ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А74-12794/2021

г. Красноярск

02 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «27» июля 2022 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «02» августа 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Юдина Д.В.,

судей: Барыкина М.Ю., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  

при участии: 

от заявителя (Государственного учреждения - регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Хакасия): ФИО2, представителя по доверенности от 18.01.2022,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): ФИО3, представителя по доверенности от 11.01.2022, служебного удостоверения, ФИО4, представителя по доверенности от 23.12.2021, служебного удостоверения,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу государственного учреждения – Регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «06» мая 2022 года по делу №  А74-12794/2021,  

 

установил:

Государственное учреждение – региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Хакасия (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, фонд) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ответчик, управление) о признании незаконным решения от 12.11.2021 по жалобе №019/06/50-1060/2021 (далее – решение).

Определениями к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Интра-Аудит», акционерное общество «Хакасское протезно-ортопедическое предприятие».

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 06 мая 2022 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на социальную значимость объекта закупки (протезы для инвалидов), которая обязывает заказчика предъявлять повышенные требования к опыту участников закупки, в том числе оценки объема и характера выполненных ранее работ исключительно по государственным (муниципальным) контрактам, в целях обеспечения реального исполнения участником закупок принятых на себя обязательств, что в полной мере отвечает потребностям заказчика.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не направили.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители антимонопольного органа изложили возражения на апелляционную жалобу, просили суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третьи лица, своих представителей в судебное заседание не направил, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

07.10.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) и на электронной торговой площадке ООО «РТС-тендер» размещена информация (извещение, конкурсная документация) о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по обеспечению инвалидов протезно_- ортопедическими изделиями: протезами голени. Заказчиком конкурса выступил ФСС РФ по РХ. 

29.10.2021 в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО «Интра-Аудит» на действия заказчика - фонда при проведении данного конкурса в части несоответствия конкурсной документации требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Антимонопольным органом принято решение, которым жалоба ООО «Интра-Аудит» признана обоснованной (пункт 1); заказчик признан нарушившим пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе (пункт 2); заказчику и его комиссии, а также оператору электронной площадки решено выдать предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе (пункт 3); решено передать материалы жалобы должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административной правонарушении (пункт 4).

Не согласившись с указанным решением, фонд оспорил его в арбитражном суде.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При этом исходя из бремени доказывания, установленного статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд апелляционной инстанции полагает, что управление доказало законность оспариваемого решения, а фонд не подтвердил факт нарушения своих прав и законных интересов, исходя из следующих оснований.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что Законом о контрактной системе не предусмотрено прав заказчика ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить свой опыт, следовательно, заказчик может оценивать опыт участника закупки по объему и характеру работ, подтверждаемый как по государственным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 2 статьи 54.1 Закона о контрактной системе для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать, в том числе критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе).

В силу со статьи 32 названного Закона для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в частности, такой критерий, как квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункт 4 части 1). В документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок (часть 4). Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8).

Пунктом 4 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 (действовали в спорный период, далее - Правила № 1085), предусмотрено, что в целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик наряду со стоимостными критериями устанавливает в документации о закупке характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки, в частности, квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (подпункт «б»).

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил № 1085).

Показателями нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» могут быть следующие показатели: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки (пункт 27 Правил № 1085).

Исходя из анализа приведенных положений Закона о контрактной системе и Правил № 1085, следует, что опыт выполнения работ участником закупки определяется выполнением работ, связанных с предметом контракта, а также успешным выполнением работ сопоставимого характера и объема. Такой показатель, как объем работ, связан с количественной характеристикой выполняемых подрядчиком действий и их результата. При этом объем и характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - публичных или частных. Более того, у заказчика отсутствует право ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт исполнения контракта (договора).

Как следует из конкурсной документации заказчика, сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения об объёме выполненных работ. 

Оценив указанные положения конкурсной документации заказчика, управление пришло к выводу о том, что установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют. Так, необоснованное ограничение заказчиком по нестоимостным критериям оценки привело к тому, что заявка участника закупки ООО «Интра-Аудит», который предоставил копии гражданско-правовых договоров, оценена конкурсной комиссией в 0 баллов, что не соответствует целям и принципам контрактной системы в сфере закупок, а именно принципу обеспечения конкуренции при осуществлении закупок и принципу эффективности осуществления закупок.

Судом первой инстанции справедливо отмечено, что сведения и документы, которые участник закупки может представить для подтверждения опыта работы, положениями Закона о контрактной системе не регламентированы. Более того, требования Закона о контрактной системе не предоставляют заказчику полномочия ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт исполнения контракта (договора).

Таким образом, управление и суд первой инстанции пришли к верному выводу о том, что заказчик вправе оценивать опыт участника закупки сопоставимого характера и объему работ, как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам.

В рассматриваемой ситуации участником конкурса - ООО «Интра-Аудит» в качестве подтверждения опыта представлен договор от 20.12.2019 на изготовление протезов нижних конечностей в количестве 337шт. на общую сумму 92 816 473 рубля 20 копеек.

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса от 12.11.2021 по нестоимостным критериям оценки по пунктам 2.1 «Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого объема и характера» и 2.2 «Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема» данному участнику было присвоено 0 баллов. Таким образом, опыт успешного выполнения работ по производству протезов не для государственных нужд, был оценен конкурсной комиссией в 0 баллов

Управление обоснованно указало, что применение в данном случае в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам, поставило в преимущественное положение хозяйствующего субъекта - акционерное общество «Хакасское протезно-ортопедическое предприятие», имеющего опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующим субъектом - ООО «Интра-Аудит», который такого опыта не имел. То есть, нарушение прав и законных интересов участника закупки – ООО «Интра-Аудит» носило действительный характер.

Учитывая изложенное, принимая во внимание установленные по данному делу фактические обстоятельства проводимой закупки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  применение в данном случае в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам влечет нарушение принципа обеспечения конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона о контрактной системе, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

Данные выводы согласуются с позицией Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа изложенной в постановлении от 04.08.2021 по делу № А19-19024/2020, позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.07.2022                    № 309-ЭС22-5255, Определении от 06.06.2022 №309-ЭС22-462.

В апелляционной жалобе фонд ссылается на социальную значимость объекта закупки, которая обязывает заказчика предъявлять повышенные требования к опыту участников закупки.

По данному вопросу, Правилами № 1085 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - в частных или в публичных.

Следовательно, установление же в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов. 

Таким образом, следует признать обоснованным вывод управления о том, что действия заказчика в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов на выполнение работ исключительно в рамках Закона о контрактной системе, нарушают требования статей 8, части 1 статьи 12, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе. 

Приведенные заявителем апелляционной жалобы ссылки на судебную практику не свидетельствуют о неправомерности выводов суда первой инстанции, так как указанные заявителем судебные акты приняты при иных фактических обстоятельствах.

Доводы заявителя жалобы сводятся к несогласию с выводами суда по существу спора, направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным в материалы дела доказательствам судом дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено, в связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы фонда не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «06» мая 2022 года по делу       № А74-12794/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

М.Ю. Барыкин

 

О.А. Иванцова