АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76, тел.: (3852) 29-88-01

http:// www.altai-krai.arbitr.ru, е-mail: a03.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Барнаул                                                                                           Дело № А03-13582/2016 

Резолютивная часть решения объявлена 08.11.2018 

В полном объеме решение изготовлено 15.11.2018

 

Арбитражный суд Алтайского края в  составе судьи  Сосина Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж»,                 г. Бийск (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к закрытому акционерному обществу «Роснефтегазмонтаж», г. Самара (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 12 651 512 руб. 05 коп.

и по встречному иску закрытого акционерного общества «Роснефтегазмонтаж», г. Самара (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж»,                  г. Бийск (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 1 204 506 руб. 93 коп.,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Иркутская нефтяная компания», г. Иркутск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в заседании:

от истца (ответчика по встречному иску): ФИО1 - представитель по доверенности, ФИО2 – представитель по доверенности; 

от ответчика (истца по встречному иску): не явился;

от третьего лица: не явился,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» (далее – истец, ответчик по встречному иску, Субподрядчик, ООО «ПМП «Металлургмонтаж») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском (далее – первоначальный иск) к закрытому акционерному обществу «Роснефтегазмонтаж» (далее – ответчик, истец по встречному иску, Подрядчик, ЗАО «Роснефтегазмонтаж») о взыскании 12 651 512 руб. 08 коп., в том числе 10 375 803 руб. 25 коп. руб. долга и 2 275 708 руб. 83 коп. пени.

Определением от 23.08.2016 иск ООО «ПМП «Металлургмонтаж» принят Арбитражным судом Алтайского края к производству, делу присвоен номер                            А03-13582/2016.

Закрытое акционерное общество «Роснефтегазмонтаж» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском (далее – встречный иск) к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» о расторжении договора подряда № 48К-0615 от 05.06.2015, взыскании 1 204 506 руб. 93 коп. неустойки, 3 047 989 руб. 69 коп. убытков,                       384 962 руб. 46 коп. процентов согласно статьям 317.1 и 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением от 30.11.2016 иск ЗАО «Роснефтегазмонтаж» принят Арбитражным судом Самарской области к производству, делу присвоен номер                  А55-28519/2016.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 11.07.2017 дело                   № А55-28519/2016 передано на рассмотрение Арбитражного суда Алтайского края для рассмотрения в качестве встречного иска в деле № А03-13582/2016.

Определением  Арбитражного суда Алтайского края от 11.09.2017 встречный иск принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском. 

Определением от 09.03.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью  «Иркутская нефтяная компания» (далее – третье лицо, Заказчик, ООО «ИНК»). 

В ходе судебного разбирательства истец, в порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), уточнил первоначальный иск и просит взыскать с ответчика 10 375 803 руб. 22 коп. руб. долга и 2 275 708 руб. 83 коп. пени.

Истец по встречному иску, также уточнив свои требования по встречному иску, просит взыскать с ответчика по встречному иску 1 204 506 руб. 93 коп. неустойки. 

Первоначальный иск, обоснованный статьями 8, 12, 309, 310, 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), мотивирован ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ, выполненных по договору подряда № 48К-0615 от 05.06.2015.

Встречный иск мотивирован нарушением срока выполнения работ договору подряда № 48К-0615 от 05.06.2015.

Производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной экспертизы.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 АПК РФ, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. 

К судебному заседанию, состоявшемуся  07.09.2018, от ответчика в электронном виде поступили возражения на отзыв ООО «ПМП «Металлургмонтаж» на встречное исковое заявление, в котором, помимо прочего, было заявлено о фальсификации акта № 3 от 28.11.2015 (т. 1 л.д. 86) и акта № 4 от 29.11.2015 (т. 1 л.д. 87). В качестве оснований заявления о фальсификации указанных актов ответчик указал на то, что Подрядчик отрицает факт выполнения Субподрядчиком работ в объеме, указанном в акте КС-2 № 3 от 20.11.2015, а также заявляет, что не уполномочивал лиц, указанных в актах № 3 от 28.11.2015 (т. 1 л. д. 86), № 4 от 29.11.2015 (т. 1 л. д. 87), от имени и в интересах Подрядчика осуществлять приемку работ у Субподрядчика.

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:           

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Определением от 07.09.2018 суд отложил судебное  разбирательство  и вызвал в судебное заседание представителя ЗАО «Роснефтегазмонтаж» ФИО3 для разъяснения уголовно-правовых последствий заявления о фальсификации доказательств. Этим же определением суд предложил ответчику (истцу по встречному иску) представить пояснения относительно того, каким образом, по его мнению, были сфальсифицированы акты № 3 от 28.11.2015, № 4 от 29.11.2015 (монтаж, подделка подписи либо другими способами).

В настоящее судебное заседание ответчик явку ФИО3 не обеспечил. В представленном в электронном виде ходатайстве, сославшись на то, что определение от 07.09.2018 по адресу представителя не направлялось, заявил ходатайство об отложении рассмотрения заявления о фальсификации с целью направления определения по адресу  ФИО3 и об участии в судебном заседании  путем использования системы видеоконференц-связи. Также в ходатайстве  указано, что ЗАО «Роснефтегазмонтаж» не может представить пояснения относительно того, каким образом, по его мнению, были сфальсифицированы акты № 3 от 28.11.2015, № 4 от 29.11.2015.

Истец по ходатайству об отложении судебного заседания возражает.

Рассматривая заявленное ходатайство, суд исходит из следующего.

Согласно части 4 статьи 59 АПК РФ дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций. В силу части 3 статьи 59 АПК РФ представителями организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

В силу части 1 статьи 123  АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК ПФ, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Согласно части 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

Ответчик надлежащим образом извещен о начавшемся процессе не позднее 19.09.2016, о чем свидетельствует  его заявление  от 19.09.2016 о приостановлении производства по делу, поступившее в Арбитражный суд Алтайского края                      20.09.2016 (т. 2 л.д. 1-2). 

Определение от 07.09.2018, содержащее информация об отложении судебного заседания, о дате судебного заседания и о вызове представителя                                            ЗАО «Роснефтегазмонтаж» ФИО3 для разъяснения уголовно-правовых последствий заявления о фальсификации,  было опубликовано   в картотеке арбитражных дел на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 14.09.2018.

С учетом изложенного, обязанность по направлению определения от 07.09.2018 почтовой связью ответчику либо его представителю отсутствовала.

Вместе с тем, определение от 07.09.2018 было направлено ответчику  почтовой связью и им получено 24.09.2018, о чем свидетельствует уведомление о вручении почтового отправления.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12, юридическое лицо считается извещенным надлежащим образом, если судебное извещение вручено хотя бы по одному из следующих адресов: по месту регистрации юридического лица, по адресу его филиала (представительства) или по адресу представителя.

Суд отмечает, что ранее ответчик ходатайств о направлении судебной корреспонденции по адресу своего представителя, с указанием адреса представителя, не заявлял. 

При изложенных обстоятельствах судом ходатайство  об отложении судебного разбирательства отклонено.

На основании статьи 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика и третьего лица. 

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Как указано выше, ответчик явку представителя ФИО3 для разъяснения уголовно-правовых последствий сделанного ей заявления о фальсификации доказательств не обеспечил, а также не представил пояснения относительно того, каким образом, по его мнению, были сфальсифицированы акты № 3 от 28.11.2015, № 4 от 29.11.2015 (монтаж, подделка подписи либо другими способами).

Данные обстоятельства не позволяют суду  осуществить полноценную проверку заявления о фальсификации.

Согласно части 5 статьи 159 АПК РФ, арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

По мнению суда, сделанное ответчиком заявление о фальсификации, о также последующее поведение  ответчика (не обеспечение явки представителя для разъяснения уголовно-правовых последствий заявления о фальсификации, заявление ходатайства об отложении для направления судебной корреспонденции непосредственно представителю ответчика, непредоставление сведений о том, каким образом, по мнению ответчика, были сфальсифицированы оспариваемые ответчиком доказательства) направлены на затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта. При этом суд учитывает, что оспариваемые ответчиком акты № 3 от 28.11.2015 и № 4 от 29.11.2015 были приложены истцом к исковому заявлению, поступившему в суд 08.08.2016, а о фальсификации указанных актов в порядке статьи 161 АПК РФ представителем ответчика было заявлено только по истечении более 2 лет - в поступивших в суд 05.09.2018 в возражениях, датированных 30.08.2018. 

Суд отмечает, что оспариваемые ответчиком акты № 3 от 28.11.2015 и                 № 4 от 29.11.2015 от имени ЗАО «Роснефтегазмонтаж» подписаны  мастером ФИО4 

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 182 ГК РФ наличие у представителя полномочий действовать от имени юридического лица может явствовать из обстановки, в которой действует такой представитель.

Как следует из материалов дела, от имени ЗАО «Роснефтегазмонтаж» мастером ФИО4 также подписывались иные акты приемки, о фальсификации которых ответчики не заявлял: акты приемки  металлоконструкция резервуара для монтажа, акты о результатах проверки изделий, акты контроля и др. (т. 4 л.д. 73-77,                              т. 5  л.д. 128-133, т. 8 л.д. 88-116).   

Также суд отмечает, что само по себе несогласие с фактом выполнения Субподрядчиком работ в объеме, указанном в акте КС-2 № 3 от 20.11.2015, а также отрицание наличия полномочий у лиц, указанных в актах № 3 от 28.11.2015 и № 4 от 29.11.2015, от имени и в интересах Подрядчика осуществлять приемку работ у Субподрядчика, не свидетельствует о фальсификации актов № 3 от 28.11.2015 и № 4 от 29.11.2015 в смысле части 1 статьи 303 Уголовного кодекса Российской Федерации. 

С учетом указанных обстоятельств заявление ответчика о фальсификации доказательств судом отклонено.

В судебном заседании представители истца поддержали свои требования по первоначальному иску и свои возражения во встречному иску.

Выслушав представителей истца, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Между ЗАО «Роснефтегазмонтаж» (Подрядчик) и ООО «ПМП «Металлургмонтаж» (Субподрядчик) заключен договор подряда № 48К-0615 от 05.06.2015 в редакции протокола согласования разногласий от 19.06.2015 (далее – договор), в соответствии с условиями которого Субподрядчик обязался выполнить, а Подрядчик обязался принять и оплатить  работы по монтажу двух  резервуаров объемом 20 000 м3 на стройке «Система транспорта нефти (нефтепровод) от УПН «Ярактинского»  нефтегазоконденсатного месторождения до НПС № 7  трубопроводной системы  «Восточная Сибирь – тихий океан. Реконструкция».

Согласно пунктам 1.1, 1.2, 1.4 договора, место выполнения работ ПСП «Марковское» Иркутской области. Заказчиком объекта строительства является ООО «Иркутская нефтяная компания» (ООО «ИНК»).

 Виды и объемы работ, выполняемых Субподрядчиком по настоящему договору, определяются на основании технического задания (приложение № 3 к настоящему договору).

Результатом выполненных работ по настоящему договору  являются смонтированные резервуары РВС-20000 м3 в количестве двух штук, успешно прошедшие гидроиспытания и принятые Заказчиком  без замечаний.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3 договора, общая стоимость работ, предусмотренных п. 1.1. настоящего договора, составляет не более                            46 429 056 руб. 00 коп., в том числе НДС (18%) - 7 082 398 руб. 37 коп., и включает в себя стоимость монтажа металлоконструкций, в том числе лестниц, площадок и патрубков (в количестве 967,272 тн. из расчета за тонну 48 000,00 рублей, в том числе НДС (18%), стоимость работ по проведению контроля качества сварных соединений, стоимость гидравлических испытаний двух резервуаров, стоимость монтажа и демонтажа трубопровода подачи воды из труб ПМТП-150 протяженностью 1,5 км и монтажа наполнительного агрегата (трубы и агрегат для наполнения поставки Подрядчика), стоимость мобилизации техники, оборудования и персонала Субподрядчика к месту выполнения, стоимость демобилизации техники, оборудования и персонала Субподрядчика. В общий тоннаж  967,272 тн. не входят: понтон, резервуарное оборудование, технологические трубопроводы и трубопроводы пожаротушения и орошения.

Цена договора подлежит уточнению исходя из фактически выполненного объема работ. Окончательная стоимость работ определяется на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Оплата по настоящему договору производится Подрядчиком в следующем порядке:

Первый авансовый платеж в размере 5 000 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18% - 762 711 руб. 86 коп., производится Подрядчиком в течение 5 рабочих дней с  даты подписания сторонами настоящего договора;

Второй авансовый платеж в размере 4 285 811 руб. 20 коп., в том числе НДС 18% - 653 767 руб. 81 коп., производится Подрядчиком в течение 30 рабочих дней с начала выполнения работ.

Оплата оставшейся части стоимости работ, принятой Заказчиком, будет производиться в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за отчетный месяц, составленных на основе сметы (приложение №6). Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) должны предоставляться до 25 числа отчетного месяца. Зачет аванса производится в размере 20% от акта о приемке выполненных работ                            (форма КС-2) по каждому выполненному этапу.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 договора, Субподрядчик обязуется выполнить и сдать Подрядчику работы, указанные в пункте 1.1. настоящего договора, в сроки, указанные в Календарном плане выполнения работ (приложение № 1).  Изменение срока выполнения работ осуществляется только по письменному соглашению сторон.

В приложении № 1 к договору определен срок выполнения работ:  в течение 90 календарных дней с момента подписания договора. 

Давая оценку спорным отношениям, суд считает, что между сторонами возникли правоотношения, к которым применяются нормы главы 37 ГК РФ - о договоре подряда.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Платежнымипоручениями№ 920 от 19.06.2015 на сумму 5 000 000 руб. (т. 3 л.д. 13) и  № 1345 от 27.08.2015 на сумму 4 285 811 руб. 20 коп. (т. 3 л.д. 13 – на обороте листа) ответчик, в соответствии с условиями договора,  перечислил истцу первый и второй авансовые платежи.

По  актам приемки выполненных работ формы КС-2 от № 1 от 09.10.2015, № 2 от 22.10.2015 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 09.10.2015 на сумму 22 002 701 руб. 60 коп. и № 2 от 22.10.2015 на сумму                                        12 381 285 руб. 07 коп. (т. 3 л.д. 2-37) истец сдал, а ответчик принял без возражений результаты выполненных истцом в период с 15.07.2015 по 22.10.2015 работ на общую сумму 34 383 986 руб. 67 коп. Принятые по данным  актам и справкам работы ответчиком были оплачены в полном объеме в сумме 34 383 986 руб. 67 коп., что истцом не оспорено, однако оплата произведена ответчиком с нарушением согласованного в пункте 4.3.3 договора срока, что подтверждается платежными поручениями  № 547 от 12.04.2016 на сумму 154 570 руб. 42 коп. (т. 10 л.д. 15) и № 480 от 01.04.2016  на сумму 12 381 285 руб. 07 коп. (т. 10 л.д. 15 – на обороте листа),       

Кроме того, в целях документального оформления сдачи результата работ, не отраженных в вышеуказанных актах и справках, и выполненных в период после 22.10.2015, истцом были оформлены акт сдачи-приемки выполненных работ № 3 от 20.11.2015 и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 20.11.2015 на сумму 10 375 803 руб. 25 коп. Также истец направил ответчику на подписание  проект дополнительного соглашения № 1 от 20.11.2015 (т. 1 л.д. 77), предусматривающий уменьшение объемов работ  по вакуумированию сварных швов на сумму 104 137 руб. 49 коп., исключение работ по монтажу и демонтажу труб подачи воды на сумму 623 650 руб. 66 коп., и проект дополнительного соглашения № 2 от 20.11.2015 (т. 1 л.д. 81), предусматривающий перенос срока выполнения работ по  вакуумированию сварных швов резервуара РВСП-8 в  объеме 282 м. на сумму 41 478 руб. 49 коп.  и гидравлическому испытанию на РВСП-8 на сумму 899 999 руб. 44 коп.  на период с 25.05.2016 по 31.05.2016, а также продление срока действия договора до 31.05.2016.   

Данные акт и справка № 3 от 20.11.2015, проекты дополнительных соглашений от 20.11.2015 № 1 и № 2, а также журнал учета выполненных работ КС-6,                         счет-фактура, счет на оплату, неоднократно направлялись ответчику.

Ответчик от подписания акта и справки № 3 от 20.11.2015, приемки и оплаты  результатов указанных в них работ, отказался. Проекты дополнительных соглашений ответчик также подписывать отказался. 

Так, письмом № 3021 от 03.12.2015 (т. 2 л.д. 22) ответчик указал, что  предъявленные к оплате  объемы работ согласно КС-2 № 3 от 20.11.2015 не принимает,  в связи с тем, что  после проведенного истцом гидроиспытания на днище резервуара образовалась наледь, которую необходимо устранить. В этом же письме ответчик просил исправить даты отчетного периода,  так как фактически работ были завершены позднее 20.11.2015. Также ответчик сообщил,  что примет объемы работ, указанные  в КС-2 № 3 от 20.11.2015, после подписания этих объемов Заказчиком ООО «ИНК».

Письмом от 09.12.2015 № 361 (т. 2 л.д. 55) ответчик, ссылаясь на завышение истцом  объема работ по вакуумированию сварных швов резервуара РВСП-8, просил исправить объемы вакуумирования в акте КС-2 № 3 от 20.11.2015 и дату окончания работ на 30.11.2015.

Письмом от 11.12.2015 № 3062 (т. 10 л.д. 40) ответчик потребовал от истца устранить недостатки в работе, а именно – удалить  механическим путем наледь  в резервуаре РВСП-9.

В письме от 16.12.2015 № 1407 (т. 2 л.д. 27) истец, ссылаясь на наличие перед ним у ответчика задолженности, уведомил Подрядчика о принятом Субподрядчиком решении не передавать исполнительную документацию по резервуару № 8 до момента оплаты долга и сообщил, что исполнительная документация будет передана в течение двух дней после оплаты долга. 

Письмом от  21.12.2015 № 3123 (т. 2 л.д. 13) ответчик, ссылаясь на пункт 5.2.1 договора, сообщил истцу, что считает условие Субподрядчика о передаче исполнительной документации в течение двух дней после оплаты долга не основанным на условиях договора.   

Уведомлениями от 05.02.2016 № 169 (т. 1 л.д. 82-83), от 31.03.2016 № 479 (т. 1 л.д.84-85), от 29.04.2016 № 646 (т. 1 л.д. 88-89) ответчик возвращал истцу неподписанными полученные от последнего документы (акт и справку № 3 от 20.11.2015, проекты дополнительных соглашений от 20.11.2015 № 1 и № 2 и др.) со ссылками на то, что: 

- отсутствует подтверждение выполнения объема работ, заявленного в акте о приемке выполненных работ КС-2 № 3 от 20.11.2015;

-  отсутствует подтверждение исправления недостатков работ;

-  отсутствует исполнительная документация.

 09.02.2016 истцом было получено уведомление ответчика об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке (т. 10 л.д. 46).

Досудебным требованием № 715 от 30.06.2016 (т. 1 л.д. 16-18) истец потребовал от ответчика оплатить сумму задолженности по договору в размере 10 375 803 руб.               25 коп.  и 2 275 708 руб. 83 коп. неустойки, а также указать время возобновления работ по гидроиспытаниям РВСП-8; к требованию истец в очередной раз приложил акт и справку № 3 от 20.11.2015,  журнал КС-6, дополнительные соглашения № 1 и № 2, а также иные документы, в том числе счет и счет-фактуру.  

Претензией от 20.07.2016 № 1087 (т. 10 л.д. 34) ответчик отклонил требования истца, изложенные в письме № 715 от 30.06.2016, в очередной раз возвратил без подписи полученные от истца документы, а также предъявил требования о взыскании неустойки, процентов и убытков.   

Согласно акту приема-передачи исполнительной документации (т. 2 л.д. 116-117), исполнительная документация была передана истцом ответчику только 07.08.2016.  

Письмом от 05.10.2016 ответчик предложил истцу расторгнуть договор, на что ответчик ответил отказом (т. 10, л.д. 32, 33).

Таким образом, несмотря на многочисленную переписку,  сторонами имеющиеся разногласия сняты не были, взаимные требования и претензии сторонами удовлетворены не были.

Изложенные обстоятельства явились основаниями предъявления ООО «ПМП «Металлургмонтаж» и ЗАО «Роснефтегазмонтаж» первоначального иска  и встречного иска  в суд.

Суд находит  первоначальный иск и встречный иск подлежащими удовлетворению частично. 

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как указано выше, Подрядчик направил Субподрядчику  уведомление об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке, которое было получено истцом 09.02.2016. В качестве оснований для отказа от исполнения договора Подрядчик сослался на пункты 5.2.4, 7.2 договора и на то, что: допущена значительная просрочка завершения работ, не устранены и несвоевременно устранены недостатки работ; не предоставлены документы и исполнительная документация, предусмотренные пунктом 5.2.1 договора.

В ходе судебного разбирательства по делу ответчик ссылался на то, что договор является расторгнутым 14.02.2016.

Оценивая данные доводы, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 5.2.4 договора, в случае мотивированного отказа Подрядчика от приемки выполненных работ Субподрядчик за свой счет в течение 5  календарных дней с момента направления Подрядчиком мотивированного отказа от приемки выполненных работ устраняет недостатки работ, указанные Подрядчиком, и после этого повторно предъявляет выполненные работы к сдаче. В случае повторного неустранения Субподрядчиком недостатков выполненных работ, Подрядчик вправе по своему усмотрению либо назначить Субподрядчику срок для устранения недостатков выполненных работ либо вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения настоящего договора и/или расторгнуть настоящий договор. В случае одностороннего отказа Подрядчика от исполнения настоящего договора и/или расторжения Подрядчиком настоящего договора для сторон наступают последствия, предусмотренные пунктом 7.2 настоящего договора.

В соответствии с пунктом 7.2 договора, в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения Субподрядчиком условий настоящего договора, в том числе, в случае выявления Подрядчиком любого рода недостатков выполненных работ, в случае если отступления в работе от условий настоящего договора и/или иные недостатки результата работы в установленный Подрядчиком срок не были Субподрядчиком устранены, либо являются существенными и неустранимыми, Подрядчик вправе по своему усмотрению требовать:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо;

- соразмерного уменьшения установленной за работу стоимости, либо;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, либо;

- в одностороннем внесудебном порядке в течение срока действия договора отказаться от исполнения настоящего договора и/или расторгнуть настоящий договор, предварительно в письменном виде уведомив об этом Субподрядчика за 5 календарных дней до расторжения настоящего договора и/или отказа от исполнения договора, а также потребовать возмещения убытков.

При этом, возмещение Субподрядчику каких-либо расходов, в том числе, по демобилизации оборудования, техники, материалов и персонала Субподрядчика с места выполнения работ, возмещение каких-либо убытков, связанных с расторжением и/или отказом Подрядчика от исполнения настоящего договора, а также оплата                  каких-либо иных предусмотренных настоящим договором и приложениями к нему платежей, Подрядчиком не осуществляется.

Оценивая наличие у Подрядчика оснований для одностороннего отказа от договора, суд исходит из следующего.

Указывая на неоднократное неустранение Субподрядчиком недостатков выполненных работ, Подрядчик сослался на неисполнение требований об удалении  наледи  в резервуаре РВСП-9, изложенных в письмах № 3021 от 03.12.2015 и № 3062 от 11.12.2015. Вместе с тем, документальных доказательств наличия недостатков Подрядчик не представил. С учетом изложенного, суд полагает недоказанным наличие оснований для одностороннего отказа от исполнения договора в связи с неоднократным неустранением недостатков.

Заявляя об отказе от исполнения договора, Подрядчик также сослался на нарушение Субподрядчиком сроков выполнения работ.

Оценивая данные доводы, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда. Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как указано выше, срок выполнения работ определен сторонами продолжительностью 90 календарных дней с момента  подписания договора.

Согласно пункту 1 статьи 432 и пункту 1 статьи 433 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

С учетом даты протокола согласования разногласий и положений статьи                      191 ГК РФ, договор между сторонами является заключенным с 19.06.2015, а срок выполнения работ следует исчислять с 20.06.2015. 

Пунктом 3.3.1 договора установлена обязанность Подрядчика до начала работ передать Субподрядчику по акту приема-передачи строительную площадку.

Согласно сведениям истца, 18.07.2015, по  акту приема-передачи, переданы в монтаж основание и фундамент под монтаж первого резервуара - РВСП-9.

По данному резервуару (РВСП-9) сторонами подписан акт приемки выполненных работ № 1 от 09.10.2015. 

О нарушении сроков выполнения работ по резервуару РВСП-9 Подрядчик не заявлял. Согласно произведенному ЗАО «Роснефтегазмонтаж» расчету, срок  окончания работ по договору определяется датой  23.10.2015.

По расчету истца по встречному иску, Субподрядчиком допущена просрочка выполнения работ по резервуару РВСП-8. 

Как следует из материалов дела, основание и фундамент под монтаж второго резервуара (РВСП-8) переданы в монтаж 21.08.2015, что подтверждается актом на приемку основания и фундаментов № 15-РВС8 (т. 1 л.д. 91).

Согласно пункту 2.5 договора, в случае просрочки выполнения Подрядчиком какого-либо из своих обязательств по договору на срок свыше 10 календарных дней, сроки выполнения Субподрядчиком работ, выполнение которых стало невозможным в связи с неисполнением Подрядчиком какого-либо из своих обязательств, соразмерно сдвигаются. Если просрочка составит суммарно более 20 календарных дней, стороны пересматривают сроки выполнения работ, выполнение которых стало невозможным в связи с неисполнением Подрядчиком какого-либо из своих обязательств. Субподрядчик в этих случаях обязан обосновать причинно-следственную связь между невыполнением Подрядчиком своих обязательств в срок и невозможностью выполнения работ, сроки выполнения которых подлежат увеличению.

Таким образом, поскольку площадка для монтажа РВСП-8 была сдана 21.08.2015, то, соответственно, срок выполнения работ сдвинулся и сроком окончания работ является дата 19.11.2015.

В своих возражения Субподрядчик сослался на то, что выполнение работ им было завершено 20.11.2015. Вместе с тем, как установлено судом и иное истцом не доказано, на дату получения от ответчика уведомления об отказе от исполнения договора (09.02.2016), выполнение части работ, указанных в акте № 3 от 20.11.2015, Субподрядчиком завершено не было. Данный вывод суда подтверждается представленной в материалы дела исполнительной документацией. Так, согласно журналу визуального и измерительного контроля сварных соединений резервуара РВСП-8 (т. 6 л.д. 107-115), журналу контроля путем  создания избыточного давления  сварных соединений (т.6 л.д.124-131), актам о качестве сварных соединений                             (т. 8  л.д. 59-73), работы выполнялись до 10.04.2016. 

Согласно пункту 1 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков

Заявляя об отказе от исполнения договора, Подрядчик также сослался на то, что не предоставлены документы и исполнительная документация, предусмотренные пунктом 5.2.1 договора.

Согласно пункту 5.2.1 договора, Субподрядчик не позднее чем за 3  рабочих дня до планируемой даты сдачи работ извещает Подрядчика о готовности к сдаче выполненных работ и представляет Подрядчику подписанные со своей стороны акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленных на основе сметы (приложение №6), накладная на отпуск материалов на сторону (форма М-15) приложение № 8), счет-фактуру и комплект исполнительной документации, подлежащий передаче Подрядчику в соответствии с договором и требованиями действующего законодательства РФ.

В случае, если срок выполнения работ составляет более одного месяца, приемка выполненного объема работ осуществляется сторонами ежемесячно на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) за отчетный месяц, справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за отчетный месяц и иных документов, указанных в первом абзаце настоящего пункта. При этом Субподрядчик ежемесячно до 3 каждого месяца, следующего за отчетным, извещает Подрядчика о готовности к сдаче выполненных работ за месяц и представляет Подрядчику подписанные со своей стороны документы.

Отсутствие и/или несоответствие указанных в настоящем пункте документов, подлежащих передаче Подрядчику для осуществления приемки выполненных работ, требованиям, предъявляемым Подрядчиком и действующим законодательством РФ к оформлению документов такого рода, является одним из оснований для отказа Подрядчика от осуществления приемки выполненных работ.

Сторонами был согласован перечень разрешительной и исполнительной документации (т. 2 л.д. 28-30).

Вместе с тем, Субподрядчик, при сдаче работ по акту № 3 от 20.11.2015, в нарушение условий договора не предоставлял исполнительную документацию Подрядчику вплоть до 07.08.2016.

С учетом изложенного, суд полагает, что наличие оснований для одностороннего отказа от исполнения договора в связи с нарушением срока окончания работ и не предоставлением, в нарушение пункта 5.2.1 договора, исполнительной документация, материалами дела подтверждено.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, заключенный сторонами договор является прекращенным с 15.02.2016 (09.02.2016 (дата получения одностороннего отказа от исполнения договора)  +5 календарных дней (пункт 7.2 договора)). 

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 ГК РФ).

Таким образом, отказ от договора подряда не является самостоятельным и безусловным основанием для освобождения заказчика от оплаты тех работ, которые были выполнены до момента получения одностороннего волеизъявления стороны о прекращении договорных правоотношений; у заказчика имеется обязанность по оплате выполненных подрядчиком до расторжения договора работ.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 информационного письма № 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» от 24.01.2000, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Статьей 753 ГК РФ определен порядок сдачи-приемки работ, выполненных по договору строительного подряда. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу данной правовой нормы односторонний акт приемки выполненных работ является действительным при отсутствии доказательств обоснованности отказа заказчика от их приемки. Указанное положение Кодекса направлено на защиту прав подрядчика в случае необоснованного уклонения заказчика от приемки работ.

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из материалов дела, между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ, предъявленных к приемке по акту № 3 от 20.11.2015.   

В целях проверки доводов сторон об объеме и стоимости фактически выполненных работ судом было назначено производство комиссионной экспертизы; на разрешение экспертов был поставлен следующий вопрос: «Определить объем и стоимость работ, фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж», указанных в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 20.11.2015 на сумму 10 375 803 руб. 25 коп., не имеющих существенных и неустранимых дефектов».

Согласно части 2 статьи 84 АПК РФ в случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

Проводившие экспертизу эксперт АНО «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» ФИО5 и эксперт ООО «Экспертно-технический центр «Профессионал» ФИО6 по результатам проведенных исследований к единым выводам не пришли, в связи с чем ими были составлены отдельные заключения: экспертом ФИО5 – заключение эксперта № 68 от 01.03.2018                                     (т. 14 л.д. 145-175); экспертом ФИО6 – заключение эксперта № 1/02-18 от 21.02.2018 (т. 14 л.д. 179-188).

Эксперт ФИО5, по результатам проведенных исследований, пришел к выводу  о том, что виды и объемы выполненных работ соответствуют заявленным в КС-2 № 3 от 20.11.2015, за исключением работ по вакуумированию сварных швов в количестве 990м.п., работ по монтажу и демонтажу трубопровода подачи воды из трубы ПМТП-150 в количестве 1,5 км, работ по проведению гидроиспытаний резервуара РВСП-8. Стоимость работ, указанных в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 20.11.2015, не имеющих дефектов, составляет 8 581 077 руб.                 98 коп., в т.ч. НДС 18%.

 Эксперт ФИО6, по результатам проведенных исследований, пришел к следующим выводам:

- объем фактически выполненных работ ООО «ПМП «Металлургмонтаж», указанный в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) №3 от 20.11.2015, существенных и неустранимых дефектов не имеет, что подтверждается осмотром введенных в эксплуатацию и функционирующих объектов РВСП-8 и РВСП-9, а также актами контроля качества сварных швов и гидравлических испытаний проведенных ООО «ПМП «Металлургмонтаж» (т. 2, л.д.114) и сторонней организацией (т. 7, л.д.61);

- объем фактически выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 20.11.2015 составляет 230,438 тонн металлоконструкций, 2409 метров шва неразрушающего контроля сварных стыков, 10 м капиллярного контроля сварного соединения, и не превышает общего объема указанного в локальном сметном расчете по договору;

- стоимость фактически выполненных работ, указанных в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 20.11.2015, не имеющих существенных и неустранимых дефектов, составляет 10 375 803 руб. 22 коп., в т.ч. НДС 18%.

Согласно пояснениям экспертов  ФИО5 и  ФИО6, данным в судебном заседании, состоявшемся 05.06.2018,   весь объем и виды работ, указанные в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) №3 от 20.11.2015, фактически выполнены. Разногласий относительно видов и объемов фактически выполненных Субподрядчиком работ, отраженных в акте № 3 от 20.11.2015, у экспертов не возникло. Вместе с тем, экспертами по разному определена  стоимость фактически выполненных работ. 

Согласно статье 64 АПК РФ заключение экспертов является одним из доказательств, которое подлежит оценке в порядке статьи 71 АПК РФ.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценивая экспертные заключения, суд исходит из следующего.

Определяя стоимость работ, указанных в акте № 3 от 20.11.2015,  эксперт  ФИО5 из общей стоимости договора вычел стоимость принятых Подрядчиком работ по актам КС-2, КС-3 № 1 и № 2 (том 3, л.д.2-15), а также вычел стоимость невыполненных работ и стоимости работ по проведению гидроиспытаний резервуара РВСП-8 (46429056,00 - 22002701,60 - 12381285,07 - 769266,64 - 2694724,71 =                       8581077,98). Для определения указанной стоимости работ экспертом ФИО5 рассчитана стоимость работ по проведению гидроиспытаний резервуара РВСП-8, которая составила, по расчету эксперта, сумму 3 989 692 руб.30 коп., а в договорных ценах с учетом коэффициента (0,66657) составила 2 659 409 руб. 20 коп.

Суд полагает данный расчет необоснованным по следующим основаниям.

При определении стоимости работ по проведению гидроиспытаний резервуара РВСП-8 экспертом ФИО5 применена расценка ГЭСН09-07-006-01 «Гидравлическое испытание помещений АЭС подконтрольных Ростехнадзору». Вместе с тем, в настоящее время для определения стоимости данного вида работ в сметной нормативной базе имеется прямая расценка ГЭСН46-07-025-02 «Гидравлические испытания резервуаров стальных вертикальных цилиндрических для нефти и нефтепродуктов вместимостью 20000 м3». Обосновывая применение более высокой расценки ГЭСН09-07-006-01, эксперт указал, что расценка ГЭСН46-07-025-02   введена в действие 11.12.2015, однако работы по договору должны были проводиться по 20.11.2015 (дата составления акта №3) и в указанный период времени прямая расценка ГЭСН46-07-025-02 не была введена в действие, следовательно неприменима в осматриваемой ситуации; расценка ГЭСН 09-07-006-01, схожая по набору выполняемых операций и составу работ, действовала в период времени с 05.06.2015 по 20.11.2015.

Данные выводы эксперта суд не принимает,  поскольку в акт КС-2 № 3 от 20.11.2015 работы по гидроиспытаниям РВСП-8 не включены, а при определении цены договора (46 429 056 руб.), согласно приложению № 6 к договору Локальный ресурсный  сметный расчет № 1 (т. 1 л.д. 49-52), расценка ГЭСН09-07-006-01 «Гидравлическое испытание помещений АЭС подконтрольных Ростехнадзору» сторонами не применялась.   

При определении стоимости работ по гидроиспытаниям РВСП-8 экспертом обоснован и принят в расчетах насос производительностью 42-50 м3/час. Вместе с тем, выбор экспертом ФИО5 насоса такой производительности также не является обоснованным, поскольку, согласно пункту 4.10 приложения № 2 к договору (т. 1 л.д. 31-33), Подрядчик обязан предоставить  для проведения гидроиспытаний наполнительный агрегат  производительностью не менее 120 м3/час,  а согласно разделу 23 проекта производства работ, разработанного ЗАО «Роснефтегазмонтаж» и утвержденного ООО «ИНК», вода в резервуар должна подаваться со скоростью, не превышающей 250 м3/час (т. 14 л.д. 38). Таким образом, принятая экспертом ФИО5 средняя скорость подачи воды 46 м3/час. в 2,6 раза менее согласованной сторонами минимальной производительности насоса и в 5,4 раза менее возможной  максимальной производительности насоса.

Также суд соглашается с доводами истца о необоснованности включения в перечень затрат Субподрядчика по гидроиспытанию РВСП-8 затрат по эксплуатации электростанции для электропитания насоса (позиция 10 локального сметного расчета        № 1 (приложение № 2 к заключению эксперта № 68 от 01.03.2018), поскольку, согласно пункту 6 приложения № 3 к договору  - Техническое задание (т. 1 л.д. 34), наполнение РВС при гидроиспытаниях обеспечивает Заказчик.    

Эксперт  ФИО6 при определении стоимости фактически  выполненных Субподрядчиком работ руководствовался расценками, согласованным сторонами в приложении № 6 к договору, что соответствует положениям абзаца 1 пункта 1 статьи 424 ГК РФ. При этом суд отмечает, что, согласно произведенному экспертом                   ФИО6  в таблице № 1 расчету, стоимость работ, отраженных в акте № 3 от 20.11.2015, составляет 10 375 803 руб. 25 коп. В тоже время, в разделе III Выводы, эксперт ФИО6 указал стоимость работ в сумме 10 375 803 руб. 22 коп. Указание суммы  10 375 803 руб. 22 коп., а не суммы 10 375 803 руб. 25 коп., суд расценивает как опечатку, поскольку в разделе  III Выводы эксперт сослался на расчет, приведенный в таблице 1 исследовательской части.

Оценивая доводы ответчика  о том, что экспертом ФИО6 не обосновано суждение  относительно невозможности проведения инструментального исследования объектов (т. 14 л.д. 181), суд отмечает, что эксперт ФИО5 пришел к аналогичному выводу (т. 14 л.д. 149). При этом суд учитывает, что экспертами не установлено и ответчиком не представлено документальных доказательств завышения фактически выполненных работ в акте № 3 от 20.11.2015. Ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы ответчик  не заявлял.  Оценивая доводы ответчика об отсутствии у ФИО6 специальных познаний в области строительства суд отмечает, что наличие у ФИО6 необходимых познаний для производства экспертизы по настоящему делу подтверждено дипломом о присуждении ему степени магистра техники и технологии и диплома кандидата наук (т. 9 л.д. 73-74). 

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о доказанности факта выполнения работ, отраженных в акте № 3 от 20.11.2015, на сумму 10 375 803 руб.                   25 коп., из которых истец просит взыскать   10 375 803 руб. 22 коп.

Исходя из принципов добросовестности и разумности, заказчик, заявивший об отказе от исполнения договора, должен принять меры к приемке работ, выполненных до момента расторжения договора, установлению их объема и стоимости.

Как указано выше, ответчик неоднократно отказывался  от приемки работ по акту № 3 от 20.11.2015, ссылаясь на непредставление ему исполнительной документации.

Пунктом 5.2.1 договора ответчику предоставлено право отказаться от приемки выполненных работ в случае не предоставления ему Субподрядчиком исполнительной документации.

Поскольку указанная исполнительная документация была передана ответчику 07.08.2016, Подрядчик, действуя добросовестно, должен был приступить к процедуре приемки выполненных работ, завершив ее не позднее 20.08.2016, а в последующем, поскольку ненадлежащее качество и завышение стоимости работ не доказаны, оплатить их не позднее 13.09.2016 (07.08.2016 +10 рабочих дней на приемку (пункт 5.2.2 договора)+25 календарных дней на оплату (пункт 4.3.3 договора)).   

   С учетом изложенного, суд полагает обоснованными отказы ответчика от приемки работ по акту № 3 от 20.11.2015 до  момента передачи ему исполнительной документации по резервуару РВСП-8 и необоснованным уклонение ответчика от приемки  и оплаты работ по акту № 3 от 20.11.2015 после передачи Подрядчику Субподрядчиком исполнительной документации по резервуару РВСП-8.

Ходатайство ответчика об оставлении первоначального иска без рассмотрения в связи с тем, что ответчик не получал досудебное требование № 715 от 30.06.2016, суд отклоняет, поскольку соблюдение истцом досудебного претензионного порядка урегулирования спора подтверждается как непосредственно досудебным требованием № 715 от 30.06.2016 и доказательством ее направления ответчику (т. 1 л.д.16-18, 144-146), так и претензией ответчика истцу № 1087 от 20.07.2016 (т. 10 л.д. 34), в которой прямо указано на получение ЗАО «Роснефтегазмонтаж» курьером от ООО «ПМП «Металлургмонтаж»  исх. 715 от 30.06.2016.    

При изложенных обстоятельствах требование истца о взыскании  10 375 803 руб. 22 коп. долга подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.2 договора (в редакции протокола разногласий) за нарушение установленного п. 4.3.1, п. 4.3.2, п. 4.3.3 договора срока оплаты аванса и принятых Подрядчиком работ, Подрядчик на основании письменного требования Субподрядчика уплачивает Субподрядчику неустойку в размере 0,1 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

Истец начислил и просит взыскать с ответчика 2 275 708 руб. 83 коп. неустойки (расчет – т. 1 л.д. 93), из которой:

-  1 238 128 руб. 51 коп. за период с 27.11.2015 по 31.03.2016 – в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ на сумму                               12 381 285 руб. 07 коп., принятых по акту приемки выполненных работ № 2 от 22.10.2015 (т. 3 л.д. 11-14);

- 1 037 580 руб. 33 коп. за период с 24.02.2016 по 28.06.2016 – в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ на сумму                               10 375 803 руб. 25 коп. по спорному акту приемки выполненных работ № 3 от 20.11.2015.

Как установлено в ходе судебного разбирательства,  работы по акту № 23 от 20.11.2015 должны были быть Подрядчиком оплачены не позднее 13.09.2016  и в заявленный истцом период с 24.02.2016 по 28.06.2016 просрочка по оплате работ по данному акту не наступила, в связи с чем требование о взыскании 1 296 975 руб. 41 коп. неустойки удовлетворению не подлежит. При этом, поскольку по акту № 3 от 20.11.2015 в заявленный истцом период просрочка не наступила, вопрос  о том -  подлежит ли уплате, с учетом  последнего абзаца пункта 7.2 договора, данная неустойка, определяющего значения не имеет.

В части требования  о взыскании 1 238 128 руб. 51 коп. пени за период с 27.11.2015 по 31.03.2016 по акту приемки выполненных работ № 2 от 22.10.2015 суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, работы по акту должны были быть оплачены не позднее 16.11.2015 (22.10.2015 (дата подписания акта формы КС-2 № 2 и справки формы КС-3 № 2 + 25 календарных дней (пункт 4.3.3 договора)). Фактически работы по акту № 2 от 22.10.2015 были оплачены в период с 01.04.2016 по 12.04.2016 (платежные поручения № 480 от 01.04.2016 и № 547 от 12.04.2016). Просрочка оплаты работ по акту приемки выполненных работ № 2 от 22.10.2015 наступила до одностороннего отказа ответчика от договора. Наличие оснований для отказа от исполнения договора в части работ, принятых по акту № 2 от 22.10.2015, ответчик не доказал. Расчет неустойки в данной части, произведенный истцом с учетом  согласованного в пункте 6.2 договора ограничения размера ответственности, судом проверен и признан верным. Наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ судом не установлено.

При изложенных обстоятельствах требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению на сумму 1 238 128 руб. 51 коп.

В части требования по встречному иску  суд приходит к следующему.

Согласно пункту 6.3 договора (в редакции протокола разногласий), за нарушение Субподрядчиком любого из сроков, предусмотренным календарным планом выполнения работ (приложение №1) и/или настоящим договором, Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости невыполненного этапа работ по договору, за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

Как установлено судом, предусмотренные договором работы, в частности, работы, указанные в акте о приемке выполненных работ № 3 от 20.11.2015, были выполнены и сданы Субподрядчиком Подрядчику с нарушением срока выполнения работ, определенного договором, и с учетом пункта 2.5 договора. Также судом установлено, что ответчиком по встречному иску не было выполнено часть работ по договору, а именно: работы по вакуумированию сварных швов в количестве 990 м.п., работы  по монтажу и демонтажу  трубопровода подачи воды из трубы ПМТП-150 в количестве 1,5 км. и по проведению гидроиспытаний резервуара РВСП-8.

Истец по встречному иску, ссылаясь на нарушение Субподрядчиком сроков выполнения работ по договору, начислил и просит взыскать  1 204 506 руб. 93 коп. неустойки за период с 24.10.2015 по 14.02.2016. Неустойка начислена Подрядчиком на стоимость невыполненных работ в размере 12 045 069 руб. 33 коп., исчисленную                   ЗАО «Роснефтегазмонтаж» как разница между  ценой договора (46 429 056 руб.) и стоимостью работ, принятых по актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 09.10.2015 (22 002 701 руб. 60 коп.) и      № 2 от 22.10.2015 (12 381 285 руб. 07 коп.).

Поскольку факт нарушения ответчиком по встречному иску срока выполнения работ нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, начисление истцом по встречному иску пени суд полагает обоснованным.

Вместе с тем, определяя размер ответственности ответчика, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Как установлено судом и указано выше, площадка для монтажа РВСП-8 была сдана только 21.08.2015, в связи с чем, на основании пункта 2.5 договора, срок выполнения работ сдвинулся и сроком окончания работ является дата 19.11.2015, до истечения которой ответчик по встречному иску не считается просрочившим. Также судом установлено, что все выполненные Субподрядчиком работы были завершены не ранее 10.04.2016, при этом эти работы могут считаться сданными Подрядчику 20.08.2016 – предельный срок для подписания Подрядчиком акта № 3 от 20.11.2015.

Таким образом, неустойка истцом по встречному иску начислена обоснованно за период с 20.11.2015 по 14.02.2016.

Также суд полагает подлежащими в рассматриваемом случае применению положения статьи 404 ГК РФ.   

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно ВСН 311-89 «Монтаж стальных вертикальных цилиндрических резервуаров для хранения нефти и нефтепродуктов объемом от 100 до 50000 м3», гидравлическое испытание рекомендуется проводить при температуре окружающего воздуха + 5°С и выше. Испытание резервуаров при низких температурах (в зимних условиях) можно производить водой или нефтепродуктом по специальному согласованию с заказчиком. При этом должны быть приняты меры по предотвращению замерзания воды в трубах и задвижках, а также обмерзания стенок резервуара.

Вследствие несвоевременной передачи ответчику по встречному иску   площадки для монтажа РВСП-8 сроки окончания работ были сдвинуты; выполнение работ по гидроиспытанию, в связи с низкими температурами, носит более затруднительный и затратный характер. Ответчик по встречному иску еще в начале сентября 2015 г., письмом № 1063 (т. 1 л.д. 90), уведомил ЗАО «Роснефтегазмонтаж» о том, что в связи с поздней передачей фундамента по РВСП-8 сроки выполнения работ сдвинулись и Субподрядчик снимает с себя ответственность  за проведение гидроиспытаний РВСП-8 в 2015 г.  в связи с низкими температурами. В этом же письме Субподрядчик просил рассмотреть возможность по исключению данных работ и об уменьшении цены договора. В последующем, в проекте дополнительного соглашения № 2  от  20.11.2015 к договору,  ООО «ПМП «Металлургмонтаж»  предлагало согласовать перенос  работ по вакуумированию  сварных швов РВСП-8 в количестве 282 метра и  работ по гидроиспытанию РВСП-8, на теплый период – с 25.05.2016 по 31.05.2016. В проекте дополнительного  соглашения № 1 от 20.11.2015 ответчик по встречному иску предлагал ЗАО «Роснефтегазмонтаж» согласовать уменьшение объема работ по вакуумированию швов и исключить  работы  по монтажу и демонтажу  трубопровода подачи воды из трубы ПМТП-150. Предложения Субподрядчика Подрядчиком были отклонены. Вместе с тем, поскольку невыполнение Субподрядчиком указанных работ связано с поздней передачей ему  площадки для монтажа РВСП-8, неустойка на стоимость указанных работ начислению не подлежит.

С учетом изложенного, с ответчика по встречному  иску подлежит взысканию неустойка в сумме 902 694 руб. 88 коп., которая начислена на стоимость несвоевременно выполненных и сданных работ в сумме 10 375 803 руб. 25 коп. за период с 20.11.2015 по 14.02.2016. Наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ в отношении указанной суммы судом не установлено.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 января 2016 г. № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

Согласно части 1 статьи 333.20 Налогового кодекса РФ при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

решил:

первоначальный иск удовлетворить частично. 

Взыскать с закрытого акционерного общества «Роснефтегазмонтаж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» 10 375 803 руб. 22  коп.  долга, 1 238 128 руб. 51 коп. пени,  79 183 руб. 77 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины и 50 489 руб. 32 коп.  в счет возмещения судебных издержек по экспертизе. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» в пользу закрытого акционерного общества «Роснефтегазмонтаж» 902 694 руб. 88 коп. неустойки, 18 769 руб. 50 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины и 29 977 руб. 24 коп. в счет возмещения судебных издержек по экспертизе. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

В результате судебного зачета взыскать с закрытого акционерного общества «Роснефтегазмонтаж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» 10 792 163 руб.                   20 коп.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Роснефтегазмонтаж» из федерального бюджета РФ 27 143 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск, в течение месяца со дня принятия решения, либо в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, г. Тюмень, в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.     

                 Судья                                                                                             Е.А. Сосин