АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А82-4487/2023

05 апреля 2024 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

 

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Межрегионального управления Федеральной антимонопольной службы 

по Ярославской области и Костромской области 

 

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.12.2023

по делу № А82-4487/2023 

 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Яртехстрой» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы  по Ярославской области в части, 

 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, –  муниципальное учреждение «Родной город» городского поселения Ростов 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «Яртехстрой» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области               (в настоящее время Межрегиональное управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области, далее – Управление) решения от 13.03.2023 по делу № 05-03/57П-23 (76-49 РНП) в части пунктов 1, 2.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение «Родной город» городского поселения Ростов (далее – Учреждение).

Решением суда от 03.08.2023 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда 06.12.2023 решение суда отменено, заявленное требование удовлетворено.

Управление не согласилось с принятым постановлением и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы, ссылаясь на нарушение судом положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), просит отменить обжалуемый судебный акт. По мнению Управления, непредставление Обществом в установленный срок заказчику обеспечение исполнения контракта в отсутствие объективных причин указывает на недобросовестное поведение подрядчика, уклонение его от заключения контракта и на наличие оснований для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество в отзыве отклонило доводы жалобы.

Учреждение в отзыве поддержало кассационную жалобу,  заявило ходатайство о ее рассмотрении в отсутствие представителя.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

Законность принятого Вторым арбитражным апелляционным  судом постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции,   Учреждением (заказчиком) в единой информационной системе (официальный сайт в сети    «Интернет») 05.02.2023 размещено извещение о проведении электронного аукциона (закупка № 0371300150223000003). Идентификационный код закупки: 233760902560776090100100070014311244. Начальная (максимальная) цена контракта            (далее – НМЦК) – 714 966 рублей 46 копеек.

В связи с признанием победителя  аукциона уклонившимся от подписания контракта контракт должен быть заключен с участником – Обществом (идентификационный номер заявки 152) (ценовое предложение 194 857 рублей 14 копеек, снижение на 72,8 процента от НМЦК) в порядке пункта 1 части 7 статьи 51 Закона № 44-ФЗ.

Заказчик 21.02.2023 разместил без своей подписи в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы проект контракта.

Общество 22.02.2023 подписало проект контракта и одновременно с этим в качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта,  представило документ со статусом «Независимая гарантия», указав номер реестровой записи независимой гарантии.

Для проверки указанной независимой гарантии заказчик 27.02.2023 осуществил  мониторинг реестра независимых гарантий и установил, что такая независимая гарантия в реестре отсутствует. Представленная Обществом выписка из реестра гарантий с уникальным номером реестровой записи 02L3760607227823000502 выпущена для обеспечения исполнения контракта по закупке № 0171200001923000131, заказчик – муниципальное казенное учреждение «Многофункциональный центр развития» Ярославского муниципального района. 

Заказчик 28.02.2023 установил, что в реестре независимых гарантий размещена реестровая запись, согласно которой независимая гарантия по рассматриваемому контракту выдана 27.02.2023.

В связи с тем, что в силу статей 37, 51, 96 Закона № 44-ФЗ дата выдачи и вступления в силу независимой гарантии должна быть не позднее 22.02.2023, заказчик признал Общество уклонившимся от заключения контракта на основании части 6 статьи 51 Закона № 44-ФЗ, 28.02.2023 сформировал и разместил в единой информационной системе соответствующий протокол и направил в Управление заявление о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявления комиссия Управления приняла решение от 13.03.2023 по делу № 05-03/57П-23 (76-49 РНП) о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Реестр).

Общество оспорило решение Управления в части пунктов 1 и 2 в судебном                     порядке. 

Руководствуясь положениями Закона № 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078), суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции руководствовался этими же нормами,  отменил решение суда и удовлетворил заявленное требование. Суд пришел к выводу об отсутствии направленности воли Общества на уклонение от заключения контракта и оснований для включения сведений о нем в Реестр.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, принявший решение (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон № 44-ФЗ.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, Правилами № 1078 ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункта 13 Правил № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта,  а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 данного закона.

Согласно пункту 14 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 данных Правил, выявлено хотя бы одно из следующих обстоятельств: а) заказчиком нарушены установленные законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требования: к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт; к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта; б) участником закупки в срок до признания его в соответствии с Законом № 44-ФЗ уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

Порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона установлен в статье 51 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных данным законом, с иным участником закупки. Контракт размещается  не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями данного закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки).  Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с данным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном данной статьей.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 51 Закона № 44-ФЗ участник закупки, с которым заключается контракт, не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком проекта контракта, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта. Одновременно участник закупки размещает на электронной площадке и в единой информационной системе подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом.

При этом такой участник закупки: а) в случаях, предусмотренных статьей 37 данного закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей; б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с данным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта).

В силу части 6 статьи 37 Закона № 44-ФЗ обеспечение, указанное в частях 1 и 2 данной статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данное требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Как видно из материалов дела и установил суд апелляционной инстанции,                         22.02.2023 Обществом подписан спорный контракт и произведены действия по оформлению двух банковских гарантий с уникальными номерами реестровых записей в реестре независимых гарантий –  02L3760607227823000502 (по закупке с идентификационным кодом 23 37606072278760601001 0005 001 4120 414)  и  02L3760902560723000102 (по закупке с идентификационным кодом 2337609025607760901001 0007 0014311 244). 

В качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, заключаемого с Учреждением, Общество предоставило документ со статусом «Независимая гарантия» с уникальным номером реестровой записи в реестре независимых гарантий 02L3760607227823000502, которая не соответствовала контракту.  

При этом банковская гарантия с уникальным номером реестровой записи в реестре независимых гарантий 02L3760902560723000102 во исполнение требований Закона                            № 44-ФЗ была выпущена 27.02.2023 (следующий рабочий день после подписания контракта с учетом нерабочих праздничных и выходных дней). 

Общество нарушило срок предоставления банковской гарантии, поэтому Учреждение признало Общество уклонившимся от заключения контракта (протокол от 28.03.2023), что указывает на наличие формальных оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако Закон № 44-ФЗ не содержит  безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения об участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках.

В то же время реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в Законе     № 44-ФЗ по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

При рассмотрении вопроса о включении информации о недобросовестном поставщике в реестр антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины нарушителя, ущерба, нанесенного заказчику.

Эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения сведений в Реестр.

Уклонение от заключения контракта предполагается не только как формальное нарушение требований законодательства, но и как отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков, помимо факта нарушения, необходимость установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя аукциона.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ.

Оценив имеющиеся в дело доказательства, пояснения сторон, проанализировав хронологию их действий, приняв во внимание подписание Обществом проекта контракта, оплату банковской гарантии, ее получение 27.02.2023 (с учетом выходных дней) и представление; наличие у заказчика на дату принятия решения (28.02.2023) о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта достоверных сведений о выпуске банковской гарантии, суд апелляционной инстанции признал, что непредставление Обществом в установленный срок обеспечения исполнения контракта не было обусловлено его явным недобросовестным поведением и намерением уклониться от заключения контракта.

При таких обстоятельствах апелляционный суд признал, что в данном случае включение сведений об Обществе в Реестр не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку является несправедливой,  несоразмерной  характеру допущенного нарушения.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции правомерно признал оспариваемое решение недействительным и отменил его, обязав Управление устранить допущенные нарушения.

Выводы суда соответствуют разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2022 № 15-П, в Определениях от 07.06.2001 № 139-О от 07.02.2022 № 16-О, основаны на всестороннем, полном и объективном исследовании представленных доказательств, им соответствуют и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Кодекса. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта в силу части 4 статьи 288 Кодекса, судом округа не установлено. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа  

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.12.2023 по делу    № А82-4487/2023  оставить без изменения, кассационную жалобу Межрегионального управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

Судьи                                                                                                    О.В. Александрова

 

                                                                                                               И.Л. Забурдаева