ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-20901/2018

город Ростов-на-Дону

18 февраля 2019 года

15АП-21438/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 

при участии:

от истца – представитель ФИО2, доверенность от 02.04.2018;

от ответчика – представитель ФИО3, доверенность от 04.09.2018;

от ТСЖ "Молодёжный" – председатель ФИО4, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Южстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.11.2018 по делу № А53-20901/2018

по иску ООО "Южстрой"

к ответчику - ООО "АБЗ-Велес"

при участии третьих лиц - ТСЖ "Молодёжный", ООО "Трансстройпроект", ООО "Геоэкопроект"

о взыскании убытков

принятое в составе судьи Тер-Акопян О.С.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮЖСтрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АБЗ-Велес" о взыскании 468868 рублей стоимости товара ненадлежащего качества, поставленного по договору поставки № 26 от 25.10.2017; 44028 рублей - стоимости работ по монтажу товара ненадлежащего качества; 177160 рублей - стоимости работ по демонтажу товара ненадлежащего качества.

Определением от 13.09.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены товарищество собственников жилья "Молодежный", общество с ограниченной ответственностью "Трансстройпроект".

Определением от 09.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГеоЭкоПроект". 

Решением от 14.11.2018 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом не доказан объем выявленных недостатков, причины возникновения недостатков. От проведения судебной экспертизы, предложенной судом, стороны отказались. Поскольку расходы по демонтажу и монтажу асфальтового покрытия истцом не понесены, требование о взыскании предъявленных к взысканию убытков удовлетворению не подлежит. 

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что по акту от 27.04.2018 сторонами проведен отбор проб асфальтобетонного покрытия (пункт 6 акта). По результатам лабораторных испытаний установлено, что асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, СП82.13330.2011 (протокол испытаний № 675 от 24.11.2017). Наличие видимых недостатков сторонами не оспаривалось. Переписка сторон судом не исследовалась. Ответчик уведомлялся о составлении акта от 23.10.2018, участвовал в его составлении, наличие дефектов не оспаривал. Наличие недостатков подтверждено ТСЖ "Молодёжный". Подлинный протокол испытаний № 675 от 24.11.2017 представлялся на обозрение суду. Судом первой инстанции не дана оценка пояснениям относительно представления копии протокола испытаний в иной редакции, пояснениям ООО "Геоэкопроект" о наличии двух редакций протокола испытаний. По мнению заявителя, протокол испытаний № 244-1/18 от 25.10.2018, представленный ответчиком, не является надлежащим доказательством, испытания проведены с грубыми нарушениями. 

В связи с отпуском судьи Новик В.Л. определением от 13.02.2019 судья Новик В.Л. заменена на судью Величко М.Г.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал. Заявил ходатайство об отложении судебного заседания для урегулирования спора мирным путем. 

В соответствии с частью 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора.

В соответствии с частью 2 статьи 138 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.

Заключение мирового соглашения является правом участвующих в деле лиц и возможно только при наличии воли обеих сторон на урегулирование спора мирным путем. 

Ответчик о возможности мирного урегулирования спора не заявил, против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания возразил, в связи с чем, ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено. 

Представитель ответчика в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

Представитель ТСЖ "Молодёжный" поддержал позицию ответчика. 

Представители ООО "Трансстройпроект", ООО "Геоэкопроект" в заседание не явились, о судебном заседании извещены надлежащим образом. 

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям. 

Как видно из материалов дела, между ООО "ЮЖСтрой" (заказчик) и "Трансстройпроект" (подрядчик) заключен договор подряда № 28/09-2017 от 28.09.2017 (т. 1 л.д. 66-67), согласно которому заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству дворовой территории многоквартирных домов по адресам: 

<

...> в соответствии с проектно-сметной документацией. За оказанные услуги, выполненные работы заказчик выплачивает подрядчику вознаграждение в порядке и на условиях, предусмотренных в договоре (пункт 1.2 договора). 

Между ТСЖ "Молодежный (заказчик) и ООО "ЮЖСтрой" (подрядчик) 01.10.2017 заключен договор № 5/Б на оказание услуг и выполнение работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома по адресу: ул. 1-я  Круговая, 91 в г. Ростове-на-Дону (т. 1 л.д. 68-76), согласно которому заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство по оказанию услуг и выполнению работ по благоустройству территории многоквартирных домов, расположенных по адресу: ул. 1-я Круговая, 91, в соответствии с проектно-сметной и сметной документацией. 

В соответствии с пунктом 1.2 договора общая стоимость работ по благоустройству дворовой территории составляет 7691431 рубль.

Между ООО "АБЗ-Велес" (поставщик) и ООО "ЮжСтрой" (покупатель) 25.10.2017 заключен договор поставки асфальтобетонной смеси № 26 (т. 1 л.д. 10-14, 51-53), согласно которому поставщик обязался поставлять покупателю битумосодержащие материалы для дорожных покрытий (асфальтобетонную смесь) в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификациях, являющихся неотъемлемыми частями договора, а покупатель обязался принимать и оплачивать товар на условиях договора.

Между сторонами подписаны спецификации № 1 от 25.10.2017, № 2 от 26.10.2017 к договору (т. 1 л.д. 54-55), в которых согласованы наименование товара, его количества и стоимость. 

Во исполнение названного договора поставщик по универсальным передаточным документам № 139 от 26.10.2017, № 148 от 07.11.2017 № 150 от 08.11.2017, № 151 от 09.11.2017 передал покупателю товар на общую сумму 995950 (т. 1 л.д. 56-62).

По платежным поручениям № 1714 от 26.10.2017, № 1809 от 07.11.2017, № 1863 от 10.11.2017 (т. 1 л.д. 63-65) ООО "ЮжСтрой" произведена оплата задолженности в размере 995950 (т. 1 л.д. 63-65).

Поставленный материал использован, в том числе для дорожного покрытия придомовой территории многоквартирного дома по ул. 1-Кругновая, 91. Работы выполнены субподрядчиком - АО "Трансстройпроект", привлеченным ООО "ЮЖСтрой", работы приняты генподрядчиком по акту  о приемке выполненных работ № 3 от 15.12.2017 и справке о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 78-80) на сумму 1909130 рублей.

Комиссией в составе представителей МКУ "УЖКХ" Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону, ТСЖ "Молодежный", ООО "ЮЖСтрой" проведено обследование дворовой территории многоквартирного дома по адресу: 

<

...>. По результатам обследования составлен акт от 27.04.2018 (т. 1 л.д. 15-16), в котором указаны следующие недостатки:

1. Холодные швы между асфальтобетонными покрытиями выполнены не в соответствии с проектно-сметной документацией;

2. Водоотводные лотки выполнены на неуплотненное песчаное основание, в результате имеют контур уклон (уклон к фундаменту здания;

3. Участки отмостки, расположенные под балконными блоками выполнены с контр уклоном (уклон к фундаменту здания);

4. Верх фундаментов под конструкции малых архитектурных форм не защищены асфальтобетонным покрытием;

5. Места сопряжения бордюрного камня выполнены не в соответствии с ПСД (расстояние между бордюрными камнями более 5 мм, не заделаны раствором, что приводит к вымыванию основания под покрытие тротуаров);

6. После отбора проб асфальтобетона покрытие не восстановлено;

7. Количество саженцев растений не соответствует проектно-сметной документации;

8. Не выполнено заполнение швов тротуарной плитки на всем смонтированном объеме.

В результате комиссионного обследования подрядной организации предписано устранить выявленные дефекты в рамках гарантийного ремонта в срок до 01.06.2018.

Представителями ТСЖ "Молодёжный", ООО "Южстрой", ООО "Трансстройпроект" 23.10.2018 проведен осмотр территории многоквартирного дома по адресу: 

<

...>. По результатам осмотра составлен акт (т. 1 л.д. 151), согласно которому в результате визуального осмотра выявлены недостатки по укладке асфальтового покрытия придомовой территории, а именно: происходит выкрошивание асфальтового покрытия в количестве 805 кв.м. Других повреждений визуально не выявлено. Качество уложенного материала определена в лабораторных испытаниях. Акт подписан ООО "Южстрой" и ООО "Трансстройпроект". 

Письмом от 23.05.2018 ООО "ЮжСтрой" уведомило ООО "АБЗ-Велес" о том, что после монтажа поставленного мелкозернистого асфальтобетонного покрытия (класс 3 тип II) выявлены дефекты верхнего слоя асфальтобетонного покрытия в виде трещин, неоднородности покрытия, откалывания зерен материала, в связи с чем, просило принять меры по замене поставленного покрытия на товар надлежащего качества и возместить расходы по монтажу и демонтажу покрытия. 

В свою очередь, ООО "АБЗ-Велес" в письме № 28/5 от 28.05.2018 (т. 1 л.д. 19) сообщило ООО "ЮжСтрой" о том, что дефекты верхнего слоя асфальтобетонного покрытия по адресу: 

<

...> появились в результате нарушения технологии по устройству асфальтобетонного покрытия. 

Полагая, что ООО "АБЗ-Велес" поставлен товар ненадлежащего качества, ООО "Южстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. 

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1 статьи 516 Кодекса). 

В силу пункта 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В статье 470 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются. В случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока). Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что по акту от 27.04.2018 сторонами проведен отбор проб асфальтобетонного покрытия (пункт 6 акта), по результатам лабораторных испытаний установлено, что асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, СП82.13330.2011 (протокол испытаний № 675 от 24.11.2017).

Как отмечено выше, представителями ТСЖ "Молодежный", ООО "Южстрой", ООО "Трансстройпроект" 23.10.2018 проведен осмотр территории многоквартирного дома по адресу: 

<

...>. По результатам осмотра составлен акт (т. 1 л.д. 151),.

В акте  указаны следующие выявленные недостатки по укладке асфальтового покрытия придомовой территории: выкрошивание асфальтового покрытия в количестве 805 кв.м. Других повреждений визуально не выявлено. Качество уложенного материала определена в лабораторных испытаниях. 

Названный акт подписан ООО "Южстрой" и ООО "Трансстройпроект", являющимися заинтересованными лицами, в связи  чем, названный акт обоснованно не принят судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства наличия недостатков асфальтобетонного покрытия. 

Кроме того, в обоснование исковых требований в материалы дела представлен протокол испытаний № 675 от 24.11.2017, составленный Дорожно-строительной лабораторией ООО "ГеоЭкоПроект" (т. 1 л.д. 25), согласно которому показания физико-механических свойств горячего мелкозернистого плотного асфальтобетонного покрытия типа Б у пробы № 1 и № 3 не соответствуют требованиям, указанным в пунктах 3.15 СП82.13330.2011 "Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории". Зерновой состав минеральной части горячей мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси типа Б у пробы № 1, 2, 3 не соответствует требованиям, указанным в таблице 3 ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия." Коэффициент уплотнения горячего мелкозернистого плотного асфальтобетона типа Б у пробы № 1 и № 3 не соответствует требованиям, указанным в пункте 3.15 СП82-3330.2011 "Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории".

Однако, в материалах дела имеется протокол испытаний № 675 от 24.11.2017 в иной редакции (т. 1 л.д. 83), согласно которому показатели физико-механических свойств горячего мелкозернистого плотного асфальтобетона типа Б соответствуют требования, указанным в пункте 3.15 СП82.13330.2011 «Правила производства и приемки работ, благоустройство территории», зерновой состав минеральной части горячей мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси типа Б соответствует требованиям, указанным в таблице 3 ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия», коэффициент уплотнения горячего мелкозернистого плотного асфальтобетона типа Б соответствует требования, указанным в пункте 3.12  СП82.13330.2011 «Правила производства и приемки работ, благоустройство территории. 

Указанный протокол содержит противоположные выводы о соответствии всем вышеуказанным требованиям.

При наличии указанных противоречий, протокол испытаний № 675 от 24.11.2017, правомерно не признан судом первой инстанции допустимым доказательством, подтверждающим обстоятельства, на которые истец ссылается в обоснование исковых требований. 

Наличие протокола испытаний № 675 от 24.11.2017 в двух разных редакциях подтверждено ТСЖ "Молодёжный", в управлении которого находится многоквартирный жилой дом по ул. 1-ая Круговая, 91. 

В свою очередь,  ООО "АБЗ-Велес" в материалы дела представлен протокол испытаний № 244-1/18 от 25.10.2018, составленный ФГБОУВО "Донской государственный технический университет" (т. 1 л.д. 158), согласно которому зерновой состав смеси и содержание вяжущего из мелокозернистого плотного асфальтобетона типа В II марки соответствуют ГОСТ 9128-2009. Образцы переформованные вырубки мелкозернистого полотна асфальтобетона типа В II марки по представленным показателям физико-механических свойств соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2009. Коэффициент уплотнения вырубки из плотного асфальтобетона типа В II марки не соответствует требованиям СП78.13330-2012.

Довод заявителя жалобы о том, что протокол испытаний № 244-1/18 от 25.10.2018, составленный ФГБОУВО "Донской государственный технический университет" не является надлежащим доказательством, подтверждающим качество поставленного товара, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как истцом не представлены надлежащие доказательства в обоснование своих требований.

В данном случае надлежащих доказательств поставки товара ненадлежащего качества, не соответствующего установленным требованиям, материалы дела не содержат, от проведения судебной экспертизы, предложенной судом первой инстанции, а также судом апелляционной инстанции, стороны отказались. 

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об отказе от исковых требований обоснован, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.11.2018 по делу № А53-20901/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                  Еремина О.А.

Судьи                  Величко М.Г.

                                                                                                                  Шапкин П.В.