Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-109182/17-47-1091

г. Москва

13 декабря 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 02 ноября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 13 декабря 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Эльдеева А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению АО «Мосстройвозрождение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ПАО «МОЭК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 968 925 руб. 50 коп.

при участии представителей: согласно протоколу,

                                                           УСТАНОВИЛ:

АО «Мосстройвозрождение» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «Центр технологических присоединений МОЭК» о взыскании 968 925,50 руб., в том числе 968 898 руб. упущенной выгоды, 27,50 руб. пени.

Определением суда от 27.07.2017 заменен ненадлежащий ответчик с ООО «Центр технологических присоединений МОЭК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на ПАО «МОЭК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 119048, 

<

...>).

Истец исковые требования поддержал в полном объеме по изложенным в исковом заявлении обстоятельствам.

Ответчик в письменном отзыве по иску возразил (Ответчик не допускал нарушений условий Договора; срок исполнения обязательств Ответчиком по Договору не истек; Объект не готов к вводу в эксплуатацию по обстоятельствам, не зависящим от Ответчика; Основания для взыскания с Ответчика неустойки и упущенной выгоды отсутствуют), в том числе, ссылаясь,

что истец не исполнил установленные п. 2.3.3 Договора встречные обязательства по передаче ответчику проектной документации и по оплате подключения (п.п.4.1, 4.2 Договора), что в соответствии с п.3.3 Договора является основанием для продления срока исполнения обязательств ответчика по подключению к системам теплоснабжения,

что ответчик освобождается от уплаты пени, если просрочка исполнения обязательства вызвана обстоятельствами, за которые Ответчик не отвечает, в том числе действиями/бездействием Истца (п. 5.1 Договора),

что Истцом не представлены доказательства соблюдения им всех иных, помимо подключения к системам теплоснабжения, требований, необходимых для ввода Объекта в эксплуатацию, а именно подключения Объекта к иным сетям инженерной инфраструктуры (водоснабжения, газоснабжения, электричества),

что обстоятельство предъявления истцом иска к ПАО «МОЭСК» (дело №А40-109191/17-28-1024) о взыскании задолженности за нарушение срока технологического присоединения к электрическим сетям, указывает на тот факт, что отсутствие теплоснабжения не является единственным препятствием, которое не позволило Истцу получить упущенную выгоду,

что истец необоснованно завысил размер арендной ставки по Объекту на сумму НДС (18%) (не учел расходы, которые могли быть им понесены в случае сдачи помещений Объекта в аренду), увеличив тем самым сумму упущенной выгоды,

что в представленном Истцом расчете размера упущенной выгоды не указано кем конкретно произведена оценка ставка аренды по Объекту, не указано на каком основании произведены данные расчеты, каков источник информации для проведения расчетов, какие данные, методики и стандарты использовались при определении ставки арендной платы Объекта.

Истец представил письменные возражения на отзыв ответчика.

Выслушав доводы сторон, исследовав и оценив письменные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд считает исковые требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

23 октября 2014 года между Открытым акционерным обществом «Московская объединенная энергетическая компания» (после реорганизации - ПАО «МОЭК»), в лице Общество с ограниченной ответственностью «Центр технологических присоединений МОЭК (ООО «ЦТП МОЭК») (Исполнитель), и Открытым акционерным обществом«Мосстройвозрождение» (после реорганизации - АО  «Мосстройвозрождение», заказчик) заключен Договор № 02-АП-Ц-5643/14 о подключении к системам теплоснабжения.

В соответствии с условиями Договора Исполнитель обязался осуществить подключение объекта капитального строительства - нежилое здание, расположенное по адресу: 

<

...> к системам теплоснабжения, в том числе обеспечить техническую возможность подключения Объекта к централизованным системам теплоснабжения и обеспечить развитие существующих тепловых сетей, создать тепловые сети протяженностью от существующих тепловых сетей до точки подключения Объекта, осуществить действия по фактическому подключения Объекта в точке подключения, а также обеспечить возможность потребления тепловой энергии в соответствии с параметрами подключения.

АО «Мосстройвозрождение» обязалось произвести оплату услуг ПАО «МОЭК» в предусмотренном Договором порядке. Стоимость услуг Исполнителя по Договору составила 550 (пятьсот пятьдесят) рублей, в том числе НДС 18% 83 (восемьдесят три) рубля 90 копеек (п.4.1 Договора).

Срок фактического подключения по Договору составлял 18 месяцев с момента заключения Договора и, как указывает истец, истек 23.04.2016.

В установленные сроки ПАО «МОЭК» проект по техническому присоединению Объекта не подготовил и работы на Объекте не провел.

В соответствии с п.5.1. Договора Исполнитель несет ответственность перед Заказчиком за нарушение обязательств по Договору в виде уплаты неустойки (пени) в размере 1/360 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы, оплаченной Заказчиком, но не более 5% оплаченной суммы и составляет на 10 апреля 2017 года 27 рублей 50 копеек (ставка рефинансирования ЦБ РФ на момент заключения Договора составляла 10%).

Истец указывает, что спорный объект включен в городскую программу ввода в эксплуатацию 2016 года, и из-за отсутствия теплоснабжения, ввод и эксплуатация объекта на дату обращения с иском в суд не возможен, в связи с чем, АО «Мосстройвозрождение» понесло убытки. Работы по капитальному ремонту здания по договору генерального подряда завершены и объект должен был принят приемной комиссией 01.10.2016 года.

Таким образом, по мнению истца, неполученный доход (упущенная выгода) с НДС АО «Мосстройвозрождение» по данным ТЭО, подготовленным компанией Jones Lang La Salle (расчет средневзвешенной ставки аренды по объекту, расположенному по адресу: 

<

...>) с учетом графика сдачи помещений в аренду (391 кв.м) за один месяц с применением понижающего коэффициента (1.55) составляет 968 898 (девятьсот шестьдесят восемь тысяч восемьсот девяносто восемь) рублей.

Письменная претензия о возмещении убытков, ответчик не исполнил.

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по спорному договору в установленные сроки послужившие основанием для понесения истцом убытков в виде упущенной выгоды, истцом заявлены исковые требования.

Исковые требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В соответствии с условиями Договора Ответчик в срок, составляющий 18 месяцев с момента заключения Договора, то есть не позднее 23.04.2016 г., обязался осуществить подключение объекта капитального строительства по адресу: 

<

...> (Объект), к системам теплоснабжения.

При этом, согласно п.3.3 Договора срок исполнения обязательств Ответчика по подключению продлевается в одностороннем порядке на срок, не превышающий срока неисполнения своих обязательств Истцом, в случае нарушения Истцом сроков выполнения своих обязательств по оплате стоимости подключения и предоставления проектной документации.

Согласно пункта 2.3.3 Договора Истец обязан предоставить Ответчику утвержденную в установленном порядке проектную документацию в части сведений об инженерном оборудовании и сетях инженерно-технического обеспечения, а также перечень инженерно-технических мероприятий и содержание технологических решений в течение 4 (четырех) месяцев с момента заключения договора, то есть не позднее 23.02.2015.

Истцом представлены документы о том, что 17.06.2016 ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" передает ПАО "МОЭК" на согласование и рассмотрение проектную документацию по ИТП, а также рабочую документацию по ИТП в службу подготовки условий подключения ПАО "МОЭК" 11.11.2016.

Представитель ответчика возражал, пояснил, что данные документы не могут являться проектной документаций во исполнение спорного договора, сославшись на Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 (ред. от 08.09.2017) "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию". Кроме того, добавил, что если принимать во внимание, что проектная документация фактически была предоставлена ПАО "МОЭК" 11.11.2016, то в порядке ст. 328 ГК РФ и п. 3.3. договора срок продлевается в одностороннем порядке.

Таким образом, в любом случае истцом допущено нарушение срока предоставления проектной документации

Кроме того, Истцом допущена просрочка оплаты услуг Ответчика.

В соответствии с пунктом 4.1. Договора плата за подключение составляет 550 руб. Согласно пункту 4.2. Договора указанная сумма подлежит оплате в течение 15 дней с даты заключения договора, то есть не позднее 07.11.2014. При этом фактически оплата была осуществлена Истцом 19.12.2014 г., просрочка составила 43 дня.

Исходя из вышеуказанного, а также в соответствии с п.3.3 Договора, ст. 421, п.1 ст.314 и ст.406 ГК РФ, период просрочки исполнения Истцом своих обязательств составил 524 дня, то есть обязательства Ответчика по Договору должны быть исполнены не позднее 29.09.2017г.

Таким образом, нарушений обязательств по Договору со стороны ПАО «МОЭК» не допущено.

В соответствии с пунктом 5.1. Договора Ответчик несет ответственность перед Истцом за нарушение обязательств по Договору в виде уплаты неустойки (пени) в размере 1/360 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы, оплаченной Истцом во исполнение договора, за каждый день просрочки по договору, но не более 5% от стоимости подключения по Договору, за исключением случаев, когда просрочка исполнения вызвана обстоятельствами, за которые Ответчик не отвечает, в том числе действиями/бездействием Истца.

Поскольку Истец допустил просрочку исполнения своих обязательств по Договору в части предоставления проектной документации, срок исполнения обязательств Ответчиком по Договору был соразмерно увеличен.

Таким образом, требование Истца о взыскании неустойки является необоснованным.

Кроме того, утверждения Истца о том, что Ответчик признал свою вину в нарушении условий Договора, не соответствуют действительности

В исковом заявлении Истец указывает на то, что в ответ на направленную в адрес Ответчика претензию, им был получен ответ, из которого следует, что Ответчик свою вину в нарушении условий Договора не отрицает. Однако данный довод не соответствует действительности.

Как видно из ответа на претензию, Ответчик не подтверждает факт нарушения условий Договора, а лишь доводит до сведения Истца информацию о ходе выполнения работ по Договору.

Истец должен документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное Ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду. Указанный вывод также содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 г. по делу № 302-ЭС14-735, А19-1917/2013.

Истец утверждает, что ввод в эксплуатацию Объекта невозможен исключительно по вине Ответчика. При этом Истцом не представлены доказательства соблюдения им всех иных, помимо подключения к системам теплоснабжения, требований, необходимых для ввода Объекта в эксплуатацию, в частности, подключения Объекта к иным сетям инженерной инфраструктуры (водоснабжения, газоснабжения, электричества).

На рассмотрении Арбитражного суда г. Москвы находится дело № А40-109191/17-28-1024, где Истцом заявлен иск в отношении ПАО «МОЭСК» о взыскании упущенной выгоды за нарушение срока технологического присоединения к электрическим сетям. Данное обстоятельство указывает на тот факт, что отсутствие теплоснабжения не является единственным препятствием, которое не позволило Истцу получить упущенную выгоду.

Истцом не представлены доказательства совершения им каких-либо действий, направленных на извлечение доходов.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 при расчете размере упущенной выгоды должны учитываться расходы, которые бы понес Истец при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Вместе с тем, из представленного Истцом расчета арендной ставки по Объекту не усматривается факт учета расходов, которые могли быть им понесены в случае сдачи помещений Объекта в аренду.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 2852/13 по делу № А56-4550/2012 Истцу могут быть возмещены убытки в размере понесенных расходов, включающих НДС, если он докажет, что предъявленные ему суммы налога не были и не могут быть приняты к вычету. Таким образом, Истец необоснованно завысил размер арендной ставки по Объекту на сумму НДС (18%).

На основании изложенного размер упущенный выгоды нельзя считать установленным.

Расчет размера убытков как правило производится независимыми оценщиками в соответствии с ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» с применением соответствующих методик и стандартов оценки, перечня использованных при проведении оценки данных с указанием источников их получения, принятые при проведении оценки допущения.

Однако, в представленном Истцом расчете размера упущенной выгоды не указано кем конкретно произведена оценка ставка аренды по Объекту, не указано на каком основании произведены данные расчеты, каков источник информации для проведения расчетов, какие данные, методики и стандарты использовались при определении ставки арендной платы Объекта.

В отсутствие вышеуказанных сведений, взыскиваемую Истцом сумму упущенной выгоды нельзя признать установленной с разумной степенью достоверности.

Из изложенного следует, что Ответчик не допускал нарушений условий Договора, срок исполнения обязательств Ответчиком по Договору не истек. Объект не готов к вводу в эксплуатацию по обстоятельствам, не зависящим от Ответчика. Основания для взыскания с Ответчика неустойки и упущенной выгоды отсутствуют.

Также, В обоснование исковых требований, заявленных в части взыскания с ПАО «МОЭК» упущенной выгоды, АО «Мосстройвозрождение» ссылается на технико-экономическое обоснование проекта капитального ремонта административно-офисных зданий АО «Мосстройвозрождение» по состоянию на 2 кв. 2016 г., подготовленной ООО «ФИО2 ЛаСаль» (ТЭО).

Указанное ТЭО не может рассматриваться как надлежащее доказательство расчета упущенной выгоды по следующим основаниям:

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Оценочная деятельность в РФ регулируется Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (Закон об оценочной деятельности), а также Федеральными стандартами оценки (ФСО), утвержденными приказами Минэкономразвития России.

При этом статьей 11 Закона об оценочной деятельности определено, что итоговым документом, составленным по результатам определения стоимости объекта оценки независимо от вида определенной стоимости, является отчет об оценке объекта оценки, а также установлены обязательные требования, которым должен соответствовать отчет об оценке.

Вместе с тем, представленное истцом в материалы дела ТЭО не соответствует нормативным требованиям, установленным статьей 11 Закона об оценочной деятельности, а именно в нем не указаны: дата составления и порядковый номер отчета; основание для проведения оценщиком оценки объекта оценки; сведения об оценщике или оценщиках, проводивших оценку; сведения о независимости юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор; цель оценки; точное описание объекта оценки, а в отношении объекта оценки, принадлежащего юридическому лицу, - реквизиты юридического лица и при наличии балансовая стоимость данного объекта оценки; стандарты оценки для определения стоимости объекта оценки, перечень использованных при проведении оценки объекта оценки данных с указанием источников их получения, принятые при проведении оценки объекта оценки допущения; последовательность определения стоимости объекта оценки и ее итоговая величина, ограничения и пределы применения полученного результата; дата определения стоимости объекта оценки; перечень документов, используемых оценщиком и устанавливающих количественные и качественные характеристики объекта оценки.

Таким образом, представленное Истцом в материалы дела в качестве подтверждения размера упущенной выгоды ТЭО не является отчетом об оценке, что, в силу статьи 68 АПК РФ, влечет невозможность его использования в качестве надлежащего доказательства по делу.

Расчет упущенной выгоды Истцом на основании ТЭО также является неправильным и неподлежащим применению. Истец указывает, что размер площади, подлежащей сдаче в аренду, составляет 391 кв.м. При этом в ТЭО не содержится сведений о площади цокольного этажа объекта капитального строительства, расположенного по адресу: 

<

...> («Объект»), иных документов, позволяющих сделать вывод о площади цоколя и первого этажа, Истцом в материалы дела не представлено.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода.

Указанная позиция также изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2016 № 18-КГ15-237, определением Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 по делу № 302-ЭС14-735, постановлением Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 N 16674/12 по делу № А60-53822/2011.

Подтверждением наличия оснований для взыскания упущенной выгоды по договору аренды может являться только заключение предварительного договора аренды.

При этом Истцом в материалы дела не представлены заключенные предварительные договоры аренды объекта недвижимости.

Таким образом, исковые требования удовлетворению не подлежат в полном объеме.

Расходы по госпошлине распределяются в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании ст. ст. 8, 9, 11, 12, 307, 309, 310, 544 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 104, 110, 123, 124, 150, 156, 167-171, 176 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца  с момента принятия.

Судья                                                                                                         А.А. Эльдеев