﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

29 сентября 2021 года

Дело №

А56-60290/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Кудина А.Г., Соколовой С.В., 

при участии от обществ с ограниченной ответственностью «Денеб», «ДенебМед», «Торгвита», «Эльгида», «ДиалФарм», «Медицинская торговая фирма «Шкипер» Багаева М.К. (доверенность от 11.01.2021), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Троянова Я.О. (доверенность от 11.01.2021), от Федеральной антимонопольной службы Троянова Я.О. (доверенность от 03.09.2021), 

рассмотрев 22.09.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу обществ с ограниченной ответственностью «Денеб», «ДенебМед», «Торгвита», «Эльгида», «ДиалФарм», «Медицинская торговая фирма «Шкипер» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2021 по делу № А56-60290/2020,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Денеб», адрес: 199106, Санкт-Петербург, пл. Морской Славы, д. 1, лит. А, оф. 6066,                              ОГРН 1027801534067, ИНН 7802198358, ООО «ДенебМед», адрес: 199106,                Санкт-Петербург, пл. Морской Славы. Д. 1, лит. А, пом. 3-Н, № 701,                          ОГРН 1177847061655, ИНН 7801327900, ООО «Торгвита», адрес: 199034,                Санкт-Петербург, 17-я линия В.О., д. 4-6, лит. Е, пом. 1Н-4Н, оф. Т-418,                    ОГРН 1187847149258, ИНН 7801356724, ООО «Эльгида», адрес: 191025,                Санкт-Петербург, Поварской пер., д. 5, лит. А, пом. 3-Н, рабочее место 5,                    ОГРН 1147847021343, ИНН 7840501196, ООО «ДиалФарм», адрес: 195271,        Санкт-Петербург, Кондратьевский пр., д. 72, лит. А, пом. 16,                                  ОГРН 1034700569188, ИНН 7810223880, ООО «Медицинская торговая фирма «Шкипер», адрес: 195271, Санкт-Петербург, Кондратьевский пр., д. 72, лит. А, пом. 11Н, ЧП № 144, ОГРН 1117847190482, ИНН 7804461678, обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933,             ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), определения от 03.02.2020                  № 34/20 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, определения от 18.02.2020 о назначении дела № 078/01/11-75/2020 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, решения от 10.04.2020 по делу                                        № 078/01/11-75/2020, а также решения Федеральной антимонопольной службы, адрес: 125933, Москва, Садовая-Кудринская ул., д. 11, ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539 (далее - ФАС), от 23.06.2020.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2020 принят отказ заявителей от требований в части признания недействительным решения УФАС от 10.04.2020 по делу                                № 078/01/11-75/2020; производство по делу в указанной части прекращено; в удовлетворении остальной части  заявленных требований отказано.

В апелляционном порядке заявители обжаловали решение суда от 07.10.2020 в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения ФАС от 23.06.2020.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2021 решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставлено без изменения. 

В кассационной жалобе ООО «Денеб», ООО «ДенебМед»,                              ООО «Торгвита», ООО «Эльгида», ООО «ДиалФарм» и ООО «Медицинская торговая фирма «Шкипер» (далее также – Общества), ссылаясь на неправильное применение судами двух инстанций норм материального и процессуального права, а также неполное выяснение ими обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, просят отменить принятые судебные акты в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения ФАС от 23.06.202 и принять новый судебный акт  об удовлетворении указанного требования. По мнению Обществ, жалоба                    Голубева П.И. не могла являться основанием для пересмотра коллегиальным органом ФАС решения его территориального органа (УФАС) и подлежала оставлению без рассмотрения как поданная неустановленным лицом.  Кроме того, податели кассационной жалобы ссылаются на отсутствие кворума при принятии  коллегиальным органом ФАС оспариваемого решения. Также податели жалобы считают, что статья 23 Федерального закона от 26.07.2006                  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) не содержит положения, позволяющего коллегиальному органу ФАС направить дело на новое рассмотрение в территориальный орган. Общества настаивают, что антимонопольные органы (как ФАС, так и УФАС) в суд первой инстанции не представили допустимых и относимых доказательств, опровергающих обстоятельства, на которые ссылались заявители; такие доказательства были истребованы по инициативе апелляционного суда без изложения мотивов к этому.    

В судебном заседании представитель Обществ поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представитель ФАС и УФАС возражал против ее удовлетворения. 

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке в пределах доводов кассационной жалобы. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, приказом Управления от 03.02.2020 № 34/20 в связи с наличием в действиях Обществ признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ было возбуждено дело № 078/01/11-75/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением УФАС от 18.02.2020 № 78/4845/20 дело № 078/01/11-75/2020 назначено к рассмотрению. По результатам рассмотрения указанного дела УФАС пришло к выводу, что на момент участия в торгах в 2017 - 2020 годах ООО «Денеб», «ДенебМед», «Торгвита», «Эльгида», «ДиалФарм» и «Медицинская торговая фирма «Шкипер» входили в одну группу лиц по основаниям части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в связи с чем в силу части 7 названной статьи на них не распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 11 указанного Закона. 

На основании данного вывода Управление решением от 10.04.2020 прекратило рассмотрение дела № 078/01/11-75/2020.

Голубев П.И., по обращению которого было возбуждено антимонопольное дело № 078/01/11-75/2020, обжаловал решение УФАС от 10.04.2020 на основании части 6 статьи 23 Закона № 135-ФЗ в ФАС.

Решением ФАС от 23.06.2020 решение УФАС от 10.04.2020 по делу                      № 078/01/11-75/2020 отменено, дело направлено в Управление на новое рассмотрение с учетом позиции Апелляционной коллегии ФАС, отраженной в названном решении.

Не согласившись с принятыми УФАС определениями от 03.02.2020                      № 34/20 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства и от 18.02.2020 о назначении дела № 078/01/11-75/2020 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, а также с решением ФАС от 23.06.2020, Общества обжаловали их в судебном порядке. 

Суд первой инстанции не усмотрел правовых и фактических оснований для удовлетворения заявленных требований. Апелляционная инстанция согласилась с решением суда первой инстанции в части вывода в отношении решения ФАС (являлся предметом апелляционного обжалования).

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах..

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской  Федерации.

Частью 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Указанный перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых на хозяйствующие субъекты не распространяются запреты статьи 11 Закона № 135-ФЗ, является исчерпывающим.

Согласно пункту 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» в тех случаях, когда Закон № 135-ФЗ устанавливает специальные правила применения антимонопольных запретов при наличии группы лиц, в частности освобождение группы лиц от действия запрета на участие в соглашениях, ограничивающих конкуренцию в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, применению подлежат указанные специальные правила.

В пункте 28 названного Постановления разъяснено, что в силу положений части 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона № 135-ФЗ, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона                     № 135-ФЗ.

Как следует из материалов дела, решением УФАС от 10.04.2020 дело                 № 078/01/11-75/2020 о нарушении антимонопольного законодательства было прекращено в связи с тем, что Общества, по мнению Управления, подпадают под исключения, предусмотренные частями 7 и 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Управление пришло к выводу о том, что на момент участия в торгах в 2017 - 2020 годах ООО «Денеб», «ДенебМед», «Торгвита», «Эльгида», «ДиалФарм» и «Медицинская торговая фирма «Шкипер» входили в одну группу лиц по основанию пункта 2 части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ - ввиду осуществления функций единоличного исполнительного органа Обществ одним  лицом - Вахловым В.А. 

Вместе с тем, как было установлено ФАС по итогам анализа представленных материалов и выписок из Единого государственного реестра юридических лиц:

- генеральным директором ООО «Денеб» с 2008 года является                    Петров М.А., учредителями, обладающими по 50%) доли уставного капитала общества, с 2005 года Вахлов В.А. и Филиппов А.Г.;

- генеральным директором ООО «ДенебМед» с 2017 года является                  Петров М.А., учредителями, обладающими по 50% доли уставного капитала общества, с 2017 года Вахлов В.А. и Филиппов А.Г.;

- генеральным директором ООО «Эльгида» с 2015 года является                 Филиппов А.Г., учредителями, обладающими по 50% доли уставного капитала общества, с 2014 года Морозко Т.А. и Голубев А.А.;

- генеральным директором ООО «Торгвита» с 2018 года является         Шахотько Ю.В., учредителями, обладающими по 50% доли уставного капитала общества, с 2018 года Торопова Е.В. и Торопов С.П.;

- генеральным директором ООО «Медицинская торговая фирма «Шкипер» с 2011 года является Варда Т.Н., учредителем, обладающим 100% доли уставного капитала общества, с 2019 года Балыкова О.Е.;

- генеральным директором ООО «ДиалФарм» с 2017 года является Балыкова О.Е., учредителями с 2019 года Балыкова О.Е. с 45% доли уставного капитала общества и Балыков М.А. с 5% (до 2019 года - Емельянов Д.В.), а также Емельянов Д.В. с 50% доли уставного капитала общества с 2003 года.

Указанные сведения опровергают вывод Управления об осуществлении функций единоличного исполнительного органа указанных обществ одним  лицом - Вахловым В.А. 

Кроме того, ФАС отметило, что осуществление Вахловым В.А. различных действий от имени Обществ на основании доверенностей и договоров поручения не может быть приравнено к осуществлению функций единоличного исполнительного органа указанных хозяйствующих субъектов.

Довод Обществ о вхождении ими в одну группу лиц по второму основанию части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, а именно наличие возможности распоряжения Вахловым В.А. более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал обществ,  отклонен ФАС как неподтвержденный соответствующими доказательствами. 

Указанные обстоятельства послужили ФАС основанием для отмены  решения УФАС от 10.04.2020 по делу № 078/01/11-75/2020 как нарушающего положения Закона № 135-ФЗ, а также единообразие практики применения антимонопольного законодательства. 

Суды, оценив имеющиеся в деле доказательства, применив к установленным обстоятельствам положения Закона № 135-ФЗ и его официального  толкования мотивированно  согласились с позицией ФАС.

Довод Обществ об отсутствии у коллегиального органа ФАС правовых оснований для пересмотра решения УФАС от 10.04.2020 по делу                                           № 078/01/11-75/2020 был предметом рассмотрения судов и обоснованно отклонен ими.

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения оспариваемого решения ФАС послужила жалоба Голубева П.И., участвовавшего в рассмотрении  антимонопольного дела № 078/01/11-75/2020. 

Как установлено судами, жалоба подана в соответствии с частью 6 статьи 23 Закона № 135-ФЗ посредством заполнения формы на официальном сайте ФАС, зарегистрирована 17.04.2020 под входящим номером 71589-ИП/20 и принята ФАС к производству.

 Таким образом, довод Обществ о принятии ФАС жалобы от неустановленного лица опровергаются представленными в материалы дело доказательствами (т.д. 1, л.д. 43-50).

Также судами дана надлежащая оценка доводу Обществ об отсутствии кворума в принятии оспариваемого решения ФАС.

Согласно части 12 статьи 23 Закона № 135-ФЗ коллегиальный орган является правомочным принимать решения при наличии не менее половины от его состава.

Составы Апелляционной коллегии ФАС утверждены приказом ФАС от 23.05.2019 № 651/19.

Судами установлено, что жалоба Голубева П.И. была рассмотрена составом Апелляционной коллегии ФАС № 6, которая согласно названному Приказу состоит из шести основных членов, а также из трех дополнительных сотрудников, включаемых в состав комиссии в случае отсутствия какого-либо основного члена комиссии.

Соответственно, как справедливо отмечено судами, требования к кворуму считаются соблюденными при наличии трех членов Апелляционной коллегии.

Суды удостоверились, что жалоба Голубева П.И. на решение УФАС от 10.04.2020 по делу № 078/01/11-75/2020 была рассмотрена Апелляционной коллегией ФАС в составе трех членов комиссии, то есть при наличии необходимого кворума.

Относительно довода кассационной жалобы об отсутствии у коллегиального органа ФАС права направить дело на новое рассмотрение в территориальный орган следует отметить следующее.

Согласно части 10 статьи 23 Закона № 135-ФЗ по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание коллегиальный орган ФАС вправе: оставить жалобу без удовлетворения; отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа; изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.

Из положений пункта 2 части 10 статьи 23 Закона № 135-ФЗ не усматривается, что в случае отмены решения территориального антимонопольного органа коллегиальный орган ФАС должен в обязательном порядке  принять окончательное решение по антимонопольному делу и лишен возможности направить дело на новое рассмотрение в территориальный орган. Не вытекает такой обязанности и  из иных положений Закона № 135-ФЗ.

Что касается позиции подателей жалобы о нарушении апелляционным судом  части 2 статьи 268 АПК РФ, то согласно разъяснениям, приведенным в абзаце пятом пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, а также если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, не может служить основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции; в то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

В рассматриваемом случае мотивированное истребование судом апелляционной инстанции материалов антимонопольного дела                                         № 078/01/11-75/2020, являющегося предметом оценки коллегиального органа ФАС, направлено на  всестороннее исследование обстоятельств спора по настоящему делу  и не привело к принятию неправильного судебного акта. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не установлено.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2021 по делу № А56-60290/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Денеб», общества с ограниченной ответственностью «ДенебМед», общества с ограниченной ответственностью «Торгвита», общества с ограниченной ответственностью «Эльгида», общества с ограниченной ответственностью  «ДиалФарм» и общества с ограниченной ответственностью «Медицинская торговая фирма «Шкипер» – без удовлетворения.

 

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

А.Г. Кудин

С.В. Соколова