СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-10097/2017-ГК

г. Пермь

30 октября 2017 года

Дело № А60-17724/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 октября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Гребенкиной Н.А., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "Альфа-строй",

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 03 августа 2017 года по делу № А60-17724/2017

по иску ООО "Альфа-строй" (ОГРН 1106674010299, ИНН 6674356660)

к ООО "Свердлоблжилстрой" (ОГРН 1100917000348, ИНН 0917015833)

о взыскании задолженности, пени по договору подряда,

по встречному иску ООО "Свердлоблжилстрой"

к ООО "Альфа-строй" 

о  взыскании неустойки по договору подряда

при участии:

от ООО "Альфа-строй": не явились, извещены (Потеряева Ю.В., представитель по доверенности от 15.06.2017, паспорт; Ширяев Е.В., представитель по доверенности от 15.06.2017, паспорт – участвовали в заседании апелляционной инстанции 24.10.2017 до объявления судом перерыва);

от ООО "Свердлоблжилстрой": не явились, извещены

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

установил:

ООО "Альфа-строй" обратилось в арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к ООО "СвердлоблЖилСтрой" о взыскании 1 794 106 руб. 78 коп. основного долга, 1 058 523 руб. 00 коп. неустойки  (с учетом увеличения размера иска в части неустойки, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ). Свои требования истец основывает на договоре подряда № П-385/16 от 28.10.2016. Кроме того, просил взыскать расходы на оплату услуг представителя в сумме 15 000 руб. 00 коп.

Определением суда от 21.06.2017 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск ООО "СвердлоблЖилСтрой" к ООО "Альфа-строй" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 3 985 207 руб. 11 коп. за период с 05.12.2016 по 21.03.2017.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.08.2017 (резолютивная часть объявлена 28.07.2017), принятым судьей Лутфурахмановой Н.Я., первоначальный иск удовлетворен частично в размере 1 794 106 руб. 78 коп. основного долга, 977 787 руб. 77 коп. неустойки за период с 11.03.2017 по 28.06.2017, а также 33 122 руб. 00 коп. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части требований судом отказано. С  ООО "СвердлоблЖилСтрой" в доход федерального бюджета взыскано 3 086 руб. 54 коп.  государственной пошлины.

Встречный иск судом удовлетворен частично, с ООО "Альфа-Строй" в пользу ООО "СвердлоблЖилСтрой" взыскано 2 971 426 руб. 60 коп. неустойки за период с 12.12.2016 по 06.03.2017. В удовлетворении остальной части требований судом отказано. С  ООО "Альфа-Строй" в доход федерального бюджета взыскано 37 857 руб. 13 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворения требований по встречному иску, ООО "Альфа-Строй" обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда первой инстанции в оспариваемой части отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении встречного иска отказать в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на неверное определение судом обстоятельств, а именно, срока окончания работ по договору. Указывает, что при заключении договора стороны, учитывая период выполнения работ (осень), специально в договоре предусмотрели возможность увеличения срока выполнения работ - в абз. 2 п. 4.2 договора (температурный режим препятствующий проведению работ). Указывает, что фактическая невозможность выполнения работ по причине низких температур подтверждена не только двусторонними актами, но и справками, полученными с официального сайта Гидрометеоцентра. Считает, что суд безосновательно не принял во внимание акты, справки, составленные за декабрь, январь, февраль 2016 года. Указывает, что срок производства работ сдвигался ежемесячно в виду невозможности выполнения работ.  Кроме того, полагает, неверным отказ в принятии во внимание судом факта малой мощности электроэнергии, что фиксировалось актами, ссылается на п. 3.3.2 договора, ст. ст. 404, 405 ГК РФ. По расчету заявителя общее количество дней, на которые сдвигался окончательный срок выполнения работ, составляет 88 дней (50 дней по причине низких температур, 38 дней – отсутствие мощности), с учетом чего срок продлен до 28.02.2017. Заявитель указывает, что судом не принято уведомление о приостановке работ в период с 27.02.2017 – п. 3.2.2 договора. Не согласен с определением базы для расчета неустойки и толкованием судом условий договора п. 8.2 и 8.3. Считает, что неустойка могла начисляться от стоимости невыполненных работ, иначе ответственность заказчика и подрядчика явно не соразмерна. Не согласен с отказом суда в применении ст. 333 ГК РФ, т.к. при фактическом выполнении работ на сумму 5 249 087 руб. 75 коп. суд взыскал в пользу заказчика 2 971 426 руб. 60 коп. неустойки. В результате чего подрядчик, выполнивший работу своими материалами, остался должным заказчику. 

Доводов, свидетельствующих о несогласии с решением суда в части частичного удовлетворения первоначального иска, в жалобе не приведено.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции 24.10.2017 представители ООО "Альфа-Строй"  на доводах жалобы настаивали.

ООО "СвердлоблЖилСтрой" отзыв не представило, представило ходатайство (от 24.10.2017) об отложении судебного заседания по причине неполучения жалобы и необходимости подготовки отзыва.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 24.10.2016 ходатайство ООО "СвердлоблЖилСтрой" отклонено как необоснованное. Вместе с тем, в соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 26.10.2017 до 16 час. 15 мин.

После перерыва в судебное заседание суда апелляционной инстанции представители ООО "Альфа-Строй"  не явились, представили письменные пояснения по расчету с приложением приказа ООО "СвердлоблЖилСтрой" № 02/17 от 18.01.2017.

От ООО "СвердлоблЖилСтрой" вновь поступило ходатайство (от 26.10.2017) об отложении судебного заседания. 

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 26.10.2017  отклонено ходатайство  ООО "Альфа-Строй"  о приобщении к материалам дела приказа ООО "СвердлоблЖилСтрой" № 02/17 от 18.01.2017 в виду отсутствия правовых оснований предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ. Кроме того, названный документ имеется в материалах дела на л.д. 80 т. 3, письменные пояснения относительно расчета приобщены. Повторное ходатайство ООО "СвердлоблЖилСтрой" об отложении судебного заседания судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено в виду отсутствия правовых оснований, предусмотренных ст. 158 АПК РФ, как направленное на затягивание рассмотрение жалобы – ч. 5 ст. 159 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ и принимая во внимание разъяснения, изложенные в п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ. Возражений относительно пересмотра судебного акта в оспариваемой части не заявлено.

Как следует из материалов дела, 28.10.2016 между ООО "Альфа-Строй" (исполнитель) и ООО "СвердлоблЖилСтрой" (заказчик) был заключен договор подряда № П-385/16, по условиям которого ООО "Альфа-Строй" приняло на себя обязательства произвести комплекс работ по устройству системы "мокрого" штукатурного фасада в составе, объемах и в сроки, предусмотренные настоящим договоров и приложениями к нему на следующем объекте: "Многоквартирный жилой дом с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой в г. Екатеринбурге, Железнодорожный район, ул. Челюскинцев, д. 82 (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ определяется на основании ведомости договорной цены (приложение № 1). Стоимость является твердой, включает компенсацию издержек исполнителя и причитающееся ему вознаграждение (п. 2.1 договора).

Согласно ведомости договорной цены (приложение № 1 к договору) общая стоимость работ и материалов определена в размере 6 991 591 руб. 43 коп.

Сроки выполнения работ согласованы сторонам в разделе 4 договора, в силу п. 4.1, работы должны быть выполнены исполнителем в полном объеме, и результат представлен к сдаче заказчику в течение 30 календарных дней с момента начала работ. При этом, исполнитель обязуется приступить к выполнению работ в течение 1-ого рабочего дня при условии обеспечения заказчиком исполнителю доступа на строительную площадку и объект и перечисления суммы аванса, установленного п. 2.3.1 договора (п. 4.1 договора).

По факту проведения работ в материалы дела представлены акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 5 249 087 руб. 75 коп. 

Письмом № 13 от 09.03.2017 исполнитель обращался в адрес заказчика с требованием оплаты задолженности, ответа на которое не последовало.

Невыполнение заказчиком принятых обязательств по оплате, явилось основанием для обращения исполнителя в суд с настоящим иском.

В свою очередь, ссылаясь на просрочку выполнения работ, заказчик обратился со встречным иском о взыскании неустойки. 

Решением суда первой инстанции от 03.08.2017 первоначальные исковые требования и встречные исковые требования удовлетворены частично.

Как указано выше, доводов, свидетельствующих о несогласии с решением суда в части частичного удовлетворения первоначального иска, в жалобе не приведено. Решение в указанной части пересмотру судом апелляционной инстанции не подлежит.

Удовлетворяя встречные требования частично, суд первой инстанции исходил из неверного определения периода просрочки, счел правильным период с 12.12.2016 по 06.03.2017. Отклоняя доводы исполнителя о подписании двусторонних актов о низких температурах, суд пришел к выводу, что применительно к п. 4.2 договора, срок выполнения работ с учетом периода времени указанного актах за ноябрь 2016, должен быть продлен до 11.12.2016. Иные акты о низких температурах судом во внимание не приняты, т.к.  составлены за пределами сроков выполнения работ, предусмотренных договором и с учетом их продления по п. 4.2 договора. Суд исходил из того, что изменения срока производства работ дополнительным соглашением не оформлены – п. 4.3 договора. По этим же основаниям не приняты акты по малой мощности электроэнергии. Суд первой инстанции указал, что приостановление работ в пределах сроков предусмотренных договором, истцом не доказано. Суд также не усмотрел оснований для применения положений ст. ст. 405, 406 ГК РФ. Рассматривая уведомление исполнителя о приостановлении работ № 27/04/17 от 27.02.2017, суд пришел к выводу, что данный документ не влияет на исчисление сроков выполнения работ, не имеет правого значения, т.к. последние акты выполненных работ были вручены заказчику 03.03.2017 и приостанавливать по существу, было нечего. Отказывая в применении ст. 333 ГК РФ со ссылкой на ст. 421 ГК РФ суд указал, что размер неустойки согласован сторонами одинаковый как для заказчика, так и для исполнителя, что не может свидетельствовать о нарушении баланса интересов сторон.

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по своей правовой природе представленный договор является договором подряда и для регулирования правоотношений сторон подлежат применению положения гл. 37 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

Частично удовлетворяя встречный иск о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 2 971 426 руб. 60 коп.,  суд первой инстанции определил период просрочки с 12.12.2016 по 06.03.2017 (всего 85 дней). 

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. При этом неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как следует из предмета договора, исполнитель обязался выполнить работы по устройству системы "мокрого" штукатурного фасада в многоквартирном жилом доме с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой.

Согласно п. 1.2 договора работы выполняются силами исполнителя с использованием собственных материалов, оснастки, подъемных механизмов, электрооборудования, средств индивидуальной защиты (перчатки, маски, каски), а также ручного инструмента.   

В силу п. 3.3.2 договора заказчик обязан обеспечить исполнителя точками подключения к электрической энергии. При этом объем потребленной электрической энергии исполнителем не возмещается и не оплачивается.

Согласно абз. 2 п. 4.2 договора  в связи с производством работ на открытой строительной площадке сроки производства работ могут быть изменены по независящим от сторон причинам: в результате изменения погодных условий в зимнее время, а именно, утепление фасада и армирование утеплителя возможно выполнять до -15 градусов, нанесение декоративного состава и окраска фасада до -5 градусов. Факт изменения погодных условий подрядчик подтверждает справкой об изменении погодных условий, полученной с официального сайта Гидрометеоцентра г. Екатеринбурга, либо актом, подписанным между сторонами. Сроки окончания работ отодвигается соразмерно времени, при котором невозможно выполнять работы.

Из материалов дела усматривается, что по факту невозможности выполнения работ между сторонами были подписаны двусторонние акты (л. д. 61-75 т. 3). Так, по причине низких температур и невозможности выполнения работ были подписаны следующие двусторонние акты:

- в ноябре 2016 за периоды: с 13.11.2016 по 19.11.2016; 20.11.2016;

- в декабре 2016 за периоды: с 02.12.2016 по 06.12.2016; с 08.12.2016 по 09.12.2016; с 12.12.2016 по 24.12.2016;

- в январе 2017 за периоды: с 01.01.2017 по 09.01.2017; с 25.01.2017 по 26.01.2017;

-в феврале 2017 за периоды: с 03.02.2017 по 13.02.2017.

Данные актов о погодных условиях подтверждены сведениями из официального сайта «Gismeteo.ru» г. Екатеринбурга за ноябрь 2016 – февраль 2017 (л. д. 81-84 т. 3).

Кроме того, в материалы дела представлены двусторонние акты, свидетельствующие о невозможности выполнения работ в виду малой электрической мощности (с 21.11.2016 по 22.11.2016; с 26.11.2016 по 30.11.2016; 16.12.2016; 20.12.2016;  с 25.12.2016 по 31.12.2016; с 16.01.2017 по 24.01.2017; с 27.01.2017 по 31.01.2017; с 14.02.2017 по 18.02.2017; с 19.02.2017 по 23.02.2017). В указанный период на объекте напряжение находилось в диапазоне от 167 В до 197 В, что не обеспечивало стандартное напряжение электропитания 220 В и препятствовало использованию подрядчиком электрооборудования, необходимого при производстве работ.

Все перечисленные акты подписаны уполномоченными лицами заказчика, что подтверждается приказами № 13/16 от 31.10.2016, № 14/16 от 08.11.2016, № 02/17 от 18.01.2017 (л. д. 77, 78, 80 т. 3). 

Всего по причине низких температур, по причине  малой электрической мощности  работы не могли осуществляться в общем количестве 88 дней, каждый из актов содержит ссылку на невозможность производства работ. 

Из материалов дела усматривается, что указанные обстоятельства заказчиком не оспаривались (п. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Анализ перечисленных обстоятельств позволяет прийти к выводу о том, что невозможность выполнения работ по причине низких температур была зафиксирована заказчиком и исполнителем актами, что соответствует условиям  абз. 2 п. 4.2 договора. Невозможность выполнения работ по причине малой электрической мощности также не зависела от исполнителя и входила в обязанность заказчика – п. 3.3.2 (ст. ст. 718, 719 ГК РФ).

При этом неверным является ссылка суда первой инстанции на наличие счетов-фактур и платежных поручений об оплате тепловой электроэнергии.

Согласно представленных в материалы дела платежных поручений, счетов-фактур, актов поданной тепловой электроэнергии, расчетных ведомостей  следует, что заказчик производил оплаты в указанный период за тепловую электроэнергию в воде (л. д. 26-41 т. 3). Указанные доказательства не опровергают факт отсутствия электрической мощности, зафиксированной сторонами в вышеназванных актах, не опровергают факт недостаточного электрического напряжения, необходимого при производстве работ. 

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Факт двусторонней фиксации названных обстоятельств, препятствующих к своевременному выполнению работ, свидетельствует об отсутствии необходимости для дополнительного заявления исполнителем о приостановлении работ, т.к. это определенно явствовало из обстановки. Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что подрядчик предупреждал заказчика о наличии препятствий к своевременному выполнению работ, а заказчик в свою очередь данные обстоятельства подтверждал.

С учетом изложенного оснований для взыскания неустойки за период с 12.12.2016 по 27.02.2017 не имеется.

Апелляционная коллегия считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что уведомление исполнителя о приостановлении работ № 27/04/17 от 27.02.2017 не влияет на исчисление сроков выполнения работ, не имеет правого значения.

Как следует из материалов дела общая стоимость работ и материалов определена в размере 6 991 591 руб. 43 коп. (приложение № 1 к договору). Всего на 27.02.2017 исполнителем сдано работ и материалов на сумму общую сумму 5 249 087 руб. 75 коп.

В силу п. 3.2.2 договора исполнитель имеет право приостановить выполнение работ в случае, если заказчик нарушает условия настоящего договора по сдаче-приемке выполненных работ и их своевременной оплате. Работы считаются приостановленными с момента направления исполнителем письменного уведомления о приостановке работ.

Поскольку заказчиком не производилась оплата выполненных и принятых работ на общую сумму 1 794 106 руб. 78 коп. основного долга, исполнителем письмом № 27/07/17 от 27.02.2017 заявлено о приостановлении работ (л. д. 79 т. 3), и в последующем указанное обстоятельство явилось основанием для одностороннего расторжения договора исполнителем, о чем заказчик был уведомлен письмом № 17 от 21.03.2017 (л. д. 47-48 т. 1), что подтверждено в отзыве заказчика (л. д. 7-10 т. 3).

С учетом вышеперечисленных обстоятельств, апелляционная коллегия также приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания неустойки за период с 27.02.2017 по 06.03.2017. 

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционная жалоба истца по первоначальному иску подлежат удовлетворению, решение в обжалуемой части подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела).

В силу ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по встречному иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на ООО "СвердлоблЖилСтрой".

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 августа 2017 года по делу № А60-17724/2017 в обжалуемой части отменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"1. Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "СвердлоблЖилСтрой" (ИНН 0917015833, ОГРН 1100917000348) в пользу ООО "Альфа-Строй" (ИНН 6674356660, ОГРН 1106674010299) 2 771 894 (два миллиона семьсот семьдесят одна тысяча восемьсот девяносто четыре) руб. 55 коп., в том числе 1 794 106 (один миллион семьсот девяносто четыре тысячи сто шесть) руб. 78 коп. основного долга, 977 787 (девятьсот семьдесят семь тысяч семьсот восемьдесят семь) руб. 77 коп. неустойки за период с 11.03.2017 по 28.06.2017, а также 33 122 (тридцать три тысячи сто двадцать два) руб. 00 коп. государственной пошлины по иску.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с ООО "СвердлоблЖилСтрой" (ИНН 0917015833, ОГРН 1100917000348) в доход федерального бюджета РФ 3 086 (три тысячи восемьдесят шесть) руб. 54 коп. государственной пошлины по первоначальному иску.

2. В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с ООО "СвердлоблЖилСтрой" (ИНН 0917015833, ОГРН 1100917000348) в доход федерального бюджета РФ 42 926 (сорок две тысячи девятьсот двадцать шесть) руб. 00 коп. государственной пошлины по встречному иску".

Взыскать с ООО "СвердлоблЖилСтрой" (ИНН 0917015833, ОГРН 1100917000348) в пользу ООО "Альфа-Строй" (ИНН 6674356660, ОГРН 1106674010299) 3 000  (три тысячи) руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий                                                 И.О. Муталлиева

Судьи                                                                              Н.А. Гребенкина  

                                                                                      М.Н. Кощеева