в том числе заявил ходатайство от 09.01.2017 № 01/02 (т. 3 л.д. 171 – 173) о признании недопустимыми и недостоверными актов приемки от 15.06.2014; при этом на основании данных актов генподрядчик осуществлял частичную оплату результата работ, данные акты использовались при проведении судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции по ходатайству ответчика; в дальнейшем ответчиком возражения по актам не заявлялись).

В период рассмотрения спора в суде первой инстанции между сторонами велась переписка о возможности устранения недостатков выполненных работ в соответствии с условиями договора субподряда (т. 9 л.д. 108 – 132, т. 10 л.д. 27 – 31, в том числе возражения субподрядчика на отзыв генподрядчика на апелляционную жалобу – т. 9 л.д. 106 – 107).

В частности, в письме от 10.04.2017 № С0248 (т. 6 л.д. 86, т. 9 л.д. 108) общество «СтройГазСервис» признало, что 06.03.2017 состоялся технический осмотр металлоконструкций котлов-утилизаторов № 1, 2, 3 на объекте «Газотурбинная установка - тепловая электростанция (II очередь) (тит 871-10)» и выявлен ряд недостатков, которые субподрядчик готов устранить своими силами и за свой счет в согласованные сроки.

В письме от 25.04.2017 № С0294 (т. 7 л.д. 98 – 100, т. 9 л.д. 118 – 119) общество «СтройГазСервис» вновь настойчиво предлагало устранить недостатки выполненных работ своими силами и за свой счет, в том числе указало на возможность обращения с иском о судебном принуждении генподрядчика (кредитора) к предоставлению субподрядчику (должнику) всей необходимой документации, допусков и разрешений для производства указанных работ.

Вместе с тем, субподрядчик к устранению недостатков не был допущен, поскольку, как следует из материалов дела, между сторонами генподрядчиком и субподрядчиком не было достигнуто соглашение об условиях и объемах выполнения работ 

Так в претензии от 05.06.2017 № 01/134 генподрядчик (общество «СКМУ-Генподряд») указало, что с момента завершения выполнения работ субподрядчиком генподрядчик заключил с техническим заказчиком 12 дополнительных соглашений, датированных 2013, 2014, 2015 и 2016 годами, условия которых должны быть распространены и на договор субподряда с обществом «СтройГазСервис», а в ином случае субподрядчик не может быть допущен к устранению недостатков выполненных работ на условиях действующего договора субподряда (т. 10 л.д. 28).

Кроме того, по ходатайству генподрядчика определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.02.2017 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, стоимость которой определена в 1 012 535 рублей 02 копейки (заключение эксперта ФИО6 ООО «ДИТИС-ЭКСПЕРТ» от 29.05.2017 № 30-СТ.29/05/2017 – т. 7 л.д. 1 – 71).

По результатам обследования объекта, проведенного в период с 17.03.2017 по 29.05.2017 (т.е. более чем через 2,5 года после окончания работ при том, что гарантийный срок составляет 2 года), эксперт пришел к выводу, что объем и качество выполненных работ не соответствует нормативной и договорной документации.

В ответе на 3 вопрос эксперт указал: по результатам проведенного обследования объекта «Газотурбинная установка – тепловая установка (тит.871-10)», «ГПП-1 (тит.871-11)» обнаружены места отслоений финишного покрытия и непокраса, под которым находится заводская грунтовка. Это свидетельствует о невыполнении в данных местах работ по подготовке оснований и нанесения грунтовочных составов, предусмотренных договором субподряда № 08-13-КС/СУБ от 20.02.2013 и актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) за июнь 2014 от 15.06.2014, соответственно фактически примененные объемы строительных материалов не соответствуют объемам, отраженным в договорной и исполнительной документации (т. 7 л.д. 42 – 43).

Таким образом, вывод эксперта о несоответствии объема работ условиям договора субподряда основан на обнаруженных дефектах, образовавшихся в результате нарушения технологии проведения работ.

При этом, в исследовательской части заключения экспертом зафиксирован следующий объем работ, выполненный с недостатками:

- 25,6 кв.м. – дефект лакокрасочного покрытия (шагрень) – т. 7 л.д. 15;

- 14,2 кв.м. – дефект лакокрасочного покрытия (кратеры) – т. 7 л.д. 16;

- 28,8 кв.м. – дефект лакокрасочного покрытия (сорность) – т. 7 л.д. 17;

- 35,9 кв.м. – дефект лакокрасочного покрытия (потеки или наплывы) – т. 7 л.д. 19;

- 54,5 кв.м. – дефект лакокрасочного покрытия (трещины) – т. 7 л.д. 21;

- 68,7 кв.м. – дефект лакокрасочного покрытия (пузыри) – т. 7 л.д. 23;

- 312,5 кв.м. – дефект лакокрасочного покрытия (неудовлетворительная адгезия – шелушение) – т. 7 л.д. 27;

- 9,5 кв.м. - дефект лакокрасочного покрытия (непрокрас и плохая укрывистость).

Итого 549,7 кв.м. поверхностей, имеющих дефекты.

Однако в целях ответа на 4 вопрос о стоимости работ по устранению выявленных недостатков экспертом без какого-либо обоснования принято к расчету 11 988,86 кв.м. площади защищаемой поверхности (т. 7 л.д. 68).

Согласно выводам эксперта стоимость работ по устранению недостатков составит 48 830 967,68 рубля (т. 7 л.д. 43), что сопоставимо со стоимостью повторного выполнения объема работ, за которые испрашивается задолженность.

Указанные обстоятельства вместе с иными доводами субподрядчика (т. 7 л.д. 115 – 117) не позволяют принять заключение эксперта ФИО6 ООО «ДИТИС-ЭКСПЕРТ» от 29.05.2017 № 30-СТ.29/05/2017 в качестве достоверного доказательства.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что положениями пункта 1 статьи 723 ГК РФ, а также условиями договора субподряда (пункт 5.1 договора субподряда в редакции дополнительного соглашения от 25.03.2013 № 1 – т. 12 л.д. 41 – 42; пункт 8.1.4 договора субподряда – т. 1 л.д. 24) субподрядчику предоставлена возможность самостоятельно устранить недостатки выполненных работ.

При этом, субподрядчик не обязан принимать какие-либо дополнительные обязательства, риски, не существовавшие на момент заключения договора субподряда, заключать дополнительные соглашения на условиях, диктуемых кредитором (генподрядчиком) и отличающихся от условий договора субподряда, выполнять дополнительные объемы работ и т.д.

Кроме того, действующим законодательством предоставлено сторонам договора подряда право определить порядок выявления недостатков результата выполненных работ с целью минимизации расходов обеих сторон договора.

В данном случае, генподрядчик не организовал (фактически уклонился) окончательную приемку выполненных работ в установленные договором сроки, на этом основании неоднократно заявил об изменении начала течения гарантийного срока и срока оплаты выполненных работ; в отсутствие обуславливающих такое поведение условий контракта (иное суду не доказано), генподрядчик требовал от субподрядчика выполнения работ по нанесению АКЗ каркаса дымовой трубы ПГБ № 4 как условие для оплаты выполненных работ; генподрядчик потребовал от субподрядчика принятия дополнительных обязательств (заключения дополнительных соглашений на иных условиях) как предпосылку к реализации возможности субподрядчика, установленной пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, а также условиями договора субподряда; генподрядчик заявил о наличии недостатков выполненных работ по истечении 2,5 лет с момента окончания работ исключительно в порядке возражений по иску о взыскании стоимости этих работ, что привело к увеличению судебных расходов более чем на 1 млн. рублей, а также нарушил условия договора субподряда по порядку выявления недостатков. При рассмотрении настоящего спора генподрячиком фактически предпринимались все доступные меры для отсрочки вынесения судебного акта.

Такое поведение генподрядчика в своей совокупности рассматривается судом апелляционной инстанции как злоупотребление правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ). Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что генподрядчик недобросовестно реализует предоставленные ему права.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет возражения генподрядчика о недостатках выполненных работ, которые выявлены по истечении гарантийных сроков исключительно в рамках дорогостоящей судебной экспертизы (при том, что само заключение экспертов ввиду ранее изложенных недостатков не может быть принято судом как достаточное для доказывания возражений генподрядчика, а действия по устранению недостатков заключения экспертов еще более отсрочат оплату выполненных работ и увеличат размер судебных расходов, возникших в результате недобросовестного поведения генподрядчика).

При этом, исходя из условий договора субподряда об ограничении размера ответственности генподрядчика (пункт 15.2 договора субподряда), любая отсрочка оплаты не приведет к увеличению гражданско-правовой ответственности, не отразится на имущественном положении генподрядчика, но очевидно отражается на имущественном положении субподрядчика.

Изложенный вывод суда апелляционной инстанции не препятствует генподрядчику использовать способы защиты, обусловленные возможным ненадлежащим качеством выполненных работ, но с соблюдением условий договора субподряда, а именно: с составлением с участием субподрядчика акта, фиксирующего дефекты, определением разумных сроков их устранения и предоставлением субподрядчику возможности устранить такие дефекты без принятия на себя обязательств, не предусмотренных договором субподряда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказывает генподрядчику в удовлетворении ходатайства о вызове в суд эксперта для дачи пояснений.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что в письменных пояснениях от 24.11.2017 № 01/264, представленных по вопросам, изложенным в определении суда апелляционной инстанции от 10.11.2017, генподрядчик признал, что никаких договоров с иными организациями в целях устранения указанных недостатков генподрядчиком не заключено, а соответствующее указание на странице 8 решения суда является «опечаткой» суда первой инстанции.

Кроме того, состав суда апелляционной инстанции отклоняет возражения ответчика, основанные на пункте 6.7 договора субподряда о праве генподрядчика на удержание 10% договорной стоимости завершения строительства с последнего этапа.

Согласно пункту 6.7 договора субподряда, генподрядчик резервирует 10% договорной стоимости завершения строительства с последнего этапа; зарезервированные 10% выплачиваются субподрядчику при наличии акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11 или КС-14 с приложенными заключениями государственных органов надзора); акт приемки должен быть оформлен в течение срока действия договора (т. 1 л.д. 23).

Согласно пункту 28.1 в разделе 28 «Срок действия договора», договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств, в том числе в течение эксплуатационного периода.

Таким образом, конечный срок действия договора в соответствии с требованиями статьи 190 ГК РФ не определен.

В соответствии с пунктом 3 статьи 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Таким образом, применительно к договору подряда обязательства, срок исполнения которых обусловлен действием договора подряда, должны быть выполнены до окончания срока выполнения работ.

Иное толкование условий договора делает условие о сроке не согласованным, а соответственно и не согласованным условие о резервировании денежной суммы на определенный в договоре срок.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что на момент заключения договора субподряда от 20.02.2013 № 08-13-КС/СУБ в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствовала статья 327.1 ГК РФ, введенная Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, что в силу пункта 2 статьи 422 ГК РФ и пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ исключает возможность толкования пункта 6.7 договора субподряда (как и иных пунктов связанных с окончательной приемкой работ – раздел 14 договора субподряда), как предусматривающих обусловленное исполнение. Соответственно разъяснения, изложенные в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» и в ответе на вопрос № 2 Разъяснений по вопросам, возникающим в судебной практике, «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017)», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, не применимы к данному спору.

Однако даже при применении указанных разъяснений суд должен считать обстоятельства подписания акта приемки (окончательной приемки) наступившими, поскольку генподрядчик, проинформированный об окончании выполнения работ, не совершил действий по организации окончательной приемки – недобросовестно воспрепятствовал наступлению соответствующих обстоятельств (абзац 3 пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что, как следует из пояснений технического заказчика от 14.12.2017 (страница 4), сдача генподрядчиком объектов в эксплуатацию запланирована только на ноябрь 2018 года. Что исключает обусловленность толкования условий договора субподряда со сроком завершения работ в декабре 2014 года со сдачей всего объекта в эксплуатацию. Кроме того, технический заказчик не указал, что приемка объекта в эксплуатацию отложена из-за недостатков работ, выполненных обществом «СтройГазСервис».

Суд апелляционной инстанции также отклоняет заявление генподрядчика о зачете требований, заявленных изначально субподрядчиком, с требованиями генподрядчика к субподрядчику, основанными на ненадлежащем качестве выполненных работ.

В пункте 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований, (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65) разъяснено, что обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете; в этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принимается судом на основании пункта 1 части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Генподрядчик основывает свои требования к субподрядчику на выводах эксперта, сделанных при проведении судебной экспертизы по настоящему делу.

Однако в этом случае зачет может быть произведен только при рассмотрении встречного иска. Встречный иск генподрядчиком не заявлен.

При таких обстоятельствах, требование о взыскании задолженности за оплату выполненных работ (зарезервированной генподрядчиком суммы) в размере 15 088 418,41 рубля подлежит удовлетворению.

Оценивая обоснованность требования о взыскании неустойки, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как было изложено ранее, генподрядчик должен был осуществить приемку результата выполненных работ не позднее 31.12.2014.

В соответствии с пунктом 6.4 договора субподряда окончательный расчет за выполненные работы производится генподрядчиком не позднее 30 дней после полного окончания работ, включая устранения дефектов, выявленных при приемке завершенного строительством объекта.

В период с 15.06.2014 по 31.12.2014 генподрядчик не заявлял о каких-либо недостатках выполненных работ (доказательств обратного в материалах дела не имеется).

Следовательно, срок для исполнения обязательства истек 30.01.2015, а с 31.01.2015 субподрядчик вправе требовать начисления неустойки.

В силу пункта 15.2 договора субподряда генподрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает субподрядчику за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы (этапы работ) на срок не свыше 30 дней от срока наступления обязательства по оплате – неустойку (пеню) в размере 0,05% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, а после 30 дней – 0,1% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от своевременно не оплаченной суммы (т. 1 л.д. 26).

Истец испрашивает неустойку за период с 16.07.2014 по 10.11.2016.

Суд апелляционной инстанции признает правомерным начисление неустойки за период с 31.01.2015 по 10.11.2016.

Общий размер неустойки составляет 9 581 145,69 рубля ((15 088 418,41 рубля х 0,05% х 30 дней) + ((15 088 418,41 рубля х 0,1% х 620 дней)).

Однако по условиям договора субподряда максимальный размер неустойки ограничен 10% от суммы задолженности или 1 508 841,84 рубля, которые и испрашиваются по настоящему иску.

При таких обстоятельствах исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Решение суда следует отменить по основания, установленным пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, исходя из ранее изложенных обстоятельств.

Отмена решения Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2017 по указанным основаниям не означает незаконности действий суда по процессуальным вопросам, на решение которых также указано в резолютивной части судебного акта, а именно: в части перечисления денежных средств экспертной организации, отклонении ходатайства ответчика об исключении доказательств, отклонении ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание эксперта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта ФИО6 для дачи пояснений отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 июля 2017 года по делу № А32-41574/2016 отменить и принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Северо-Кавказское Монтажное Управление-Генподряд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Растком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 15 088 418 (Пятнадцать миллионов восемьдесят восемь тысяч четыреста восемнадцать) рублей 41 копейку задолженности по договору субподряда от 20.02.2013 № 08-13-КС/СУБ, 1 508 841 (Один миллион пятьсот восемь тысяч восемьсот сорок один) рубль 84 копейки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Северо-Кавказское Монтажное Управление-Генподряд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Растком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 105 986 (Сто пять тысяч девятьсот восемьдесят шесть) рублей 00 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 3 000 (Три тысячи) рублей 00 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий Т.Р. Фахретдинов

СудьиМ.В. Ильина

Н.Н. Мисник