АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-45556/2019

Дело № А57-14551/2018

г. Казань

30 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина  Р.Р.,

судей Егоровой  М.В., Хабибуллина  Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи  Михайловой  М.Д.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Воронежской области и Арбитражном суде Поволжского округа:

Общества с ограниченной ответственностью «Фармацевт» – Маринова Д.Т., доверенность от  16.04.2019 №16

Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области – Тимофеева  М.А., доверенность от  08.05.2019,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фармацевт»

на решение Арбитражного суда Саратовской области от  20.09.2018 (судья Викленко Т.И.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от  05.12.2018 (председательствующий судья Акимова М.А., судьи Каплин С.Ю., Степуры С.М.)

по делу № А57-14551/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармацевт», заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, третьи лица: государственное учреждение здравоохранения «Саратовская областная детская клиническая больница», общество с ограниченной ответственностью «Аптека № 288», закрытое акционерное общество «Сбербанк АСТ» о признании незаконными решений,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фармацевт» (далее – ООО «Фармацевт», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – Саратовское УФАС России, антимонопольный орган) от  20.04.2018 № 96-18/гз, № 97-18/гз, № 98-18/гз, № 99-18/гз, № 100-18/гз, № 101-18/гз, № 102-18/гз, № 103-18/гз, № 104- 18/гз, № 105-18/гз, которыми признаны необоснованными жалобы ООО «Фармацевт» на действия (бездействие) организатора электронных аукционов № 0360200034818000077, № 0360200034818000078, № 0360200034818000079, № 0360200034818000080, № 0360200034818000081, № 0360200034818000082, № 0360200034818000083, № 0360200034818000084, № 0360200034818000085, № 0360200034818000086 на поставку лекарственных препаратов для нужд государственного учреждения здравоохранения «Саратовская областная детская клиническая больница» (далее – ГУЗ «СОДКБ») при подведении итогов указанных аукционов.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от  20.09.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от  05.12.2018 Решение Арбитражного суда Саратовской области от  20.09.2018 оставлено без изменения.

ООО «Фармацевт», не согласившись с вынесенными судебными актами, обратилось в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит их отменить. 

Представитель ООО «Фармацевт» в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель антимонопольного органа отклонил доводы, изложенные в кассационной жалобе по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия указанных лиц.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей заявителя, антимонопольного органа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как установлено судами предыдущих инстанций и следует из материалов дела, в Саратовское УФАС России поступили жалобы ООО «Фармацевт» на действия (бездействие) ГУЗ «СОДКБ» – организатора электронных аукционов № 0360200034818000077, № 0360200034818000078, № 0360200034818000079, № 0360200034818000080, № 0360200034818000081, № 0360200034818000082, № 0360200034818000083, № 0360200034818000084, № 0360200034818000085, № 0360200034818000086 на поставку лекарственных препаратов для нужд ГУЗ «СОДКБ» при подведении итогов этих аукционов.

Решениями Саратовского УФАС России от  20.04.2018 № 96-18/гз, № 97-18/гз, № 98-18/гз, № 99-18/гз, № 100-18/гз, № 101-18/гз, № 102-18/гз, № 103- 18/гз, № 104-18/гз, № 105-18/гз признаны необоснованными жалобы ООО «Фармацевт». Указанными решениями антимонопольный орган признал в действиях заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с указанными решениями, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды правомерно руководствовались следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами,  20.03.2018 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ размещены извещения о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов для нужд ГУЗ «СОДКБ» № 0360200034818000077, № 0360200034818000078, № 0360200034818000079, № 0360200034818000080, № 0360200034818000081, № 0360200034818000082, № 0360200034818000083, № 0360200034818000084, № 0360200034818000085, № 0360200034818000086.

ООО «Фармацевт» подало заявки на участие в указанных аукционах, так как имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности с приложениями, соответствующими условиям проведения закупок, а именно: 

приложение 1: Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения: хранение лекарственных средств для медицинского применения; перевозка лекарственных средств для медицинского применения;

приложение 2: Аптека с правом изготовления асептических лекарственных препаратов: изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения; хранение лекарственных средств для медицинского применения; отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения.

 05.04.2018 года на электронной площадке Сбербанк-АСТ (сайт в сети Интернет: http./vww.sberbank-ast.ru/) состоялись торги. 

 11.04.2018 года опубликованы протоколы подведения итогов электронных аукционов № 0360200034818000077, № 0360200034818000078, № 0360200034818000079, № 0360200034818000080, № 0360200034818000081, № 0360200034818000082, № 0360200034818000083, № 0360200034818000084, № 0360200034818000085, № 0360200034818000086. 

Победителем аукционов признано общество с ограниченной ответственностью «Аптека № 288» (далее – ООО «Аптека № 288»).

16.04.2018 года в Саратовское УФАС России поступила жалоба ООО «Фармацевт» на действия Единой комиссии ГУЗ «СОДКБ» при проведении электронных аукционов «Поставка антисептических препаратов для нужд ГУЗ «СОДКБ».

Обжалуя указанные решения, заявитель указал, что Единая комиссия неправомерно определила победителем аукциона ООО «Аптека № 288», поскольку у участника закупки отсутствует лицензия на производство лекарственных средств или лицензия на фармацевтическую деятельность с указанием «Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения».

В обоснование своих доводов ссылается на пункты  1 и 2.1. документации об аукционе и пункт  20 раздела 7 документации об аукционе (информационная карта) где установлено, что участник закупки должен иметь лицензию, выданную участнику закупки, на производство лекарственных средств или лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием «Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения». Копия лицензии предоставляется в составе второй части заявки. По мнению заявителя, поскольку предметом закупки является поставка антисептических препаратов, следовательно, документом, подтверждающим соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом  1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» является копия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в соответствии с нормами Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от  22.12.2011 года № 1081, нормами Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Также  общество ссылается на разъяснения ФАС России, изложенные в письме от 19.09.2017 № ИА/64899/17.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) урегулированы Федеральным законом от  05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Согласно пункту  1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующим правилом: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. 

Предметом закупок являлась поставка экстемпоральных лекарственных препаратов, то есть лекарственных форм, изготавливаемых непосредственно в аптеке.

На основании пункта  1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом  2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения жалобы) вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами  3-9 части1 статьи 31 Закона о контрактной системе. 

В пункте 20 «Требования к участнику закупки, установленные в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона. Перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона» раздела 7 «Информационная карта аукциона в электронной форме» документации об Аукционе предусмотрено, что участник закупки должен иметь лицензию, выданную участнику закупки, на производство лекарственных средств или лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием «Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения». Копия лицензии предоставляется в составе второй части заявки. 

Фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию (пункт 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).

В пункте  33 статьи 4 Федерального закона от  12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон об обращении лекарственных средств) установлено, что фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 года № 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности» утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее – Положение).

 Указанное Положение устанавливает порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских населённых пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателями. 

Приложение к Положению содержит перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения: 

1. Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения; 

2. Хранение лекарственных средств для медицинского применения;

3.Хранение лекарственных препаратов для медицинского применения; 

4. Перевозка лекарственных средств для медицинского применения; 

5.Перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения; 

6.Розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения; 

7. Отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения; 

8.Изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Государственной регистрации не подлежат лекарственные препараты, изготовленные аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, которые имеют лицензию на фармацевтическую деятельность, по рецептам на лекарственные препараты и требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций (пункт 1 части 5 статьи 13 Закона об обращении лекарственных средств). 

Изготовление лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляется по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утверждёнными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 56 Закона об обращении лекарственных средств).

Согласно пункту 5 Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, утверждённых Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от  28.12.2010 года № 1222н (далее – Правила) оптовой торговле подлежат лекарственные средства, зарегистрированные в Российской Федерации в установленном порядке.

Таким образом, антимонопольный орган  пришел к верному выводу, что товары, подлежащие поставке, не должны быть зарегистрированными лекарственными средствами и должны изготавливаться непосредственно в аптечных организациях, что подтверждено коротким остаточным сроком годности, который на момент поставки должен составлять не менее 2-х дней с даты производства. Указанные виды лекарственных препаратов были определены в объекте закупки. Кроме того, при рассмотрении дела в антимонопольном органе членами Единой комиссии отмечалось, что предложенные к представлению к части второй заявки документы в виде определённых лицензий – на оптовую торговлю указаны ошибочно.

Судами установлено, что в Государственном реестре лекарственных средств товары, подлежащие поставке, с указанной дозировкой отсутствуют, что не ставится под сомнение лицами участвующими в деле.

Суд кассационной инстанции также соглашается с оценкой позиции антимонопольного органа о том, что наличие лицензии на оптовую торговлю для участия в указанных аукционах исходя из объекта закупки не требовалось, поскольку экстемпоральные, лекарственные препараты, изготавливаемые непосредственно в аптеке и являющиеся предметом закупки, не относятся к лекарственным средствам, зарегистрированным в Российской Федерации в установленном порядке, как того требуют Правила.

Антимонопольным органом из пояснений членов Единой комиссии установлено, что несмотря на предусмотренное пунктом 20 раздела 7 документации об Аукционе требование, исходя из норм законодательства в данном случае заказчиком предполагалось представление документов на право изготовления лекарственных препаратов. При рассмотрении вторых частей заявок Единая комиссия руководствовалась действующим законодательством, определяющим порядок обращения лекарственных препаратов. Требование о представлении лицензии на производство лекарственных средств или лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием «Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения» установлено Заказчиком в аукционной документации ошибочно. 

В пункте 21 раздела 7 «Информационная карта аукциона в электронной форме» документации об Аукционе определён перечень документов, подтверждающих соответствие товара (работы, услуги) требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации. Копия (копии) регистрационного(ых) удостоверения(ий) предоставляется(ются) в составе второй части заявки. Копия(и) декларации(й) о соответствии или сертификата(ов) соответствия или качества товара, в случае если данный товар подлежит обязательному декларированию или сертификации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, передаются вместе с товаром. 

Товар, подлежащий поставке в указанной пропорции, является не подлежащей государственной регистрации лекарственной формой, при этом в соответствии согласно пункту 5.3 проекта контракта при поставке товара поставщик представляет копию регистрационного удостоверения лекарственного препарата, выданного уполномоченным органом.

Учитывая изложенное, суды дали верную оценку как обоснованному выводу антимонопольного органа об установлении заказчиком в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе противоречивых требований в описании объекта закупки. 

Антимонопольным органом установлены в действиях Единой комиссии ГУЗ «Саратовская областная детская клиническая больница» нарушения требований указанной нормы Закона о контрактной системе. Кроме того, антимонопольный орган принял решение выдать Заказчику, Единой комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении допущенных нарушений и передал материалы жалобы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В силу пункта 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признаётся не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Таким образом, суды предыдущих инстанций пришли к правильному выводу, что установленные заказчиком требования о наличии лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами не обусловлены предметом закупки и необходимостью достижения должных результатов, и противоречили требованиям законодательства в сфере закупок. Невыполнение названного требования в части непредставления указанной лицензии и допуск заказчиком такого участника к аукциону не нарушили основные принципы контрактной системы: обеспечения конкуренции, ответственности за результативность обеспечения муниципальных нужд, эффективности осуществления закупки. 

При таких обстоятельствах, у Единой комиссии отсутствовали основания для признания второй части заявки ООО «Аптека № 288» не соответствующей требованиям документации об Аукционе, так как вторая часть заявки ООО «Аптека № 288» содержала лицензию на фармацевтическую деятельность с правом изготовления лекарственных препаратов.

Ссылка заявителя на разъяснения ФАС России, изложенные в письме от  19.09.2017 № ИА/64899/17, приведенная в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклонена, поскольку в указанном письме давались разъяснения не в отношении экстемпоральных лекарственных препаратов.

Довод заявителя о том, что поставка лекарственных препаратов в медицинские организации является договором оптовой поставки, был рассмотрен судами и ему дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии со статьёй 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

 В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  22.10.1997 года № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьёй 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Закупаемые лекарственные препараты являются препаратами аптечного изготовления и не подлежат государственной регистрации, поставляются заказчику по требованиям, которые передаются заказчиком аптечной организации для изготовления и отпуска для обеспечения лечебного процесса в медицинской организации. Заказчик, осуществляя закупки на поставку препаратов аптечного производства, является конечным потребителем, поскольку не осуществляет перепродажу лекарственных препаратов, а использует их в иных целях, предусмотренных статьёй 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: приобретает товары для обеспечения своей уставной деятельности в качестве лечебного учреждения, что исключает оптовую продажу.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о соответствии оспоренных решений антимонопольного органа законодательству.

Положенные в основу кассационной жалобы заявителя доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами предыдущих инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятых судебных актов. 

Переоценка установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств в кассационной инстанции недопустима в силу требований, предусмотренных статьей 286, частью 2 статьи 287 АПК РФ.

Нормы права при разрешении спора применены судами правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебных актов (статья 288 АПК РФ), не установлено.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Саратовской области от  20.09.2018 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от  05.12.2018 по делу № А57-14551/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья				        Р.Р. Мухаметшин

Судьи									     М.В. Егорова

 

Л.Ф. Хабибуллин