ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-1894/2022

01 февраля 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  25 января 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 февраля 2023 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкин А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании (регистрационный номер 08АП13217/2022) общества с ограниченной ответственностью «Автоматика-Э» на решение Арбитражного суда Омской области от 22.09.2022 по делу № А46-1894/2022 (судья Е.В. Малыгина), по иску акционерного общества «Федеральный научно-производственный центр «Производственное объединение «Старт» имени М.В. Проценко» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Автоматика-Э» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «Научно-Исследовательский Институт Приборов» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 2 227 249 руб., и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Автоматика-Э» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Федеральный научно-производственный центр «Производственное объединение «Старт» имени М.В. Проценко» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 4 900 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Автоматика-Э» – директор ФИО2, предъявлен паспорт, представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2020 № 2-А сроком действия до 10.01.2023, диплом от 29.04.1990 № 56,

от акционерного общества «Федеральный научно-производственный центр «Производственное объединение «Старт» имени М.В. Проценко» - представитель ФИО4 по доверенности от 10.01.2023 № 60-01/20 сроком действия по 31.12.2023), представитель ФИО5 по доверенности от 21.12.2022 № 60-01/1307 сроком действия по 31.12.2023, диплом от 26.06.2012 № 72531; в судебном заседании после перерыва при участии посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представитель ФИО6 по доверенности от 21.12.2022 № 60-01/1303 сроком действия по 31.12.2023, представитель ФИО5 по доверенности от 21.12.2022 № 60-01/1307 сроком действия по 31.12.2023, представитель ФИО4 по доверенности от 10.01.2023 № 60-01/20 сроком действия по 31.12.2023, 

установил:

акционерное общество «Федеральный научно-производственный центр «Производственное объединение «Старт» имени М.В. Проценко» (далее - АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Автоматика-Э» (далее - ООО «Автоматика-Э», ответчик) о взыскании 2 227 249 руб. неустойки.

16.05.2022 через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» от ООО «Автоматика-Э» поступило встречное исковое заявление о взыскании с АО «ФНПЦ «ПО «Старт «им. М.В. Проценко» 4 900 000 руб. убытков.

Определением Арбитражного суда Омской области от 31.05.2022 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Научно-Исследовательский Институт Приборов» (далее - АО «НИИП»).

Решением от 22.09.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-1894/2022 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с   ООО «Автоматика-Э» в пользу АО «ФНПЦ «ПО «Старт «им. М.В. Проценко» взыскано 1 592 249 руб. 95 коп. неустойки, а также 24 404 руб. расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано; в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Автоматика-Э» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части удовлетворения первоначальных исковых требований отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает на то, что суд первой инстанции не дал оценки всем представленным ответчиком в материалы дела доказательствам; причиной нарушения ответчиком срока выполнения работ является вина заказчика, а именно: своим бездействием по решению вопроса об объекте сертификации, Заказчик задержал выполнение работ на 440 дней; заказчик производил задержку оплаты выполненных работ, что создавало серьёзные трудности в выполнении работ по договору; заказчик не предоставил оборудование для проведения калибровки измерительных каналов нейтронного потока на месте их установки; заказчик затянул сроки выполнения работ по монтажу нового оборудования и кабелей более чем на год, сделал невозможным выполнение этапа 15 «Шеф-монтаж нового оборудования и кабелей» в обусловленные календарным планом два месяца; заказчик не выполнил полностью работы по наладке оборудования СУЗ БАРС-4, чем сделал невозможным выполнение подрядчиком этапа 16 «Участие в проведении автономных испытаний и шефналадка оборудования» и всех последующих; заказчика отказался от заключения дополнительного соглашения по реализации технического решения № Барс-97-001/21 от 05.04.2021; заказчик за четыре года реализации проекта СУЗ БАРС-4 не получил лицензию на ведение работ для исследовательских ядерных реакторов, хотя это от него требовал конечный пользователь - АО «НИИП»; из содержания протоколов совещаний фактически следует, что стороны согласовали новые сроки выполнения работ.

Определением от 28.10.2022 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 13.12.2022.

От АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. 

От ООО «Автоматика-Э» в материалы дела поступил письменный отказ от встречных исковых требований, поддержанный представителями общества в судебном заседании. Кроме того, ООО «Автоматика-Э» представило дополненные пояснения к апелляционной жалобе, с приложением документов в обоснование своей позиции.

Определением от 19.12.2022 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 18.01.2023, истцу и третьему лицу предложено представить дополнительные пояснения по вопросам, обозначенным судом в определении.

АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко» и АО «НИИП» представили письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ООО «Автоматика-Э» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, ответил на вопросы суд, дал пояснения.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве и пояснениях, просил  оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, ответил на вопросы суд, дал пояснения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 18.01.2023, в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 25.01.2022 после окончания которого судебное заседание продолжено. 

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

От истца и ответчика поступили дополнительные письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

Представители сторон поддержали позицию, изложенную ранее.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие представителя АО «НИИП». 

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, письменные пояснения сторон, заслушав мнение представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующее.

23.11.2017 между ООО «Автоматика-Э» (исполнитель) и АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко» (заказчик) заключен договор №11802/03/НТК-2017 (далее – договор), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить работу по теме: «Разработка, изготовление, проведение испытаний, поставка, монтаж и ввод в эксплуатацию инициирующей части системы управления и защиты исследовательской ядерной установки БАРС-4» с использованием оборудования имеющегося в распоряжении заказчика.

Работы по договору проводятся в строгом соответствии с техническим заданием (Приложение №2), и условиями настоящего договора и своевременно сдать заказчику.

Пунктом 1.3 договора сторонами согласован общий срок выполнения работ по договору:

начало работ – с момента подписания договора обеими сторонами;

сроки оказания услуг установлены в календарном плане (Приложение № 1 к договору).

Услуги в полном объеме должны быть оказаны не позднее 18 месяцев с даты подписания договора, в любом случае до полного выполнения обязательств по договору.

Календарным планом в редакции дополнительного соглашения №2 к договору установлены этапы выполнения работ. Общий срок выполнения работ до 22.05.2019.

В соответствии с пунктом 2.1 за выполненную по договору работу заказчик выплачивает исполнителю сумму  в размере 48 544 999 руб. 07 коп., в том числе НДС  18% в размере 7 405 169 руб. 35 коп.

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что расчеты за выполняемую работу по договору производятся согласно графику платежей:

- заказчик оплачивает работы (услуги) выполненные исполнителем, определенные в колонке 2, таблицы 1, Приложения №1 в размере 100 % от цены, определенной в колонке 6 Таблицы I, Приложения №1 на основании надлежаще оформленного и подписанного сторонами акта сдачи-приемки работ (услуг) выполнения соответствующего этапа, в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты получения документа(ов), определенных в колонке 5, Таблицы 1, Приложения №1, но не более 40% от цены договора в размере 19 417 999 руб. 63 коп. и только после получения денежных средств заказчиком от головного заказчика АО «НИИП» и передачи заказчику счета па оплату (подпункт 2.5.1 договора);

- оплата за выполненные исполнителем работы/услуги в размере не более 40% стоимости договора осуществляется в течение 10 (десяти) календарных дней после совместного завершения сторонами монтажа СУЗ ИЯУ БАРС-4 на площадке головного заказчика АО «НИИП» с подписанием головным заказчиком АО «НИИП» акта приемки работ соответствующего этапа договора и началу работ по пуско-наладке оборудования, а гак же передачи заказчику счета па оплату (подпункт 2.5.2 договора);

- окончательный расчет осуществляется в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по договору в целом, но не ранее поступления денежных средств от головного заказчика АО «НИИП» (подпункт 2.5.3 договора).

За нарушение сроков выполнения работы в целом по договору по вине исполнителя согласно календарному плану исполнитель уплачивает пеню в размере 0.1% стоимости работ за каждые сутки  срыва сроков  календарного  плана,  но  не более 5% от стоимости работ, до фактического их выполнения (пункт 2.6 договора).

Согласно пункту 4.5 договора результатом сдачи работ по договору в целом является передача заказчику смонтированного, работоспособного и сертифицированного в соответствии с законодательством комплекса инициирующей части системы управления защитой ИЯУ БАРС-4 (СУЗ ИЯУ БАРС-4), а также передача всего комплекта технической документации разработанного в процессе исполнения договора, включая следующую документацию:

- Техническое задание;

- Технический проект;

- Рабочая документация;

- Конструкторская документация на весь комплекс СУЗ ИЯУ БАРС-4;

- Документация на программно-техническую инженерию объекта управления (в т.ч. программное обеспечение);

- паспорт изделия (СУЗ ИЯУ БАРС-4);

- Руководство по эксплуатации;

- Общая схема соединений блоков и устройств комплекса;

- Общая схема устройств и блоков;

- Кабельный журнал;

- Сертификаты, аттестаты и иные документы, подтверждающие качество изготовления оборудования, в составе комплекса, и комплекса в целом.

Как указал истец, ООО «Автоматика-Э» выполнены работы на общую сумму                      43 644 999 руб. 07 коп., что подтверждается актом: №1 от 13.12.2017, № 2 от 13.12.2017, № 3 от 06.12.2017, № 4 от 06.12.2017, № 5 от 07.03.2018,№ 6 от 24.10.2018, № 9 от 28.11.2018, №13 от 09.01.2020, № 14 от 09.01.2020, № 15 от 09.01.2020, № 16 от 09.01.2020, №17 от  09.01.2020,№18 от 14.05.2020, № 19 от 12.10.2020, № 20 от 14.04.2021, № 22 от 15.11.2021.

Выполненные исполнителем работы были оплачены АО «ФНПЦ «ПО «Старт «им. М.В. Проценко» в следующем порядке;

- денежные средства на сумму 43 443 399 руб. 07 коп. перечислены ООО «Автоматика-Э» на расчетный счет, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями;

- на сумму 200 000 руб. произведен односторонний зачет денежных средств, что подтверждается уведомлением о зачете денежных средств № 60/01-01/1352 от 03.12.2021.    

Этапы работ, предусмотренные календарным планом по номерами  №№ 9.2, 16, 17, 18, ООО «Автоматика-Э» не выполнены, что является основанием невозможности функционирования оборудования.

В целях соблюдения порядка досудебного урегулирования спора АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко» в адрес ООО «Автоматика-Э» были направлены претензионные письма (требования) о необходимости уплаты неустойки.

ООО «Автоматика-Э» в ответе на претензионные письма АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко» отказалось от уплаты неустойки.

Поскольку подрядчик нарушил сроки выполнения работ по договору, заказчиком принято решение об отказе от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 1, пункта 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации путем направления в адрес исполнителя уведомления о расторжении договора № 60/01-01/1351 от 03.12.2021.

20.12.2021 спорный договор в одностороннем порядке был расторгнут заказчиком. 

Отсутствие действий со стороны ООО «Автоматика-Э» по оплате неустойки явилось основанием обращения АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко» в арбитражный суд.

ООО «Автоматика-Э», ссылаясь на то, что вина за невыполнение работ по этапам №№ 9.2, 16, 17, 18 лежит на заказчике, поскольку он воспрепятствовал выполнению этих этапов работ, указал, что исполнитель по договору первоначально проектирует, изготавливает и запускает в эксплуатацию систему управления и безопасности ядерной установки (далее - система). Затем исполнитель осуществляет шефмонтаж системы (монтирует систему непосредственно на основное оборудование, уже находящееся в распоряжении заказчика на ядерную установку БАРС-4).

Как указывает ответчик, в настоящее время система смонтирована на ядерную установку. Подписан соответствующий акт приёма-передачи - акт шефмонтажа. Таким образом, ООО «Автоматика-Э» передало созданное своим трудом оборудование и систему в распоряжение АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко». В связи с чем и система, и ядерная установка являются оборудованием, имеющимся в распоряжении АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко». При этом систему, находящуюся в распоряжении АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко», остаётся только запустить в эксплуатацию. В свою очередь запуск включает в себя этапы работ №№ 9.2, 16, 17, 18 (заключительные этапы по договору), которые состоят из следующих технологических операций:

этап 16 - предварительные испытания системы, шеф-наладка; 

этап 9.2-калибровка измерительных каналов нейтронного потока; 

этап 17 - опытная эксплуатация системы и обучение персонала; 

этап 18 - приёмочные испытания и ввод в эксплуатацию.

Вместе с тем, по утверждению истца,  ни одну из этих технологических операций осуществить невозможно, поскольку ядерная установка БАРС-4, находящаяся в распоряжении заказчика, находится в нерабочем состоянии, иначе говоря, конфигурация технологического оборудования ИЯУ БАРС-4  не соответствует техническому заданию, а именно: не  работает  и   не  подключен   при   монтаже,   в  соответствие  с техническим проектом и утверждённой рабочей документацией, механизмы перемещения ДС2; не работают и не подключены при монтаже, в соответствии с техническим проектом и утверждённой рабочей документацией, механизмы перемещения НИ ДС1, НИ ДС2; не    работают    в    нижнем    диапазоне    координат    механизмы перемещения ИС1, ИС2, как требует утверждённый технический проект; не работает спуск ИС1, ИС2 от пневматической системы, что зафиксировано в техническом решении №БАРС-97-001/21 от 05.04.2021.

Таким образом, по утверждению истца, поскольку основное оборудование (ядерная установка БАРС-4), находящееся в распоряжении заказчика, не работает, то пуск системы исполнителя на таком оборудовании осуществить невозможно, приступить к шеф-наладке системы и сделать калибровку каналов нейтронного потока, равно как провести опытную эксплуатацию системы и начать постоянную эксплуатацию, провести предварительные испытания системы, испытания приемочных, обучить персонал также невозможно.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило основанием для обращения ответчика в суд с апелляционной жалобой.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Омской области от 22.09.2022 по настоящему делу в обжалуемой части.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

На основании части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения

В соответствии с пунктом 2.6 договора, в случае нарушения сроков выполнения работ в целом по договору по вине исполнителя согласно календарному плану, исполнитель уплачивает пеню в размере 0,1% стоимости работ за каждые сутки  срыва сроков  календарного  плана,  но  не более 5% от стоимости работ, до фактического их выполнения.

Согласно пункту 1.3 договора последним днем срока выполнения работ является 22.05.2019.

Как указано выше договор между истцом и ответчиком расторгнут 20.12.2021, факт расторжения договора ответчиком не оспаривается. По состоянию на дату расторжения договора работы в полном объеме не выполнены, что также не оспаривается сторонами.

По утверждению истца период нарушения срока выполнения работ составил с 22.05.2019 по 20.12.2021.

Довод подателя жалобы о том, что протоколами совещаний были фактически изменены сроки выполнения работ по договору, поскольку данные протоколы выполняют правовые функции дополнительных соглашений, был оценен судом первой инстанции и правомерно отклонен, в силу следующего.

Так, согласно пункту 13.1 договора все изменения и дополнения к настоящему договору (в том числе изменения общей стоимости по договору, сроков оказания услуг и др.) вносятся в договор в порядке, установленном нормативными актами нормативными актами заказчика в сфере закупок и оформляются исключительно дополнительным соглашением  за подписью и печатями обеих сторон. Протоколы совместных совещаний, письма и иные документы, составленные сторонами в рамках настоящего договора, не приобретают силу сделки, дополнительного соглашения.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Подписывая договор на изложенных в нем условиях (статья 421 ГК РФ), ответчик, ведущий предпринимательскую деятельность, действуя разумно и добросовестно, должен был осознавать, что по условиям договора протоколы совместных совещаний, не являются дополнительными соглашениями сторон об изменении сроков выполнения работ.

Ссылка ответчика на судебный акт по делу №А46-1406/2017 не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку договор № 3/2-2014 от 03.10.2014, заключенный между АО «НИИП» и ООО «Автоматика-Э» на выполнение работ по теме: «Разработка, изготовление, проведение испытаний, поставки и ввод в эксплуатацию инициирующей части системы управления и защиты исследовательской ядерной установки БАРС-4» не содержал оговорки о том, что протоколы совместных совещаний, письма и иные документы, составленные сторонами в рамках настоящего договора, не приобретают силу сделки, дополнительного соглашения (источник: информационный ресурс http://kad.arbitr.ru/ ).

Соответственно фактические обстоятельства, установленные по делу А46-1406/2017, отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Таким образом, последним днем срока выполнения работ является 22.05.2019, работы в указанный срок ответчиком выполнены не были.

Довод подателя жалобы  о том, что в просрочке обязательств по договору виновно АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко», которое затянуло решение вопроса об объекте сертификации на 440 дней, отклоняется судом апелляционной инстанции.

На основании статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

На основании разъяснений, данных в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51, неисполнение стороной по договору подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства. 

Вместе с тем, как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.11.2012 № 9021/12, именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в части 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» в отношении продукции, для которой устанавливаются требования, связанные с обеспечением безопасности в области использования атомной энергии; процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации, захоронения соответственно указанной продукции обязательными требованиями наряду с требованиями технических регламентов являются требования, установленные государственными заказчиками, федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными в области обеспечения безопасности, обороны, внешней разведки, противодействия техническим разведкам и технической защиты информации, государственного управления использованием атомной энергии, государственного регулирования безопасности при использовании атомной энергии, и (или) государственными контрактами (договорами). В соответствии с частью 4 статьи 5 указанного закона особенности оценки соответствия продукции (работ, услуг), указанной в пункте 1 настоящей статьи, а также соответственно процессов ее проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации, захоронения устанавливаются Правительством Российской Федерации или уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти.

Во исполнение указанной нормы закона Правительством Российской Федерации  15.06.2016 принято постановление  № 544 «Об особенностях оценки соответствия продукции, для которой устанавливаются требования, связанные с обеспечением безопасности в области использования атомной энергии, а также процессов ее проектирования, производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации и захоронения»,  согласно пункту 3 которого Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору до вступления в силу Положения по представлению Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - Корпорация) и по согласованию с ней поручено утвердить перечень  продукции, оценка соответствия которой осуществляется в форме обязательной сертификации.

 Приказом  Ростехнадзора от 21.07.2017 № 277, (Зарегистрирован в Минюсте РФ 26.09.2017, регистрационный № 48327) «Об утверждении Перечня продукции, которая подлежит обязательной сертификации и для которой устанавливаются требования, связанные с обеспечением безопасности в области использования атомной энергии» В соответствии с данным приказом установлено требование  о присвоении оборудованию, подлежащего монтажу по спорному договору, кода ОКПД2 (общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности).

В соответствии с п. 1.3 ГОСТ 2.201-80 присвоение обозначений должны осуществлять организации-разработчики. В соответствии с этапом 12 календарного плана договора обязанность по прохождению сертификации продукции по НП-071-18 возложена на исполнителя. Соответственно, именно на ООО «Автоматика-Э», как на разработчика оборудования, возложена данная обязанность.  Между тем, ответчик мероприятия по присвоению Кода ОКПД2 выполнил только в 2019 году, что следует из письма исх. №ЛУ11/28-127/1 от 21.10.2019.

Сертификация объекта осуществляется согласно ГОСТ Р 50.08.01-2017. В соответствии с пунктом 5.2 ГОСТ Р 50.08.01-2017 сертификация начинается с экспертизы техдокументации в том числе программ и методик испытаний.

Сертификат соответствия получен ООО «Автоматика-Э» в октябре 2020 года. Столь длительное получение сертификации, мотивированно ответчиком тем, что проведение экспертизы документации было невозможно ввиду длительного несогласования заказчиком объекта сертификации. Так, объектом по договору является «Инициирующая часть системы управления и защиты реактора БАРС-4», эта система соответствует коду ОКП 436240, при этом этому коду ОКП соответствуют два кода ОКПД2: 25.30.22.111 Системы контроля ядерных установок (в спорном проекте – аппаратура контроля нейтронного потока);  25.30.22.112 Системы управления и защиты ядерных установок (в спорном проекте – аппаратура, осуществляющая управление и защиту реактора БАРС4). По утверждению ответчика, истец настаивал на сертификации всей системы, что технически было невозможно сделать, тогда как сертифицировать необходимо было только часть системы, представляющей собой аппаратуру контроля нейтронного потока, что в последующем и было сделано.

Между тем, вопреки утверждению подателя жалобы, из материалов дела вообще не следует, что заказчик однозначно и безоговорочно  настаивал на сертификации всей системы, напротив, усматривается неопределенность заказчика в понимании того, что именно должно быть сертифицировано, учитывая приказ Ростехнадзора от 21.07.2017 №277, в котором прямо обозначено, что обязательно сертификации подлежит «Система контроля ядерных установок».

Согласно протоколу совещания №4 от 14.05.2019, стороны определили, что работу по сертификации продукции необходимо проводить согласно – письму Ростехнадзора исх. №05- 06-05/705 от 21.03.2019.

Апелляционный суд учитывает, что в настоящем случае именно ООО «Автоматика-Э» является профессиональным участником в области проектирования, изготовления и монтажа оборудования автоматизированных систем управления технологическим процессом, предназначенных для ядерных установок, о данном обстоятельстве свидетельствует и тот факт, что ранее договор аналогичный спорному, ответчиком был заключен напрямую с основным заказчиком - АО «НИИП»  (договор № 3/2-2014 от 03.10.2014). Соответственно, ООО «Автоматика-Э» как профессиональный участник в области спорных правоотношений, должен был принять необходимые разумные меры для установления объективной возможности исполнения своих обязательств, в том числе для целей предотвращения вероятности нарушения условий договора и риска несения ответственности перед контрагентом, в частности, должен был способствовать к скорейшему принятию заказчиком решения по определению объекта сертификации, данные способы влияния на заказчика прямо предусмотрены  гражданским законодательством, в частности статьями 716, 719 ГК РФ.

Между тем, подрядчик о возможных неблагоприятных последствия принятия неверного решения в части определения объекта сертификации заказчика не предупреждал, правом на приостановления работ не воспользовался. 

Объективных доказательств того, что сертификат соответствия не мог быть получен в более короткие сроки, либо того, что у подрядчика имелись препятствия к приостановлению работ до момента согласования объекта сертификации материалы дела не содержат.

 Апелляционный суд при рассмотрении настоящего спора учитывает, что ответчик, руководствуясь принятым судебным актом по делу №А46-1406/2017 (в рамках которого было установлено отсутствие просрочки), рассчитывал, что длительное выполнение работ по спорному договору, значительно превышающее сроки договора, не будет иметь для него неблагоприятных правовых последствий. Между тем указанный судебный акт принят при иных фактических обстоятельствах - отличных договорных условиях.

Таким образом, довод подателя жалобы о длительном несогласовании заказчиком объекта сертификации не исключает вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ.

Довод подателя жалобы о том, что заказчик производил задержку оплаты выполненных работ, что создавало серьёзные трудности в выполнении работ по договору, также подлежит отклонению.

В соответствии с пунктами 2.5.1, 2.5.2 договора заказчик оплачивает работы выполненные исполнителем, определенные в колонке 2 Таблицы №1, Приложения №1 в размере 100% от цены определенной в Таблице №1, на основании надлежаще оформленного и подписанного акта сдачи-приемки работ выполнения соответствующего этапа, в течение 15 календарных дней с даты получения данного акта, но не более 40% от цены договора и после получения денежных средств заказчиком от головного заказчика - АО «НИИП». Оплата оставшихся 40% осуществляется в течение 10 календарных дней после совместного завершения сторонами монтажа СУЗ ИЯУ БАРС-4 на площадке головного заказчика с подписанием головным заказчиком акта сдачи-приемки работ выполнения соответствующего этапа и началу работ по пуско-наладке оборудования.

Как указано выше, работы выполнены на общую сумму 43 644 999 руб. 07 коп., что подтверждается актом: №1 от 13.12.2017, № 2 от 13.12.2017, № 3 от 06.12.2017, № 4 от 06.12.2017, № 5 от 07.03.2018,№ 6 от 24.10.2018, № 9 от 28.11.2018, №13 от 09.01.2020, № 14 от 09.01.2020, № 15 от 09.01.2020, № 16 от 09.01.2020, №17 от  09.01.2020,№18 от 14.05.2020, № 19 от 12.10.2020, № 20 от 14.04.2021, № 22 от 15.11.2021.

Выполненные исполнителем работы были оплачены АО «ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко» в следующем порядке:

- денежные средства на сумму 43 443 399 руб. 07 коп. перечислены ООО «Автоматика-Э» на расчетный счет, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

- на сумму 200 000 руб. произведен односторонний зачет денежных средств, что подтверждается уведомлением о зачете денежных средств № 60/01-01/1352 от 03.12.2021.

Таким образом, вопреки утверждению ответчика, выполненные работы оплачены в полном объеме, при этом, учитывая даты произведенных платежей (15.12.2017, 26.12.2017, 11.01.2018, 21.02.2018, 14.03.2018, 22.03.2018, 29.08.2018, 22.02.2019, 26.09.2019, 07.11.2019,29.11.2019, 18.11.2019, 24.09.2019, 23.01.2020, 29.05.2020, 05.06.2020, 13.07.2020, 20.08.2020, 06.11.2020, 01.09.2020, 26.03.2020, 25.05.2020, 13.11.2020, 01.12.2020, 29.12.2020, 21.01.2021, 01.02.2021, 21.06.2021) оснований полагать, что заказчиком были допущены значительные просрочки в оплате отдельных этапов работ не имеется.

Кроме того, в любом случае нарушение сроков оплаты заказчиком отдельных этапов работ не является основанием для освобождения ответчика от ответственности за нарушения сроков выполнения работ. За нарушения сроков оплаты работ стороны согласовали конкретные санкции, предусмотренные пунктом 2.7 договора.   

Довод подателя жалобы о том, что завершить работы по договору в полном объеме не представлялось возможным вследствие нахождения установки в неисправном, неработоспособном состоянии, подлежит отклонению как не подтвержденный материалами дела. Суд апелляционной инстанции при объявлении перерыва в судебном заседании 18.01.2023 выносил на обсуждение сторон вопрос о наличии оснований для проведения экспертизы (привлечения специалистов) для проверки соответствующих технических доводов сторон, в том числе, о неработоспособном состоянии установки, препятствующем окончанию выполнения работ по договору. Соответствующие ходатайства от лиц, участвующих в деле, не поступили. 

Исходя из материалов дела, суд установил следующее.

Согласно пояснениям, представленным собственником оборудования - АО «НИИП», исследовательская установка БАРС-4 находится в исправном состоянии, о чем свидетельствует выданная Ростехнадзором лицензия №ГН-03-108-4329 от 07.12.2022 на эксплуатацию этой установки (копия лицензии приложена к пояснениям).

При этом данная лицензия выдана с ограничениями.

В соответствии с пунктом 4.3 условий действия лицензии (УДЛ) для перехода установки в режим пуска и работы на мощности эксплуатирующая организация должна внести соответствующие изменения и дополнения в документы, приведенные в пп. 1.2 и 1.3 настоящих УДЛ и представить их в установленном порядке в Ростехнадзор с учетом сроков проведения экспертизы.

Также, третьим лицом представлено экспертное заключение №61-1/686/3 от 14.07.2022 на весь Комплекс, подготовленное АО «ВО «Безопасность», согласно выводам по разделу 6, указано:

1. Обоснование безопасности систем и элементов ИР БАРС-4, в основном, соответствует требованиям нормативных документов, за исключением модернизированной СУЗ.

2. Работоспособность модернизированной инициирующей части СУЗ не подтверждена, о чем свидетельствует замечание.

3. Отмеченное замечание не препятствует осуществлению эксплуатации ИР БАРС-4 в режиме длительного останова.

4. Заявителю предлагается устранить редакционное замечание.

Как указано третьим лицом, работоспособность модернизированной   инициирующей   части   СУЗ возможно проверить только на этапе 15 Календарного плана «Проведение пуско-наладочных работ Комплекса на объекте Заказчика и проведение предварительных испытаний Комплекса». При выполнении работ по 15 этапу календарного плана установлено, что собранная система управления защиты не в состоянии корректно функционировать в составе всей установки. Работы по 15 этапу календарного плана проводились в период с 09.04.2021 года по 25.06.2021. Испытания проводились в соответствии с «Программой и методикой предварительных испытаний Комплекса». 

Таким образом, проведение пуско-наладочных работ Комплекса выполнить не удалось по причине некорректности сигналов системы управления. В свою очередь, работы по разработке и согласованию программ и методик проведения приемочных испытаний проводились ООО «Автоматика-Э».

Учитывая указанное, ссылка ответчика на невозможность завершения работ по договору ввиду неработоспособности установки является несостоятельной, поскольку именно ООО «Автоматика-Э» является тем лицом, которое понимает степень согласованности (несогласованности) программ и методик работы установки с учетом того как она запрограммирована, именно данный исполнитель мог понимать наличие реальной возможности монтажа и ввода в эксплуатацию инициирующей части системы управления с учетом имевшейся системы управления. Наличие предложения ООО «Автоматика-Э» о заключении дополнительного соглашения по реализации технического решения № Барс-97-001/21 от 05.04.2021 не освобождает общество от ответственности за несвоевременное выполнение работ, поскольку указанное предложение состоялась существенно за пределами срока выполнения работ по договору.

Также суд не принимает во внимание довод ответчика о том, что истец за четыре года реализации проекта СУЗ БАРС-4 не получил лицензию на ведение работ для исследовательских ядерных реакторов, поскольку ответчик не представил пояснений как отсутствие лицензии повлияло на сроки выполнения работ по договору. Кроме того, в настоящее время лицензия на право на эксплуатацию ядерной установки получена (№ГН-03-108-4329 от 07.12.2022).

С учетом изложенного апелляционный суд полагает недоказанным отсутствие вины ООО «Автоматика-Э» в просрочке выполнения работ по договору и не усматривает оснований для его освобождения от ответственности за допущенные нарушения.

Допущенная ответчиком просрочка выполнения работ является основанием для применения к ответчику меры ответственности в виде уплаты определенной пунктом 2.6 договора неустойки.

Согласно расчету заказчика за период с 23.05.2019 по 20.12.2021 размер неустойки на стоимость выполнения работ по договору – 48 544 999 руб. 07 коп. составляет 2 427 249 руб.

Представленный истцом расчет проверен судом первой инстанции и признан арифметически неверным в части суммы, на которую подлежит начислению неустойка.

Суд первой инстанции, учитывая частичное выполнение работ по состоянию на 23.05.2019, правомерно счел необходимым произвести расчет неустойки, на сумму 31 844 999 руб. 07 коп.

В связи с чем, размер неустойки, начисленной на сумму 31 844 999 руб. 07 коп. за период с 23.05.2019 по 20.12.2021 (943 дня) составил 1 592 249 руб. 95 коп. с учетом 5 % ограничения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, частично удовлетворив требования истца, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы ответчика не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы, то есть на ООО «Автоматика-Э».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 22.09.2022 по делу № А46-1894/2022  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин

 Л.И. Еникеева