102/2022-99102(1) 

 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-44751/2021

город Ростов-на-Дону

15 сентября 2022 года

15АП-12160/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2022 года.  

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2022 года.  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Ереминой О.А. судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1  

при участии: 

от ответчика – представитель ФИО2 по доверенности от 28.01.2022,  удостоверение № 6537;  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО  «Донгазстрой» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.06.2022  по делу № А53-44751/2021  

по иску ООО «Портострой» к ответчику - ООО «Донгазстрой» о взыскании задолженности, неустойки 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Портострой» обратилось в  Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной  ответственностью «Донгазстрой» о взыскании задолженности в размере 14567006  руб. 52 коп., неустойки в размере 3402000 рублей с учетом уменьшения размера  исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации – т. 1 л.д. 67).  

Решением от 03.06.2022 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу  истца взыскано 14567006 руб. 52 коп. задолженности по договору субподряда от  22.07.2020, 3307500 рублей неустойки за период с 18.06.2021 по 09.12.2021. В  удовлетворении остальной части иска отказано.  

Решение мотивировано тем, что истцом выполнены работы и предъявлены  ответчику по актам о приемке выполненных работ № 5 от 26.03.2021 и № 6 от  07.06.2021. В период выполнения работ по данным актам ответчик не отказывался  от исполнения договора. После получения актов ответчик мотивированного отказа  

от их подписания не заявил, экспертную организацию не привлек. Частично  спорные работы оплачены. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по  оплате выполненных работ по акту № 6 от 07.06.2021, к ответчику применена  договорная ответственность в виде взыскания пени. Период начисления неустойки  определен с учетом установленного в договоре порядка приемки работ с 18.06.2021  по 09.12.2021, сумма пени по расчету суда составила 3307500 рублей.  

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в  порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и  необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый  судебный акт.  

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что акт сверки  взаиморасчетов сторон за первый квартал 2021 года не является доказательством  признания ответчиком факта выполненных работ истцом по акту № 5 от  26.03.2021. Ответчик не принимал работы по акту № 5 от 26.03.2021, так как объем  работ по данному акту завышен, ответчик направил истцу откорректированный акт  с учетом объемов фактически выполненных работ – 41136,18 куб.м на 12957898  руб. 24 коп. По акту № 5 от 26.03.2021 истцом предъявлен объем работ 23697,45  куб.м, который фактически не выполнялся, данный объем работ ответчиком не  принят.  

Оплата ответчиком 14000000 рублей не свидетельствует о признании долга  ответчиком, так как по платежному поручению № 69 от 20.04.2021 оплачены  работы за январь 2021 года, по платежным поручениям № 70 от 21.04.2021, № 72  от 23.04.2021, № 83 от 30.04.2021 оплачено 10957898 руб. 24 коп. за март 2021  года, по платежному поручению № 357 от 29.12.2021 – 2000000 рублей оставшаяся  часть задолженности за март 2021 года. Ответчиком в полном объеме оплачен  фактически выполненный истцом объем работ по акту № 5 от 26.03.2021.  

Заявитель также указал на то, что на момент направления акта № 6 от  07.06.2021 обязательства сторон по договору субподряда от 22.07.2020 были  прекращены, следовательно, у ответчика отсутствовала обязанность рассмотреть и  подписать данный акт, направить мотивированные возражения. Обязательства  сторон прекратились по договору на основании пункта 1 статьи 408 Гражданского  кодекса Российской Федерации, работы в полном объеме выполнены в марте 2021  года. По результатам промера глубин в марте 2021 года составлен финальный  планшет промеров глубин от 26.03.2021, который направлен истцу и получен им  29.03.2021. На основании финального планшета промеров глубин от 26.03.2021  между ответчиком и гензаказчиком работ подписан акт выполненных работ. По  мнению заявителя жалобы, выставляя акт № 6 от 07.06.2021, спустя два месяца  после окончания выполненных работ, истец злоупотребляет своими правами.  

Ответчиком представлены доказательства выполнения истцом работ в  объеме 22552,55 куб.м собственными силами и средствами, а именно планшеты  промеров глубин акватории порта от 25.11.2020, 15.12.2020, 14.01.2020, 26.03.2021,  выполненные ООО «Грис», договор аренды транспортных средств с экипажем №  10-11 от 10.11.2020 с ООО «Фора-М», договор от 10.08.2020 и 01.01.2021 с  индивидуальным предпринимателем ФИО3  

В планшете промеров от 15.12.2020 указано, что работы выполнены истцом  и самим ответчиком, оценка данному планшету промеров не дана. Согласно  планшету промеров от 15.12.2020 в декабре 2020 года выполнены работы объемом  

66154 куб.м, по акту истец сдал работы в объеме 43601,45 куб.м, работы в объеме  22552,55 куб.м выполнены ответчиком самостоятельно и сданы генподрядчику –  ООО «ПромКапСтрой». Таким образом, ответчиком выполнены работы в объеме  46250 куб.м (23697,45 + 22552,55).  

Судом не приняты во внимание показания свидетеля ФИО4 от  07.02.2022, которые подтверждают факт выполнения работ самим ответчиком, а не  объем выполненных работ. В целях выполнения работ ответчик заключил договор  аренды транспортных средств с экипажем № 10-11 от 10.11.2020 с ООО «Фора-М»,  договор от 10.08.2020 и 01.01.2021 с индивидуальным предпринимателем  ФИО3 В подтверждение факта выполнения работ ответчиком  самостоятельно представлена видеозапись производства работ по извлечению  грунта. За период с 11.11.2020 по 20.01.2021 грузовыми самосвалами,  арендованными ответчиком, вывезено 46250 куб.м грунта. Кроме того, судом не  принято во внимание письмо ООО «Фора-М» от 03.02.2021.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика  жалобу поддержал.  

Представитель ООО «Портострой» в судебное заседание не явился.  общество извещено о рассмотрении апелляционной жалобы надлежащим образом.  

Как следует из отзыва, истец доводы жалобы не признает, просит решение  оставить без изменения.  

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон,  пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что  обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.  

Как видно из материалов дела, 22.07.2020 между сторонами заключен  договор субподряда (т. 1 л.д. 9-16), по которому ООО «Донгазстрой»  (генподрядчик) поручило, а ООО «Портострой» (субподрядчик) обязалось  выполнить дноуглубительные работы на объекте: «Морской терминал по  перегрузке нефтепродуктов» в морском порту ФИО5, ориентировочным объемом  200000 куб.м согласно техническому заданию на производство дноуглубительных  работ (приложение № 1- т. 1 л.д. 16). Субподрядчик гарантировал после  выполнения работ, предусмотренных договором, достижение на момент приемки  работ на участок работ параметров, указанных в техническом задании, при этом  работы считаются выполненными качественно при условии соответствии глубин  на участке работ не выше минус 6,0 мБС (пункт 1.2). До начала выполнения работ  субподрядчик разрабатывает в соответствии с требованиями Технической  инструкции по производству морских дноуглубительных работ (РД 31.74.08-94) и  предоставляет генподрядчику для согласования проект производства работ (пункт  1.4 договора).  

В пункте 2.1 договора установлен срок выполнения работ – 84 календарных  дня. Общий срок выполнения работ исчисляется с даты начала работ,  определяемой пунктом 2.2 настоящего договора.  

Дата начала работ: субподрядчик обязался приступить к выполнению работ  по договору в срок не позднее чем через 10 рабочих дней с даты мобилизации на  участке работ земснаряда, при условии получения от генподрядчика оплаты за  мобилизацию земснаряда на участке работ (пункты 3.6-3.8 договора)  предварительного платежа, предусмотренного пунктом 3.9.2 договора,  согласованного ППР и подтверждения готовности к приему грунта на карте  намыва.  

В соответствии с пунктом 3.1 договора предварительная стоимость работ  составляет 63000000 рублей, стоимость работ определена из расчета  ориентировочного объема работ по договору в количестве 200000 куб.м  умноженного на цену работ за 1 куб.м. Цена работ за 1 куб.м извлеченного грунта  составляет 315 рублей и включает в себя весь комплекс работ согласно  техническому заданию с учетом всех затрат субподрядчика при выполнении работ  по настоящему договору, является фиксированной и не может изменяться в ходе  исполнения договора (пункт 3.2).  

В пункте 3.5 договора предусмотрено, что оплате подлежат работы,  фактически выполненные субподрядчиком в пределах параметров, установленных  техническим заданием, с допустимым и оплачиваемым перебором: по глубине 0,1  м от параметров технического задания, по ширине: от точки 1 до точки 2 участка  работ – 2 метра, от точки 3 до точки 4 участка работ – 2 метра. Допустимый  оплачиваемый перебор составляет 14000 куб.м.  

Оплата фактически выполненных работ согласно акту о приемке  выполненных работ по форме КС-2 и справке по форме КС-3 производится с  учетом предоплаты в течение 3-х рабочих дней с даты подписания генподрядчиком  акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 справки КС-3 (пункт 3.9.3).  

В соответствии с пунктом 7.7.1 договора по выполнению работ  субподрядчик незамедлительно уведомляет генподрядчика о выполнении работ и  готовности к сдаче объекта (участка) работ, путем направления уведомления на  электронную почту: manatskow@mail.ru.  

Согласно пункту 8.4 договора в случае нарушения сроков оплаты (за  исключением предоплаты) генподрядчиком субподрядчик вправе требовать, а  генподрядчик обязался уплатить пени в размере 0,03 % от предварительной  стоимости работ по настоящему договору за каждый день просрочки.  

Сторонами согласовано техническое задание на производство  дноуглубительных работ, по которому срок выполнения работ – не позднее  15.03.2021.  

 В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 15.02.2021 стороны  согласовали срок окончания работ до 15.03.2021 (т. 1 л.д. 17).  

Во исполнение названного договора, субподрядчик выполнил работы  стоимостью 74017005руб. 51 коп.  

Работы по актам о приемке выполненных работ № 1 от 09.09.2020 на  1200000 рублей, № 2 от 18.11.2020 на 10542735 рублей, № 3 от 24.12.2020 на  13734456 руб. 76 коп., № 4 от 20.01.2021 на 21014910 рублей приняты  генподрядчиком (т. 1 л.д. 34-37).  

По актам № 5 от 26.03.2021 на 20420851 руб. 50 коп., № 6 от 07.06.2021 на  7104053 руб. 26 коп. (т. 1 л.д. 38-39) работы генподрядчиком не приняты, акты не  подписаны.  

Генподрядчиком произведена оплата работ в сумме 59449998 руб. 99 коп. 

В связи с неисполнением генподрядчиком обязательств по оплате  выполненных работ в полном объеме, ООО «Портострой» обратилось в  арбитражный суд с настоящим иском.  

 В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по  заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат  заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки  выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами  или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение  как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.  

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если  договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной  работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику  обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии,  что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с  согласия заказчика досрочно.  

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства  заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ  подрядчиком и соответствие результата работ требованиям договора.  

Как указано выше, генподрядчиком приняты работы по актам № 1 от  09.09.2020, № 2 от 18.11.2020, № 3 от 24.12.2020, № 4 от 20.01.2021, данные работы  оплачены, в отношении данных работ разногласий между сторонами не имеется.  

Акты № 5 от 26.03.2021 на сумму 20420851, руб. 50 коп. и № 6 от 07.06.2021  на сумму 7104053 руб. 26 коп., технический акт приемки работ на участок работ (т.  1 л.д. 18), направленные генподрядчику для подписания с сопроводительным  письмом от 09.06.2021 генподрядчиком не подписаны.  

Заявитель жалобы не оспаривает факт выполнения субподрядчиком работ в  объеме 193147,87 куб.м., из них работы в объеме 143784, 45 куб. м приняты  генподрядчиком по актам № 2 от 18.11.2020, № 3 от 24.12.2020, № 4 от 20.01.2021  без замечаний и возражений.  

Генподрядчик не оспаривает также объем работ 41136,18 куб.м по акту № 5  от 26.03.2021, который не подписан генподрядчиком, всего по данному акту  предъявлен объем работ – 64828,10 куб.м (оспаривается заказчиком факт  выполнения работ в объеме 23691,92 куб.м).  

После получения данного акта генподрядчик направил субподрядчику акт №  5 от 26.03.2021 в своей редакции, согласно которой объем фактически  выполненных субподрядчиком работ – 41136,18 куб.м стоимостью 12957898 руб.  24 коп.  

Факт выполнения работ по акту № 6 от 07.06.2021 в объеме 22552,55 куб.м.  генподрядчик оспаривает в полном объеме.  

Таким образом, заказчик оспаривает предъявленный подрядчиком по актам   № 5 от 26.03.2021 и № 6 от 07.06.2021 в общем объеме 46244,47 куб.м  

По мнению заявителя жалобы, данные работы выполнены генподрядчиком  самостоятельно наземными транспортными средствами, арендованными по  договору об аренде транспортного средства с экипажем № 10-В от 10.11.2020 с  ООО «Фора-М» (т. 1 л.д. 100-111), договорам аренды строительных машин с  индивидуальным предпринимателем ФИО3 от 10.08.2020, 01.01.2021 (т.  1 л.д. 138-142), с привлечением иного субподрядчика – ООО «ПромКапСтрой» по  договору субподряда № 22-07/1/2020ПКС от 22.07.2020 (т. 1 л.д. 112-124), а также с  применением собственного транспортного средства приобретенного по договору  лизинга № 8/06/2019-РЛК_РО от 27.06.2019 (т. 1 л.д. 143-151).  

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что  оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере,  

предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или  договором строительного подряда.  

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются  актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания  акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.  

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в  любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора,  уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы,  выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения  договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные  прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной  за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.  

Судом первой инстанции установлено, что спорный договор субподряда  сторонами не расторгался, договор завершен фактическим выполнением  дноуглубительных работ объемом 231165,1 куб.м, указанный объем подтвержден  данными промера глубин ООО «Грис» за период с октября 2020 года по март 2021  года, представленными в материалы дела (т. 1 л.д. 76).  

Судом первой инстанции также сделан вывод о том, что работы по акту № 5  от 26.03.2021 фактически приняты генподрядчиком на основании следующих  обстоятельств.  

ООО «Портострой» 22.04.2021 обратилось к ООО «Донгазстрой» с просьбой  о согласовании акта сверки взаимных расчетов за первый квартал 2021 года.  

В акте сверки указан акт о приемке выполненных работ № 5 от 26.03.2021 и  сумма по акту – 20420851 руб. 50 коп., данный акт сверки подписан генподрядчик  (т. 1 л.д. 19).  

В названном акте сверки отражена также сумма задолженности  генподрядчика в размере 23462953 руб. 26 коп.  

В период с 20.04.2021 по 30.04.2021 генподрядчиком произведена оплата в  размере 14000000 рублей платежными поручениями № 69 от 20.04.2021 на сумму  3000000 рублей, № 70 от 21.04.2021 на сумму 4000000 рублей, № 83 от 29.04.2021  на сумму 3000000 рублей с назначением платежа: «Оплата счета № 5 от 20.04.2021,  договор от 22.07.2020», платежным поручением № 72 от 29.04.2021 на сумму  4000000 рублей, с назначением платежа: «Оплата счета № 5 от 20.04.2021, договор  от 22.07.2020».  

После произведенной оплаты задолженность генподрядчика составила  9462953 руб. 26 коп., данная задолженность возникла по актам № 5 от 26.03.2021 (в  части 7462953 руб. 26 коп.) и акту № 6 от 07.06.2021 в полном объеме 7104053 руб.  26 коп.).  

Между тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить,  что оплата после 20.04.2021 производилась генподрядчиком без указания  конкретного акта о приемке выполненных работ, а также без указания акта сверки  взаиморасчетов за первый квартал 2021 года. Таким образом, оснований для  вывода о признании ООО «Донгазстрой» факта выполнения работ по акту № 5 от  26.03.2021 путем частичной оплаты задолженности по данному акту либо для  вывода о признании задолженности по акту сверки, не имеется.  

Сам по себе факт подписания акта сверки взаиморасчетов не лишает  возможности заказчика оспаривать объем и факт выполнения работ по акту,  включенному в акт сверки взаиморасчетов.  

Акт сверки не может являться безусловным доказательством наличия  задолженности ООО «ДонГазСтрой» в указанном в нем размере, в отсутствие  первичных документов, подтверждающих факт выполнения работ, их объем и  стоимость, и не лишает заказчика права на оспаривание данной задолженности.  

ООО «Донгазстрой» оспаривает факт выполнения работ субподрядчиком,  ссылаясь на выполнение работ в объеме 46244,47 куб.м самостоятельно с  применением наземного транспорта.  

Сторонами не оспаривается, что работы на спорном объекте завершены  26.03.2021.  

Согласно пояснениям ООО «Портострой» после получения сведений о  промерах ООО «Грис» субподрядчик довыставил генподрядчику объем работ по  акту № 6 от 07.06.2021.  

По результатам промеров, проведенных ООО «Грис», объем работ,  отражаемый в итоговом техническом акте выполнения работ на участке работ,  стоимость указанного объема выполненных дноуглубительных работ 231165,1  куб.м составляет 72817006 руб. 50 коп.  

С учетом стоимости работ по мобилизации земснаряда на объект общая  сумма выполнения по договору составляет 74017006 руб. 50 коп. (72817006,50 +  1200000,00 = 74017006,50).  

Акт о приемке № 6 от 07.06.2021 является итоговым, направлен для  подписания генподрядчику 09.06.2021 с сопроводительным письмом № 50 (т. 1 л.д.  21).  

ООО «Портострой» 29.11.2021 повторно обратилось в ООО «Донгазстрой» с  требованием об оплате задолженности и подписании документов, направленные  документы ООО «Донгазстрой» не подписаны.  

Из общей стоимости работ в размере 74017006 руб. 50 руб. генподрядчик не  оплатил задолженность по акту сверки взаимных расчетов в сумме 9462953 руб. 26  коп. и по акту № 6 от 07.06.2021 на сумму 7104053 руб. 26 коп., всего  задолженность составляет 16567006 руб. 52 коп.  

В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО «Донгазстрой»  произвело также оплату в размере 2000000 рублей по платежному поручению №  357 от 29.12.2021.  

Таким образом, ООО «Портострой» заявило требование о взыскании  задолженности в размере 14567006 руб. 52 коп.  

Согласно дополнительному соглашению от 15.02.2021 к договору  субподряда от 22.07.2020 участок дноуглубительных работ по договору -  прилегающая акватория к морскому терминалу по перегрузке нефтепродуктов  (дноуглубительные работы) (позиция 02.01 по генплану), в пределах которой  производятся дноуглубительные работы по договору согласно техническому  заданию и в соответствии с настоящим договором.  

Указанным дополнительным соглашением внесены изменения в техническое  задание.  

Согласно техническому заданию к договору схема границ земельного  участка производства дноуглубительных работ: приложение № 2 к договору, схема  

производства работ к техническому заданию № 35/21 на производство работ,  планшет промеров глубин с отметками дна акватории (глубины), которые являются  основой для расчета объемов работ на участках прилегающих акваторий.  

По спорному договору генподрядчик, в том числе обязан: 

передать субподрядчику на акватории границы участка работ согласно схеме  (приложение № 2). Границы участка работ считаются переданными  генподрядчиком, и принятыми субподрядчиком, если субподрядчик приступил к  производству работ с даты начала работ на участке работ (пункт 5.3.5);  

назначить ответственное лицо за эксплуатацию карты намыва грунта с  обеспечением двусторонней УКВ радиосвязи с багермейстером земснаряда (пункт  5.3.8);  

производить приемку и оплату выполненных субподрядчиком работ в  соответствии с условиями настоящего договора (пункт 5.3.9);  

вести журнал производства работ (пункт 5.3.10). Генподрядчик вправе: 

отказаться от приемки работ, если они не соответствуют требованиям  настоящего договора с отражением недостатков в журнале производства работ  и(или) письменном уведомлении субподрядчика (пункт 5.4.1);  

в любое время проверять ход и качество работ, выполняемых  субподрядчиком (пункту 5.4.2).  

В соответствии с пунктом 6.1 договора генподрядчик, в лице назначенного  им представителя, осуществляет технологическое сопровождение, технический  контроль за ходом и качеством выполняемых работ (соблюдения сроков их  выполнения (графика выполнения работ) и соблюдением субподрядчиком других  требований и ограничений, применяемым в дноуглублении).  

Указания, выданные представителем генподрядчика, должны быть изложены  в письменном виде и при этом они становятся обязательными для исполнения  субподрядчиком, но при этом не должны противоречить техническому заданию и  предмету договора (пункт 6.2).  

До начала работ генподрядчик привлекает ООО «Грис», который при  участии представителей сторон выполняет предварительные промеры, по  результатам которых определяются предварительный объем работ (пункт 6.3).  

В ходе выполнения работ в целях контроля за выполнением работы  генподрядчик за свой счет проводит контрольные промеры на УР/пикете (пункт  6.4).  

Генподрядчик за свой счет производит промежуточные промеры. Для  выполнения промежуточных промеров, генподрядчик привлекает ООО «Грис».  Промежуточные промеры производятся в течение трех рабочих дней с даты  получения от субподрядчика письменного уведомления о готовности сдать  работы/пикет по окончании отчетного периода (пункт 6.5).  

Результаты промежуточных промеров, с отметками глубин являются  основанием для подписания сторонами акта освидетельствования выполненных  работ (пункт 6.6). На основании акта освидетельствования выполненных работ  субподрядчик оформляет акт о приемке выполненных работ унифицированной  формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной  формы КС-3 (пункт 6.7).  

Согласно пункту 6.8 договора по результатам окончательных  (исполнительных) промеров, в случае отклонения результатов промеров глубин в  

меньшую сторону от заданных в техническом задании параметров глубин (наличие  отметок выше минус 6,0 мБС), что признается сторонами недостатком работ,  субподрядчик обязуется устранить недостатки работ за свой счет в дополнительно  согласованные сроки, но не более 10 рабочих дней с даты выявления  соответствующих недостатков работ, в противном случае субподрядчик обязуется  возместить генподрядчику 100 % стоимости работ эквивалентной стоимости работ  за объем работ рассчитанный как разница при сопоставлении окончательного  (исполнительного) промера и промежуточного, при этом промежуточный промер  для настоящего расчета принимается с учетом оплачиваемого перебора, при его  отражении в КС-2.  

В ходе исполнения настоящего договора субподрядчик уведомлен о том, что  работы производятся в условиях действующего порта и уведомлен о  необходимости пропуска судов входящих в порт и выходящих из порта. Данные  условия не влияют на срок выполнения работ, и не считаются оплачиваемым  простоем (пункт 6.9).  

При наличии разногласий в отношении определения объема результата  работ, генподрядчик вправе привлечь экспертную организацию, с уведомлением  субподрядчика. Стоимость расходов по привлечению экспертной организации  стороны несут в равных долях, или, с последующей компенсацией субподрядчиком  генподрядчику 50 % суммы соответствующих расходов (пункт 6.10 договора).  

В пункте 7 договора установлен следующий порядок приемки и сдачи  выполненных работ по договору.  

Отчетным периодом признаются каждые 14 календарных дней в течение  срока выполнения работ по договору. В последний день указанного периода  субподрядчик направляет генподрядчику уведомление о готовности участка  работ/пикета (пункт 7.1.1).  

В течение трех рабочих дней в даты получения уведомления о готовности  участка работ/пикета генподрядчик с привлечением ООО «Грис», при участии  субподрядчика, производит промежуточные промеры (пункт 7.1.2).  

По результатам промежуточных промеров сторонами подписывается акт  освидетельствования выполненных работ, субподрядчик оформляет и  предоставляет генподрядчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2,  справку по форме КС-3, исполнительную документацию (пункт 7.1.3).  

В течение двух рабочих дней с даты получения генподрядчиком акта о  приемке выполненных работ по форме КС-2, справки по форме КС-3,  генподрядчик подписывает акт и справку. В случае наличия возражений, в  аналогичный период предъявляет мотивированный отказ от приемки выполненных  работ (пункт 7.1.4).  

В пункте 7.7.1 договора определено, что по выполнению работ по договору  субподрядчик незамедлительно уведомляет генподрядчика о выполнении работ и  готовности к сдаче объекта (участка) работ, путем направления уведомления на  электронную почту: manatskow@mail.ru.  

В течение 5-и дней после уведомления субподрядчиком о выполнении всего  объема работ и готовности к сдаче объекта (участка), генподрядчик организует  проведение окончательных (исполнительных) промеров, по итогам которых  сторонами составляется и подписывается технический акт приемки работ на  участке работ (пункт 7.7.2)  

В пункте 7.8 договора установлено, что в случае если по результатам  окончательных (исполнительных) промеров глубины на УР не соответствуют  техническому заданию субподрядчик обязуется привести глубины до проектных  отметок.  

Факт выполнения субподрядчиком работ подтверждаются техническим  актом, актами приемки выполненных работ по форме № КС-2 и справкой о  стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 (пункт 7.12 договора).  

Согласно пунктам 10.1, 10.3 и 10.7 договора стороны признали обязательную  силу за перепиской по адресам электронной почты (e-mail), указанным в договоре,  а также подписание документов с последующим направлением подлинников.  

В данном случае при наличии между сторонами спора относительно того,  кто фактически выполнил спорные работы, суд первой инстанции не истребовал у  субподрядчика исполнительную документацию, не дал оценку представленной  ООО «Донгазстрой» документации о выполнении работ собственными силами.  

Из названных выше условий договора следует, что объем выполненных  работ определяется на основании промеров ООО «Грис», факт выполнения работ,  помимо актов формы КС-2 и справок КС-3 подтверждается актами  освидетельствования скрытых работ.  

По требованию суда апелляционной инстанции ООО «Портострой»  представило в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ от  25.10.2020, 15.12.2020, 14.01.2020, 26.03.2021. Акты подписаны представителем  субподрядчика, в материалах дела отсутствуют сведения о направлении данных  актов для подписания генподрядчику.  

 Суд первой инстанции указал на то, что договор не расторгнут  генподрядчиком в порядке статьи 717 либо 715 Гражданского кодекса Российской  Федерации, генподрядчик не воспользовался своим правом на определение объема  результата работ с учетом возникших у него разногласий с привлечением  экспертной организации, не заявил мотивированных возражений против приемки  выполненных работ по актам № 5 от 26.03.2021 на сумму 20420851 руб. 5 коп. и №  6 от 07.06.2021 на сумму 7104053 руб. 26 коп.  

Между тем, судом первой инстанции не учтено содержание текстовой части  планшетов промеров глубин, составленных ООО «Грис».  

В планшете промеров от 15.12.2020 указано, на дату составления планшета  объем удаленного грунта составляет 66154 куб.м, данный объем работ состоит из  работ, производимых земснарядом в период с 25.11.2020 по 15.12.2020 и  дноуглубительных работ, выполненных наземной техникой (экскаваторами) на  17.12.2020.  

Таким образом, объем работ, определенный на основании сведений о  промерах ООО «Грис» включает объем работ, выполненный наземной техникой.  

ООО «Портострой» в ходе рассмотрения дела не ссылалось на выполнение  работ наземной техникой.  

На такие обстоятельства ссылалось ООО «Донгазстрой» и представило  соответствующие доказательства: договор об аренде транспортного средства с  экипажем № 10-В от 10.11.2020 с ООО «Фора-М» (т. 1 л.д. 100-111), договоры  аренды строительных машин с индивидуальным предпринимателем ФИО3 от 10.08.2020, 01.01.2021 (т. 1 л.д. 138-142), договор субподряда № 2207/1/2020ПКС от 22.07.2020 с ООО «ПромКапСтрой» (т. 1 л.д. 112-124), а также  

договор лизинга № 8/06/2019-РЛК_РО от 27.06.2019 на приобретение заявителем  жалобы экскаватора (т. 1 л.д. 143-151).  

Согласно расчету заявителя жалобы по представленным сменным рапортам  о работе машин общее количество вывезенного грунта наземными транспортными  средствами составляет 46250 куб.м Контррасчет количества вывезенного грунта  наземным транспортом ООО «Донгазстрой» не представлен.  

Принимая во внимание, что факт выполнения работ на спорном объекте  наземным транспортом подтвержден промерами ООО «Грис», факт выполнения  данных работ средствами ООО «Донгазстрой» подтвержден названными выше  договорами, заключенными ООО «Донгазстрой» с ООО «Фора-М» и  индивидуальным предпринимателем ФИО3, объем данных работ  подтвержден документами по исполнению названных договоров, суд  апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявителем жалобы  подтверждено выполнение работ в объеме 46250 куб.м собственными силами и  средствами.  

В как указано выше, объем вывезенного грунта наземной техникой составил  46250 куб.м, с учетом общего объема вывезенного с объекта грунта – 231165,1  куб.м, объем грунта вывезенный посредством земснаряда субподрядчика –  184915,1 куб.м, стоимость данных работ субподрядчика по расценкам,  предусмотренным в договоре (315 руб. за 1 куб.м), - 58248256 руб. 50 коп.  

При этом генподрядчиком произведена оплата в общей сумме 59449998 руб.  99 коп.  

Таким образом, оснований для взыскания задолженности не имеется, акт №  6 от 26.03.2021 выставлен субподрядчиком необоснованно.  

Задолженность по акту № 5 от 26.03.2021 в размере 12957896 руб. 70 коп.  (41136,18 куб.м) оплачена генподрядчиком по платежным поручениям от  20.04.2021, 21.04.2021, 23.04.2021, 30.04.2021 и от 29.12.2021.  

Истцом также заявлено требование о взыскании пени на основании пункта  8.4 договора за период с 11.06.2021 по 09.12.2021 в сумме 3402000 рублей.  

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание  неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской  Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки  исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать  причинение ему убытков.  

Согласно пункту 8.4. договора субподряда, в случае нарушения сроков  оплаты генподрядчик обязуется уплатить пени в размере 0,03 % от  предварительной стоимости работ по настоящему договору за каждый день  просрочки.  

Согласно пункту 3.1 предварительная стоимость работ определена в сумме  63000000 рублей, от данной суммы 0,03 % - 18900 рублей.  

Истцом заявлен период начисления неустойки с 11.06.2021 по 09.12.2021,  сумма пени составила 3402000 рублей. При этом в расчете пени, изложенном в  тексте искового заявления, ООО Портострой» начисляет пени только за  ненадлежащее исполнение обязательств по оплате работ по акту № 6 от 07.06.2021  (абзац 7 снизу страницы 2).  

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено отсутствие  задолженности по названному акту, данный акт выставлен субподрядчиком  необоснованно, требование о взыскании пени, по указанному истцом в данном деле  основанию, удовлетворению не подлежит.  

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит отмене, иск  удовлетворению не подлежит.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и  апелляционной жалобе относятся на истца.  

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.06.2022 по делу №  А53-44751/2021 отменить.  

В иске отказать. 

Взыскать с ООО «Портострой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в  пользу ООО «Донгазстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3000 рублей  в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной  жалобе.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Еремина О.А.  

Судьи Баранова Ю.И. 

 Шапкин П.В.