АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-23143/2022

Дело № А57-20194/2020

г. Казань

20 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2022 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Сабирова М.М.,

судей Мельниковой Н.Ю., Савкиной М.М.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы веб?конференции (онлайн-заседание) помощником судьи Садртдиновой А.Н.,

при участии в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (судебные онлайн-заседания) представителей:

истца (федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление специального строительства») – ФИО1 (доверенность от 01.01.2022 № 42/21-546Д), с использованием системы веб?конференции,

ответчика (общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Триумф») – ФИО2 (доверенность от 18.08.2021), с использованием системы веб?конференции,

в отсутствие:

акционерного общества «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства» и Министерства обороны Российской Федерации – извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление специального строительства», г. Саратов (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2022

по делу № А57-20194/2020

по исковому заявлению федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление № 4» к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Триумф», г. Москва (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), о взыскании суммы неотработанного аванса, процентов за пользование чужими денежными средствами, процентов за пользование коммерческим кредитом, неустойки за просрочку выполнения этапов работ по договору, 

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Триумф» к федеральному государственному унитарному предприятию «Главное военно-строительное управление № 4» о признании недействительным одностороннего отказа от договора субподряда, признании договора субподряда действующим, взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ, взыскании убытков, взыскании задолженности по оплате выполненных работ, взыскании упущенной выгоды, расходов по банковской гарантии, процентов за пользование чужими денежными средствами,

и по исковому заявлению федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление № 4» к акционерному обществу «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства», г. Москва (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), о взыскании возмещения по банковской гарантии,

с участием в деле в качестве третьего лица Министерства обороны Российской Федерации, г. Москва,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие «Главное военно-строительное управление № 5» (далее – Генподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Триумф» (далее – Субподрядчик) о взыскании 39900000 руб. неотработанного аванса по договору от 28.05.2019 № 1820187379212554164000000/МО2018/Ц-31/15-73/39, 361934 руб. 43 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.07.2020 по 10.10.2020, с начислением по 9811 руб. за каждый день пользование авансом в размере 39900000 руб., 2511980 руб. 78 коп. процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 26.06.2019 по дату расторжения договора 15.07.2020 с учётом размера задолженности и действующей в соответствующий период учётной ставки Банка России, 3135186982 руб. 80 коп. неустойки за просрочку выполнения этапов работ по договору за период с 15.06.2019 по 15.07.2020.

Исковое заявление мотивировано невыполнением Субподрядчиком работ по договору в полном объёме, расторжением договора Генподрядчиком, отсутствием у Субподрядчика оснований для удержания неосвоенного авансового платежа, обязанностью по выплате услуг Генподрядчика, нарушением срока выполнения работ, пользованием Субподрядчиком коммерческим кредитом.

Определением от 20.10.2020 исковое заявление Генподрядчика к Субподрядчику принято к производству суда с присвоением делу № А57-20194/2020.

Определением от 18.11.2020 в целях совместного рассмотрения к производству суда принято встречное исковое заявление Субподрядчика к Генподрядчику о признании незаконным одностороннего отказа Генподрядчика от исполнения договора, взыскании 39390600 руб. 44 коп. стоимости выполненных, но не оплаченных работ, 4460971 руб. 70 коп. задолженности в связи с необоснованным применением Генподрядчиком понижающего коэффициента, 1736351 руб. 01 коп. убытков в виде стоимости сопутствующих расходов, 39808640 руб. 45 коп. упущенной выгоды, 990496 руб. 79 коп. убытков в виде расходов по банковской гарантии, 347627 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами на стоимость неоплаченных выполненных Субподрядчиком работ.

Встречное исковое заявление мотивировано отсутствием у Генподрядчика оснований для одностороннего отказа от исполнения договора, ненадлежащим исполнением Генподрядчиком встречных обязательств по договору, приостановлением выполнения работ Генподрядчиком, необоснованным уклонением Генподрядчика от приёмки выполненных Субподрядчиком и предъявленных к приёмке работ, наличием у Субподрядчика необходимых для выполнения работ сопутствующих расходов, необоснованным применением Генподрядчиком понижающего коэффициента, наличием у Генподрядчика задолженности за фактически выполненные Субподрядчиком работы, неполучением Субподрядчиком прибыли по вине Генподрядчика.

Определением от 19.11.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Министерство обороны Российской Федерации и акционерное общество «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства» (далее – Банк).

Так же Генподрядчик обратился в Арбитражный суд Саратовской области с исковым заявлением к Банку о взыскании 9900000 руб. задолженности по банковской гарантии.

Исковое заявление Генподрядчика к Банку мотивировано ненадлежащим исполнением Субподрядчиком обязательств по договору, в обеспечение исполнения которых Банком была выдана банковская гарантия, уклонением Банка от исполнения обязательств по банковской гарантии.

В качестве третьего лица по делу Генподрядчиком указан Субподрядчик.

Определением от 27.11.2020 исковое заявление Генподрядчика к Банку принято к производству суда с присвоением делу № А57-31809/2020.

Субподрядчик в отзыве на исковое заявление Генподрядчика просил отказать в удовлетворении требований Генподрядчика, поскольку Генподрядчик необоснованно уклонился от приёмки фактически выполненных Субподрядчиком работ, проценты начислены неправомерно в связи с фактической приёмкой работ, нарушение сроков выполнения работ Субподрядчиком обусловлено ненадлежащим исполнением Генподрядчиком обязательств по договору, имеется просрочка кредитора, проценты за пользование коммерческим кредитом заявлены неправомерно, Субподрядчиком предпринимались все меры для надлежащего исполнения обязательства, договор неправомерно расторгнут по основаниям нарушения сроков выполнения работ, начисленная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, расчёт неустойки является не верным.

Генподрядчик в отзыве на встречное исковое заявление Субподрядчика просил отказать в удовлетворении требований Субподрядчика, поскольку затраты на оформление банковской гарантии являются добровольной уплатой Субподрядчиком, встречные обязательства исполнялись Генподрядчиком в соответствии с условиями договора, применение понижающего коэффициента Генподрядчиком является правомерным, приостановление выполнения работ Генподрядчиком не влияет на расторжение договора, договор расторгнут в связи с нарушением обязательств Субподрядчиком, по спорным актам в приёмке работ Генподрядчиком было мотивировано отказано, компенсация сопутствующих расходов договором не предусмотрена, упущенная выгода не может быть взыскана, обоснованность и размер требований Субподрядчиком не доказаны.

Определением от 17.12.2020 в целях совместного рассмотрения арбитражные дела № А57-20194/2020 и № А57-31809/2020 объединены в одно производство с присвоением делу № А57-20194/2020.

Банк в отзыве на исковое заявление Генподрядчика к Банку просил отказать его удовлетворении, поскольку требование Генподрядчиком было предъявлено с превышением предельной суммы по банковской гарантии, требование и расчёт суммы не были скреплены печатью Генподрядчика, в требовании не верно указан номер гарантии.

Министерство обороны Российской Федерации в отзыве указало на правомерность отказа Генподрядчика от договора, разногласия по объёмам выполненных работ подлежат разрешению посредством проведения судебной экспертизы. Просило рассмотреть требования в соответствии с нормами действующего законодательства.

Определением от 25.02.2021 производство по делу приостановлено в связи с назначением строительно-технической экспертизы с поручением её проведения экспертам ФГБУ «Центральный научно-исследовательский и проектный институт Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации» ФИО3 и ФИО4 На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. каковы объёмы и стоимость фактически выполненных Субподрядчиком работ по договору субподряда, с учётом ценообразования предусмотренного договором?

2. соответствуют ли выполненные работы Субподрядчиком на объекте «Жилая застройка на 115 квартир в г. Ковылкино Республика Мордовия» требованиям договора субподряда, проектной документации, рабочей документации и строительным нормам и правилам?

3. если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ; каковы причины появления дефектов (носят они производственный, либо эксплуатационный характер), определить их объём и стоимость, а так же стоимость работ по устранению недостатков?

Определением от 05.04.2021 из числа экспертов исключён ФИО4 и привлечён эксперт ФИО5

Определением от 19.05.2021 производство по делу возобновлено.

Определением от 07.09.2021 в порядке процессуального правопреемства произведена замена на стороне Генподрядчика: федеральное государственное унитарное предприятие «Главное военно-строительное управление №5» на федеральное государственное унитарное предприятие «Главное военно-строительное управление № 4».

До вынесения решения по существу спора Субподрядчиком уточнены требования по встречному исковому заявлению, в соответствии с которыми Субподрядчик просил признать недействительным односторонний отказ Генподрядчика от исполнения договора субподряда, признать договор субподряда действующим, взыскать с Генподрядчика 47409494 руб. 40 коп. задолженности по оплате выполненных работ, 1736351 руб. 02 коп. убытков в виде стоимости сопутствующих расходов, 18976293 руб. 98 коп. упущенной выгоды, возникшей в связи с неполучением прибыли, 990496 руб. 79 коп. убытков, понесённых в связи с оформлением банковской гарантии, 418395 руб. 26 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами начисленных за просрочку оплаты выполненных работ за период с 02.09.2020 по 16.11.2020, а начиная с 17.11.2020 - по день фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 21.10.2021 требований Генподрядчика по первоначальному иску удовлетворены частично. С Субподрядчика в пользу Генподрядчика взысканы: сумма неотработанного аванса по договору субподряда в размере 14680675 руб. 70 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 10.08.2020 по 14.10.2021 в размере 851812 руб. 16 коп., с последующим начислением процентов по день фактической оплаты долга, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 978 руб. В удовлетворении требований Субподрядчика по встречному иску отказано. С Субподрядчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 200000 руб. В иске Генподрядчика к Банку отказано.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: по первоначальному иску – правомерностью расторжения договора Генподрядчиком, необходимостью применения последствий расторжения договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерностью расчёта стоимости выполненных работ Генподрядчика с учётом применения согласованного сторонами индекса, определением размера неосвоенного аванса расчётным путём, отсутствием у Субподрядчика оснований для удержания неосвоенного аванса, наличием оснований для начисления процентов на сумму невозвращённого неосвоенного аванса, не верным определением размера процентов, отсутствием оснований для взыскания процентов за пользование коммерческим кредитом и договорной неустойки; по встречному иску - отсутствием оснований для взыскания долга, установлением по делу наличия на стороне Субподрядчика неосвоенного аванса, несогласованием сторонами выполнения работ, повлекших сопутствующие расходы Субподрядчика, учётом стоимости не принятых Генподрядчиком работ в общей сумме выполненных работ, недоказанностью возможности получения упущенной выгоды, необоснованностью предъявления расходов по банковской гарантии, недоказанностью наличия оснований для взыскания процентов; по требованиям Генподрядчика к Банку – несоответствием направленного в адрес Банка требования условиям банковской гарантии, правомерностью отказа Банка в выплате по банковской гарантии.

В связи с несогласием с выводами суда первой инстанции Субподрядчиком была подана апелляционная жалоба.

Определением апелляционного суда от 25.01.2022 производство по рассмотрению апелляционной жалобы приостановлено в связи с назначением дополнительной комплексной судебной строительной и экономической экспертизы с поручением её проведение экспертизы экспертам АНО «Абсолют. Судебная экспертиза и оценка» ФИО6 и ФИО7 Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. влияют ли на объём, качество и стоимость выполненных Субподрядчиком работ по договору субподряда представленные в материалы дела дополнительные доказательства после проведения судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции: акты освидетельствования скрытых работ, расчёт стоимости выполненных Субподрядчиком работ, акты контрольных обмеров, фотоотчёт о выявленных фактах некачественного выполнения работ, акт дефектов, выявленных в процессе ревизии монтажа и испытаний от 14.09.2020? Если влияют, то с учётом этих документов определить общий объём, качество и стоимость выполненных работ в соответствии с договорной ценой.

2. определить размер убытков (реальных и упущенной выгоды), понесённых Субподрядчиком в связи с односторонним отказом Генподрядчика от исполнения договора субподряда.

Определением от 20.05.2022 производство по апелляционной жалобе возобновлено.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2022 решение суда первой инстанции от 21.10.2021 изменено. В удовлетворении требований Генподрядчика к Субподрядчику и к Банку отказано. С Генподрядчика в пользу Субподрядчика взыскано 7096490 руб. 60 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору субподряда, 392804 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начисленных за просрочку оплаты выполненных работ за период с 02.09.2020 по 14.10.2021, а с 15.10.2021 - по день фактического исполнения обязательства по оплате, 7348407 руб. 80 коп. убытков, понесённых Субподрядчиком в связи с односторонним отказом Генподрядчика от исполнения договора. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал следующее: договор правомерно признан расторгнутым на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствием оснований для признания отказа Генподрядчика от исполнения договора недействительным, определением стоимости выполненных Субподрядчиком работ по результатам судебных экспертиз, отсутствием на стороне Субподрядчика неосновательного обогащения, необоснованностью требований Генподрядчика о взыскании неосновательного обогащения и процентов на сумму неосновательного обогащения, подтверждением судебными экспертизами стоимости выполненных Субподрядчиком работ, отсутствием доказательств оплаты стоимости выполненных работ в полном объёме, наличием оснований для взыскания процентов в связи с ненадлежащим исполнением Генподрядчиком обязательств по оплате, определением размера убытков Субподрядчика по результатам дополнительной судебной экспертизы, отсутствием реального ущерба, наличием упущенной выгоды, правомерностью отказа в удовлетворении требований Генподрядчика к Банку.

Не согласившись с выводами суда апелляционной инстанции, Генподрядчик обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционного суда отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судом апелляционной инстанции необоснованно приняты расчёты экспертов с применением завышенных коэффициентов, договором предусмотрено применение индекса пересчёта 6,234, индекс 8,09 не подлежал применению, изменение индекса сторонами не согласовывалось, судом взыскана завышенная стоимость работ, апелляционным судом неправомерно назначена дополнительная экспертиза по делу.

Субподрядчик в отзыве на кассационную жалобу просил отказать в её удовлетворении, поскольку апелляционным судом правомерно указано на применение индекса пересчёта стоимости СМР 8,09, назначение дополнительной экспертизы является правомерным, в периоды выполнения работ действовали иные индексы, размер задолженности Генподрядчика правомерно определён апелляционным судом, упущенная выгода обоснованно взыскана с учётом дополнительной экспертизы.

В соответствии с положениями статьей 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена судебной коллегией в отсутствии представителей Банка и Министерства обороны Российской Федерации, извещённых надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

До рассмотрения кассационной жалобы Генподрядчика по существу в связи с изменением наименования суд округа определил считать надлежащим истцом по встречному иску (Генподрядчик) вместо федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление №4» федеральное государственное унитарное предприятие «Главное управление специального строительства».

В соответствии со статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованного по делу судебного акта проверяется судом округа исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе.

В судебном заседании представитель Генподрядчика поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. На вопрос судебной коллегии пояснил, что судебные акты в порядке кассационного производства в суд округа постановление апелляционного суда обжаловано в части отказа в удовлетворении требований Генподрядчика о взыскании с Субподрядчика суммы неотработанного аванса по договору субподряда, процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неотработанного аванса и удовлетворения требований Субподрядчика к Генподрядчику о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору субподряда, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за просрочку оплаты выполненных работ, убытков, понесённых Субподрядчиком в связи с односторонним отказом Генподрядчика от исполнения договора. Указал, что апелляционным судом неправомерно назначена экспертиза по определению размера убытков (реальных и упущенной выгоды), понесённых Субподрядчиком, необоснованно применён не согласованный сторонами в договоре индекса пересчёта стоимости СМР.

Представитель Субподрядчика в судебном заседании просил оставить обжалованный судебный акт без изменения по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу. Пояснил, что экспертами и апелляционным судом правомерно применён повышенный индекс пересчёта стоимости СМР, поскольку расчётная цена стоимости работ являлась ориентировочной, Генподрядчиком в актах приёмки применялись различные индексы, экспертиза по определению размера убытков была назначена правомерно, поскольку судом первой инстанции во взыскании убытков было отказано необоснованно, без оценки всех доказательств по делу в совокупности.

Проверив законность принятых по делу судебных актов, правильность применения судами норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы Генподрядчика, отзыва Субподрядчика на кассационную жалобу, судебная коллегия суда округа находит поданную по делу кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается следующее.

Между Генподрядчиком и Субподрядчиком в рамках исполнения государственного контракта от 05.12.2018 № 182018737921255416400000 заключён договор субподряда от 28.05.2019 № 1820187379212554164000000/МО-2018/Ц-31/15-73/39, в соответствии с условиями которого Генподрядчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения контроля за выполнением работ и поручает, а Субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте «Жилая застройка на 115 квартир» в г. Ковылкино, Республика Мордовия, в соответствии с проектной, рабочей документацией и условиями договора.

Согласно пункту 1.3 договора Субподрядчик ознакомлен с условиями договора и не имеет замечаний, увеличивающих цену договора и сроки выполнения работ.

Цена договора согласно пунктам 2.1, 2.2 составляет 255766600 руб., в том числе НДС, в соответствии с ведомостью договорной цены (Приложение № 1) и включает в себя стоимость всех затрат Субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору.

В разделе 3 договора согласованы сроки выполнения работ: с даты подписания договора по 15.02.2020. Работы выполняются в соответствии с календарным графиком выполнения работ (Приложение №2).

Перечень видов работ и расчёт их стоимости указаны в приложении № 1 к договору «Ведомость договорной цены».

В силу пункта 4.2 договора оплата выполненных работ производится Генподрядчиком в течение 180 дней после подписания сторонами актов о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Пунктом 4.8 договора в редакции дополнительного соглашения от 24.10.2019 № 1 предусмотрено, что Генподрядчик после получения от Субподрядчика мотивированного письма и счёта, а также банковской гарантии перечисляет Субподрядчику аванс в размере до 80% от цены договора. Аванс засчитывается в счет стоимости всех выполненных Субподрядчиком и принятых Генподрядчиком работ до момента его полного погашения.

Согласно пункту 4.9.2 договора в случае его расторжения по инициативе Генподрядчика аванс (или его соответствующая часть) подлежит возврату Генподрядчику в течение 4 банковских дней с момента расторжения договора.

Пунктом 4.12 договора установлено, что Субподрядчик оплачивает Генподрядчику оказанные им генподрядные услуги в размере 6% от стоимости выполненных Субподрядчиком в отчётном периоде работ.

Порядок сдачи-приёмки работ установлен разделом 9 договора, согласно которому сдача-приёмка выполненных работ осуществляется по журналу учёта выполненных работ форма КС-6а, акту о приёмке выполненных работ КС-2, справке о стоимости выполненных работ КС-3, акту о приёмке выполненных работ (услуг). Субподрядчик представляет не позднее 23 числа отчётного месяца акты приёмки выполненных работ КС-2 и справку о стоимости выполненных работ КС-3, бухгалтерские справки на компенсируемые прочие затраты, а также исполнительную документацию. Генподрядчик в течение 10 рабочих дней с момента получения указанных документов рассматривает их и направляет Субподрядчику подписанный со своей стороны 1 экземпляр документов или мотивированный отказ.

Во исполнение условий договора Генподрядчиком перечислены Субподрядчику денежные средства на общую сумму 85531631 руб. 45 коп., что подтверждено материалами дела и не оспаривается сторонами.

Субподрядчиком выполнены и приняты Генподрядчиком работы на сумму 48544288 руб. 80 коп., что подтверждается подписанными в двустороннем порядке актами КС-2 и справками КС-3.

В период действия договора общая стоимость услуг, оказанных Генподрядчиком, составила 2912657 руб. 35 коп., что подтверждается актами приёмки услуг. После подписания актов приёмки оказанных услуг сторонами оформлялись акты зачёта. Соответственно, стоимость оказанных услуг зачтена в счёт оплаты Генподрядчиком стоимости выполненных работ.

15.07.2020 Генподрядчик направил в адрес Субподрядчика уведомление № 44/2-5457 о расторжении договора субподряда со ссылкой на статью 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положения пунктов 15.2 и 15.3 договора и потребовал возврата неотработанного аванса в размере 39900000 руб.

Неисполнение Субподрядчиком изложенных в уведомлении требований послужило основанием для обращения Генподрядчика в суд с требованиями по первоначальному иску по настоящему делу.

Требования Субподрядчика по встречному иску обусловлены неправомерным отказом Генподрядчика от исполнения договора, необоснованным уклонением от приёмки выполненных работ и их оплаты, а так же наличием убытков, возникших в результате необоснованного отказа от исполнения договора. По мнению Субподрядчика, Генподрядчиком не оплачены выполненные работы на сумму 39390603 руб. 44 коп., в подтверждение чего представлен акт приёмки выполненных работ по форме КС-2 № 49 от 27.07.2020, подписанный Субподрядчиком в одностороннем порядке.

Требования Генподрядчика к Банку в рамках настоящего дела обусловлены необоснованным отказом Банка в оплате по банковской гарантии, выданной в обеспечение исполнения обязательств Субподрядчиком.

Суд первой инстанции, рассматривая предъявленные по настоящему делу требования, исходил из следующего.

Заключённый между сторонами договор по своей правовой природе договором подряда, взаимоотношения сторон по которому регулируются положениями главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Статьёй 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причинённые прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определённой за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Учитывая представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришёл к выводу о правомерности одностороннего отказа Генподрядчика от исполнения договора. В то же время, поскольку судом было установлена невозможность исполнения обязательств Субподрядчиком в предусмотренный договором срок по причине отсутствия полного комплекта проектно-сметной документации со штампом «в производство работ», отсутствия положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, а также разрешения на строительство, суд первой инстанции посчитал правомерным признать расторжение договор Генподрядчиком на основании статьи 717, а не 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанные выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом и не оспариваются участвующими в деле лицами.

Поскольку предметом разногласий между сторонами являлись объём и стоимость фактически выполненных Субподрядчиком работ судом первой инстанции по делу была назначена экспертиза.

По результатам экспертного исследования в материалы дела представлено заключение от 30.04.2021, согласно которому, с учётом письменных уточнений, экспертами сделаны следующие выводы:

По первому вопросу: состав и объёмы фактически выполненных Субподрядчиком работ по договору отражены в «Ведомости объёмов фактически выполненных Субподрядчиком работ», установленных судебной экспертизой (Приложение Е) заключения экспертов. Стоимость фактически выполненных Субподрядчиком работ по договору субподряда с учетом ценообразования, предусмотренного договором, составляет 95628626 руб. 40 коп. (Приложение Ж) заключения экспертов.

По второму вопросу: работы Субподрядчика, выполненные на объекте «Жилая застройка на 115 квартир» в г. Ковылкино Республика Мордовия», соответствуют требованиям договора субподряда, проектной документации, рабочей документации и строительным нормам и правилам, что подтверждается экспертными исследованиями монолитных ж/б конструкций объектов исследования, за исключением недостатков, являющихся малозначительными и устранимыми.

По третьему вопросу: работы Субподрядчика, выполненные на объекте «Жилая застройка на 115 квартир в городе Ковылкино Республика Мордовия», имеют малозначительные и устранимые отступления от требований договора субподряда, проектной документации, рабочей документации и строительным нормам и правилам, стоимость устранения которых отражена в Таблице № 6 и составляет 24658 руб.

При этом, при определении стоимости выполненных Субподрядчиком работ экспертами был применён индекс изменения сметной стоимости СМР - 8,09.

Заключение судебной экспертизы принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу. При этом, судом указано на неправомерное применение экспертами индекса изменения сметной стоимости СМР, не согласованного сторонами по делу, и сделан собственный расчёт стоимости фактически выполненных Субподрядчиком работ.

По результатам проведённого расчёта, с учётом согласованного сторонами в договоре индекса изменения сметной стоимости СМР, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии на стороне Субподрядчика неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 14680675 руб. 70 коп., и принимая во внимание положения статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, прекращение между сторонами договорных обязательств, отсутствие у Субподрядчика оснований для удержания указанных денежных средств, удовлетворил требования Генподрядчика по первоначальному иску к Субподрядчику в части неосвоенного аванса в указанном размере.

Поскольку судом установлено наличие на стороне Субподрядчика неосновательного обогащения, неисполнение обязанности по возврату неосвоенного аванса, суд первой инстанции так же пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований Генподрядчика о взыскании с Субподрядчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.08.2020 по 14.10.2021 в размере 851812 руб. 16 коп., с последующим начислением процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 15.10.2021, исходя из суммы задолженности в размере 14680675 руб. 70 коп. и ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, по день фактической оплаты долга.

В то же время, судом первой инстанции найдены неправомерными, как заявленными необоснованно, требования Генподрядчика о взыскании с Субподрядчика процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 2511980 руб. 78 коп. и взыскании неустойки за просрочку выполнения этапов работ по договору в размере 3135186982 руб. 80 коп. за период с 15.06.2019 по 15.07.2020, поскольку, как было установлено судом, у Субподрядчика отсутствовала реальная возможность исполнять условия договора в согласованные сторонами сроки.

Указанные выводы суда первой инстанции Генподрядчиком сторонами по делу не оспаривались при апелляционном обжаловании и не обжалованы в суд округа.

Отказывая в удовлетворении требований Субподрядчика по встречному иску в части взыскания задолженности за выполненные работы, суд первой инстанции исходил из наличия на стороне Субподрядчика неосновательного обогащения в связи с не полной отработкой полученного от Генподрядчика аванса, что исключает наличие задолженности за выполненные работы.

В части требований о взыскании реальных убытков суд первой инстанции указал на отсутствие между сторонами соглашения об их оплате и включение всех дополнительных расходов Субподрядчика в составе накладных расходов в цену договора.

В части требований о взыскании упущенной выгоды, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения, поскольку Субподрядчиком не представлены доказательства реальной возможности получения упущенной выгоды.

Отказывая в удовлетворении требований Генподрядчика к Банку, суд первой инстанции исходил из не соответствия предъявленного Генподрядчиком требования условиям выданной Банком банковской гарантии.

Выводы суда первой инстанции в данной части не оспаривались Генподрядчиком в порядке апелляционного производства и не обжалованы в суд округа.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, и изменяя решение суда первой инстанции, исходил из следующего.

После проведения судебной строительной экспертизы Генподрядчик представил в материалы дела новые доказательства: акты освидетельствования скрытых работ, расчёт стоимости выполненных Субподрядчиком работ, акты контрольных обмеров, фотоотчет о выявленных фактах некачественного выполнения работ, акт дефектов, выявленных в процессе ревизии монтажа и испытаний от 14.09.2020.

Субподрядчиком представлены документы первичного бухгалтерского учёта о понесённых затратах в результате приобретения строительных материалов для выполнения работ по договору субподряда, неоплаченных в связи с отказом Генподрядчика от договора, которые не были учтены экспертами и не включены в выводы экспертного заключения.

Поскольку были представлены дополнительные доказательства после проведения судебной экспертизы, апелляционный суд посчитал необходимым назначить по делу дополнительную комплексную судебную строительную и экономическую экспертизу.

Согласно заключению дополнительной экспертизы представленные в материалы дела дополнительные доказательства после проведения судебной экспертизы влияют на объём и стоимость выполненных работ, но не влияют на качество выполненных работ. Стоимость работ с учётом дополнительных доказательств составляет 95540779 руб. 40 коп., в том числе НДС (20%) – 15923463 руб. 23 коп.

Определяя стоимость выполненных Субподрядчиком работ эксперты (как первоначальной, так и дополнительной экспертиз) руководствовались рекомендованными коэффициентами, утверждёнными Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 04.08.2020 № 421/пр «Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации».

С учётом заключений судебных экспертиз, суд апелляционной инстанции посчитал необоснованным применение судом первой инстанции индекса изменения сметной стоимости СМР 6,234, в связи с чем, пришёл к выводу, что полученный Субподрядчиком от Генподрядчика аванс отработан в полном объёме, требования о взыскании неосновательного обогащения и процентов удовлетворению не подлежали, и, напротив, у Генподрядчика имеется задолженность перед Субподрядчиком за выполненные работы по договору субподряда в размере 7096490 руб. 60 коп., в связи с чем, требования Субподрядчика в части взыскания задолженности удовлетворены в указанном размере.

В связи с просрочкой Генподрядчиком оплаты выполненных работ в пользу Субподрядчика так же взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в размере, начисленные за период с 02.09.2020 по 14.10.2021, а с 15.10.2021 - по день фактического исполнения обязательства по оплате.

Отказывая Субподрядчику во взыскании реального ущерба (сопутствующих расходов) суд апелляционной инстанции указал, что данные расходы не являются расходами, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, либо утратой или повреждением его имущества, поскольку все эти расходы осуществлялись при исполнении договора субподряда и включены в стоимость выполненных работ.

В то же время, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований Субподрядчика о взыскании упущенной выгоды, установленной дополнительной судебной экспертизой в размере 7348407 руб. 80 коп.

Однако, принимая обжалованный по делу судебный акт, суд апелляционной инстанции не учёл следующего.

В соответствии со статьёй 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения. Цена работы может быть определена путём составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения её заказчиком.

Пунктом 2.1 заключённого между сторонами по делу договора предусмотрено, что цена договора составляет 255766600 руб. в соответствии с ведомостью договорной цены (Приложение № 1).

Пунктом 20.8 договора предусмотрено, что Приложение № 1 является неотъемлемой частью договора.

Ведомость договорной цены на выполнение полного комплекса работ на объекте (Приложение № 1) подписана сторонами.

Из ведомости усматривается, что сторонами индекс строительства в СМР предусмотрен – 6,234.

Из примечания к ведомости следует, что данный расчёт составлен ориентировочно и будет уточнён по результатам положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, как и эксперты при проведении экспертиз, исходили из того, что поскольку расчёт является ориентировочным, к выполненным работам подлежат применению коэффициенты, утверждённые Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 04.08.2020 № 421/пр «Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации».

В соответствии со статьёй 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Ссылаясь на наличие в ведомости указания на согласование ориентировочной цены суд апелляционной инстанции не учёл вышеуказанные нормы гражданского законодательства.

При этом, условие договора подряда об «ориентировочной цене» предполагает возможность её изменения соглашением сторон, а не свидетельствует о возможности её корректировки без внесения изменений в договор. Цена договора является существенным условием.

Кроме того, из примечания к ведомости следует, что согласованный в ведомости расчёт подлежит уточнению по результатам положительного заключения Минобороны России.

Как следует из материалов дела, установлено судами и подтверждено сторонами по делу положительное заключение Минобороны России не получено, что исключает возможность уточнения сторонами без внесения соответствующих изменений в договор согласованной в ведомости цены и подлежащих применению индексов.

В то же время, суд округа не может признать необоснованным назначение апелляционным судом по делу дополнительной экспертизы на предмет определения общего объёма, качества и стоимости выполненных Субподрядчиком работ в соответствии с договорной ценой, поскольку получив после проведения экспертного исследования дополнительные доказательства, не учтённые при проведении первоначальной экспертизы, суд первой инстанции отказал в назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы.

Поскольку по результатам дополнительной экспертизы экспертом установлена иная стоимость выполненных работ с применением индекса строительства в СМР не предусмотренного соглашением сторон, стоимость выполненных работ подлежит пересчёту с учётом индекса, предусмотренного в ведомости договорной цены.

Определение стоимости выполненных работ относится к установлению обстоятельств дела, что не отнесено процессуальным законодательством к полномочиям суда округа, в связи с чем, дело в данной части подлежит направлению на новое рассмотрение, а обжалованный судебный акт в части удовлетворения требований Субподрядчика о взыскании задолженности за выполненные работы и процентов - отмене.

Поскольку стоимость выполненных работ подлежит установлению по результатам дополнительной экспертизы, суд округа считает правомерным направить дело на новое рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции.

Не могут быть признаны правомерными и выводы суда апелляционной инстанции о наличии оснований для взыскания в пользу Субподрядчика упущенной выгоды.

Удовлетворяя требование Субподрядчика о взыскании упущенной выгоды, апелляционный суд исходил исключительно из размера упущенной выгоды, установленного экспертом в рамках дополнительной экспертизы по делу.

При назначении дополнительной экспертизы суд апелляционной инстанции назначил комплексную экономическую экспертизу поставив перед экспертов, в том числе в качестве 2 вопроса определение размера убытков (реальных и упущенной выгоды), понесённых Субподрядчиком в связи с односторонним отказом Генподрядчика от исполнения договора субподряда.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела не усматривается, что Субподрядчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о назначении по делу экспертизы на предмет определения размера причинённых Субподрядчику убытков.

При этом, экспертиза по делу в суде первой инстанции проводилась и Субподрядчик не был лишён возможности заявления соответствующего ходатайства и постановки перед экспертом соответствующего вопроса.

Кроме того, указанный вопрос поставлен апелляционным судом перед экспертом в рамках назначения дополнительной экспертизы, несмотря на то, что экспертиза на предмет определения размера убытков в суде первой инстанции не назначалась.

Указанное свидетельствует о том, что суд апелляционной инстанции при назначении дополнительной экспертизы с постановкой перед экспертом вопроса об определении размера причинённых Субподрядчику убытков вышел за пределы предоставленных ему процессуальным законодательством полномочий.

При изложенных обстоятельствах обжалованное постановление суда апелляционной инстанции в части требований Субподрядчика о взыскании убытков так же подлежит отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд.

При новом рассмотрении апелляционному суду необходимо определить стоимость фактически выполненных Субподрядчиком работ с учётом согласованных сторонами индексов, дать надлежащую оценку доводам Субподрядчика о наличии убытков с учётом представленных Субподрядчиком в материалы дела доказательств.

Поскольку судебный акт апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований Генподрядчика к Банку, отказа в удовлетворении требований Генподрядчика к Субподрядчику в части взыскании 2511980 руб. 78 коп. процентов за пользование коммерческим кредитом, 3135186982 руб. 80 коп. неустойки за просрочку выполнения этапов работ, в части отказа в удовлетворении требований Субподрядчика к Генподрядчику о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора субподряда от 28.05.2019 № 1820187379212554164000000/МО-2018/Ц31/15-73/39, признании договора субподряда от 28.05.2019 № 1820187379212554164000000/МО-2018/Ц-31/15-73/39 действующим, о взыскания с Генподрядчика в пользу Субподрядчика реальных убытков, в порядке кассационного производства в суд округа не оспорены, судебная коллегия суда округа оценку законности выводов апелляционного суда в данной части не даёт.

В то же время, поскольку предметом рассмотрения по делу между сторонами являются встречные требования Генподрядчика и Субподрядчика, удовлетворение которых может быть направлено к зачёту, постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене и направлению на новое рассмотрение в части требований по первоначальному и встречному иску в полном объёме.

Учитывая, что судебный акт в части отказа в удовлетворении требований Генподрядчика к Банку не обжалован, данные требования являлись самостоятельными, судебная коллегия считает возможным оставить постановление апелляционного суда в данной части в силе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2022 по делу № А57-20194/2020 в части отказа в удовлетворении требований федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление № 4» к акционерному обществу «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства» о взыскании 9900000 руб. задолженности по банковской гарантии оставить без изменения.

В остальной части постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2022 по делу №А57-20194/2020 отменить.

Дело в отменённой части направить на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Кассационную жалобу удовлетворить частично.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                   М.М. Сабиров

 

Судьи                                                                          Н.Ю. Мельникова

 

                                                                                     ФИО8