Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-14222/2020

г. Владивосток

21 января 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Фирма Медполимер»,

апелляционное производство № 05АП-8125/2020

на решение от 25.11.2020 

судьи А.А. Фокиной

по делу № А51-14222/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, на стороне ответчика: государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница №2», общество с ограниченной ответственностью «Йотта-Фарм»,

о признании незаконным решения № 025/06/64-1028/2020 от 21.08.2020 о признании необоснованной жалобы на действия заказчика - ГБУЗ «Краевая клиническая больница №2» - при проведении электронного аукциона №0820500000820002412 на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Натрия хлорид»,

при участии:

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевая клиническая больница № 2»:  ФИО2 по доверенности от 21.05.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом двс № 0021842 от 14.05.2001;      

от открытого акционерного общества «Фирма Медполимер»: не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю:  не явились;

от общества с ограниченной ответственностью «Йотта-Фарм», о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом не явились;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Фирма Медполимер» (далее - заявитель, общество, ОАО «Фирма Медполимер») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по ПК) и просит суд признать незаконными решение № 025/06/64-1028/2020 от 21.08.2020.

           Определениями от 08.09.2020 и от 01.10.2020 суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница №2» и общество с ограниченной ответственностью «Йотта-Фарм» соответственно (далее - третьи лица, ГБУЗ «ККБ №2», Заказчик и ООО «Йотта-Фарм», Победитель аукциона соответственно).

           Решением суда от 25.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

           Заявитель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

           В доводах жалобы указывает на то, что судом неверно установлено, что при описании объекта закупки лекарственного препарата допустимо указывать требования к форме выпуска (упаковке) лекарственного препарата. Судом не установлено, что объектом закупки является не закупка упаковки, а закупка лекарственного препарата. Основными «техническими характеристиками» лекарственного препарата являются МНН, лекарственная форма (форма выпуска) и дозировка препарата.

           Исходя из положений Постановления Правительства РФ от 15.11.2017г. №1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик вправе указывать иные требования к характеристикам объекта закупки только в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственный препарат. С учетом того, что заказчик не представил доказательств того, что у него не было иной возможности описать лекарственный препарат, кроме как указать требование к упаковке, содержание в аукционной документации обоснования необходимости указания иных характеристик, указанных в пункте 6 указанного Постановления также противоречит законодательству о контрактной системе.

           По мнению заявителя, требования к упаковке не являются требованиями к лекарственному препарату. Объектом закупки является поставка лекарственного препарата, а не поставка упаковки. Лекарственный препарат описан заказчиком надлежащим образом в соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013, но заказчик в нарушение установленных норм описывает требования к упаковке лекарственного препарата, которые ограничивают участников закупки.

           В письме ФАС России от 23.09.2016г №РП/65863/16 «О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН «Натрия хлорид» также указано, что требования к первичной упаковке, не влияющие на терапевтические свойства лекарственного препарат, не должны определять потребности заказчика. Письмом от 26.08.2016 № ИА/58910/16 ФАС России указано, что разъяснения, направленные ФАС России по вопросам закупок лекарственных препаратов и медицинских изделий, являются официальной позицией и являются обязательными для применения территориальными органами ФАС России.

           Заявитель указывает¸ что установление заказчиком дополнительных требований к упаковке, обязательность которых не предусмотрена действующим законодательством ведет как к прямому нарушению норм Закона о контрактной системе, так и к ограничению количества участников закупки и, как следствие, к нарушению основных принципов контрактной системы в сфере закупок. 

           Такое формирование позиции предмета аукциона изначально ограничивает круг потенциальных участников закупки, которые могли бы предложить аналогичный товар соответствующего качества по более низкой цене. Снижается экономическая эффективность самой закупки. При этом характеристики упаковки лекарственного средства, допущенного в обращение на территории Российской Федерации в установленном законом порядке, на терапевтическом эффекте, оказываемом на конечного потребителя - пациента, никаким образом не отражаются.           

           Судом не установлено, что решение УФАС по Приморскому краю нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности. Кроме того, ни комиссией УФАС по Приморскому краю, ни судом не рассмотрено обоснование заказчиком экономической составляющей закупки.         

           ОАО «Фирма Медполимер» как производитель лекарственного препарата, имеет возможность предоставить лучшую цену, чем любой поставщик, однако заказчик неправомерно ограничивает его в участии в закупке, что подтверждает нарушение заказчиком части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе.

           По мнению заявителя, аукционная документация в части описания характеристик лекарственного препарата составлена под определенных поставщиков ООО «Гематек» и ООО «ФИО3 Медикал», что является прямым нарушением статьи 8 Закона о контрактной системе. В свою очередь ООО «ФИО3 Медикал» владеет ООО «Гематек», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. Таким образом, поставщики будут предоставлять не производимую ими продукцию, а товар только одного производителя, характеристики товара которого соответствуют требованиям аукционной  документации.

           При таких обстоятельствах, подобное формирование требований к объекту закупки противоречит требованиям части 5 статьи 33, части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе и статей 16, 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Из материалов дела следует, что ГБУЗ «ККБ № 2» является лечебным учреждением, оказывающим медицинскую помощь гражданам. 

           07.08.2020 ГБУЗ «ККБ № 2» как Заказчик на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок разместило извещение №0820500000820002412 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Натрия хлорид».

           Техническое задание (Том №3 Документации об аукционе) содержит таблицы, в которых содержаться требования к лекарственным препаратам:      

           МНН - Натрия хлорид; 

           Лекарственная форма - раствор для инфузий и эквивалентная лекарственная форма - раствор для инфузий изотонический;

           Дозировка - 0,9 мг/мл, 250 мл и т.д.;

           Единицы измерения - СМЗ;(А)МЛ; 

           Остаточный срок годности - не менее 12 месяцев с даты поставки препарата Заказчику.

           Также, в Техническое задание Заказчиком включены требования к техническим, функциональным характеристикам лекарственного препарата с учетом специфики деятельности ГБУЗ «ККБ № 2»: типу упаковки, к форме выпуска «градуированный полиэтиленовый флакон или бутылка», а также к наличию двух отдельных стерильных портов, к таре в виде «с колпачком, имеющим контроль первого вскрытия или оборудованный двумя отдельными стерильными портами».

           ОАО «Фирма Медполимер», проанализировав Документацию об аукционе и полагая, что имеются обстоятельства, свидетельствующие о нарушении Заказчиком требований Закона № 44-ФЗ, обратилось в УФАС по ПК с жалобой на действия Заказчика - ГБУЗ «ККБ № 2».

           Рассмотрев материалы жалобы с извещением заинтересованных лиц, комиссия УФАС по Приморскому краю по контролю закупок 21.08.2020 вынесла решение № 025/06/64-1028/2020 о признании жалобы ОАО «Фирма Медполимер» необоснованной.

           Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.   

           Заслушав пояснения сторон, исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

           Признавая обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции об отсутствии оснований, для признания решения антимонопольного органа об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, незаконным, судебная коллегия руководствуется следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

           Согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе названный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе: определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 названного Федерального закона (далее - контракт); контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

           В силу положений, установленных частями 1, 2, 4 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1). 

           Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2). 

           Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4).

           Частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

           В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

           В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, если объектом закупки являются лекарственные средства, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

           Рассматриваемая закупка лекарственного препарата осуществляется по международному непатентованному наименованию - Натрия хлорид.

           Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

           В соответствии с пунктом 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 №1380 (далее - Постановление №1380), при описании объекта закупки не допускается указывать:

           а) эквивалентные дозировки лекарственного препарата, предусматривающие необходимость деления твердой лекарственной формы препарата;

           б) дозировку лекарственного препарата в определенных единицах измерения при возможности конвертирования в иные единицы измерения (например, "МЕ" (международная единица) может быть конвертирована в "мг" или "процент" может быть конвертирован в "мг/мл" и т.д.);

           в) объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий;

           г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ;

           д) фиксированный температурный режим хранения препаратов при наличии альтернативного;

           е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.);

           ж) количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, а также требование поставки конкретного количества упаковок вместо количества лекарственного препарата;

           з) требования к показателям фармакодинамики и (или) фармакокинетики лекарственного препарата (например, время начала действия, проявление максимального эффекта, продолжительность действия лекарственного препарата);

           и) иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

           Согласно пункту 6 Постановления №1380 описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 Постановления №1380, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

           а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

           б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

           В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ, а также пункта 6 Особенностей описания объекта закупки Заказчиком в Техническое задание были включены требования к функциональным и эксплуатационным характеристикам объекта закупки с учетом специфики деятельности ГБУЗ ККБ №2, а именно указано на то, что объект закупки должен быть в градуированном полиэтиленовом флаконе или бутылке, не содержащим поливинилхлорид, с колпачком, имеющим контроль первого вскрытия или оборудованный двумя отдельными стерильными портами.

           При этом Заказчик в Техническом задании обосновывает необходимость указания таких характеристик следующим образом: полимерная упаковка соответствует требованиям безопасности использования и исключает риск травмирования пациента и медицинского персонала. Обеспечивает герметичность и надежность соединения с инфузионной системой, воздух при проведении инфузий не поступает в упаковку, что исключает риск микробной контаминации и инфицирования пациента. Требование в технической документации к форме выпуска «градуированный полиэтиленовый флакон или бутылка» обусловлено в первую очередь безопасностью проведения, процедуры для пациента, а также удобством утилизации: не требует вентиляции при проведении инфузионной терапии, чем снижает риск проникновения болезнетворных микроорганизмов в инфузионную систему, которое возможно при использовании стеклянных флаконов, требующих вентиляции. После опорожнения флакон значительно уменьшается в объеме, что предоставляет дополнительное удобство, т.к. флакон требует меньше места при утилизации отходов и меньших затрат бюджетных средств.

           В ходе рассмотрения настоящего дела, судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что включение в описание объекта закупки такой характеристики как «упаковка» обусловлено тем, что большинство лекарственных препаратов, используемых в ЛПУ, перед введением требуют разведения в растворителе. В качестве последнего используется раствор натрия хлорида 0,9%. Поэтому заказчикам важна возможность эффективного, безопасного использования препарата именно в качестве универсального растворителя. Такая возможность определяется свойствами упаковки. 

           Кроме того, полиэтиленовый флакон в отличие от стеклянной бутылки не бьется, что исключает риск травмирования пациентов и медперсонала. В отличие от стеклянных флаконов данный полиэтиленовый флакон возможно использовать для проведения инфузий под давлением с использованием инфузионной манжеты. Разведение лекарственных препаратов во флаконе инфузионного раствора напрямую влияет на скорость данного процесса, а значит и на скорость начала инфузий, а также на стерильность манипуляций, что в условиях лечебных учреждений зачастую оказывает непосредственное влияние на качество оказания медицинской помощи, а значит и на терапевтический эффект.

           Требование технической документации к аукциону о таре в виде «с колпачком, имеющим контроль первого вскрытия или оборудованный двумя отдельными стерильными портами», обусловлено требованиями безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением раствора, позволяет обеспечить безопасность при проведении процедур и обеспечивает защиту персонала. Два отдельных стерильных порта, раздельно запечатанные фольгой, позволяют использовать один стерильный порт для добавления лекарственных средств во флакон и второй стерильный порт для подсоединения инфузионной системы. Данное свойство позволяет снизить риск микробного загрязнения раствора и дальнейший риск возникновения внутрибольничной инфекции.

           Поскольку данные показатели не только повышают эффективность закупки, а также позволяют реализовать любые схемы лечения в учреждениях разных профилей, судебная коллегия приходит к выводу о том, что  Заказчик при формировании Технического задания определил параметры лекарственного препарата, характеристики его формы выпуска и упаковки, а также обосновал к тому необходимость, как того требует пункт 6 Постановления № 1380.

           Делая данный вывод суд учитывает положения статьи 58 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», пункта 1 Обзора судебной практики от 28.06.2017 и письма Минздрава России от 14.02.2018 №418/25-5 «О направлении ответов на часто задаваемые вопросы о лекарственных препаратах для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (разъясняющих, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки), введенного в действие в качестве национального стандарта Российской Федерации ГОСТ 17527-2014 (ISO 21067:2007) «Упаковка. Термины и определения», модифицированный по отношению к международному стандарту ИСО 21067:2007 «Упаковка. Словарь» (пункт 3.2.9) (утвержденного приказом Росстандарта от 05.09.2014 №1004-ст с 01.07.2015), а равно Инструкции по применению препарата Натрия хлорид 0,9%, Стандартными операционными процедурами и Порядком хранения лекарственных препаратов, разработанными и утвержденными медицинскими учреждениями.

           Кроме того, следует иметь ввиду, что лекарственный препарат «натрия хлорид» используется как средство для растворения и донесение в организм пациента другого лекарственного препарата. До начала введения препарата медицинский персонал должен осуществить манипуляцию по подготовке раствора (натрия хлорид + другой препарат). Смешивание раствора осуществляется на процедурных столиках, которые обрабатываются дезинфектантами, при смешивании раствора порты для введения игл не должны соприкасаться с поверхностью процедурного столика для исключения контаминации. Соблюсти данные правила возможно только с устойчивой формой выпуска (упаковкой) товара. 

           Таким образом, лечебное учреждение, выступая от имени заказчиков и формируя требования к характеристикам товара, определил свои потребности с учетом специфики деятельности и имеющейся потребности в закупке именно данного вида товара с целью качественного оказания медицинской помощи и исключения дополнительных необоснованных расходов.

           Названные требования сопряжены с положениями пункта 2 статьи 4, частью 2 статьи 98 Федерального закона от 21.11.2011 №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», пункта 40 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 23.08.2010 №706н и устанавливающей основные термины и определения, а также правила упаковки и хранения лекарственных препаратов, Государственной фармакопеей Российской Федерации XIV издание. Том 1 (далее - фармакопея), поскольку приведенные в ней критерии выбора упаковки лекарственных средств и их характеристики свидетельствуют о необходимости оценивать потенциальные риск и пользу от проведения медицинских манипуляций с использованием конкретных видов упаковки лекарственных средств для парентерального применения и действовать в интересах пациентов.

           Следовательно, указанное выше описание товара обусловлено спецификой лечебного процесса, используемыми технологиями в лечебном процессе, соблюдением требований законодательства. Техническое задание разрабатывалось исходя из потребности лечебных учреждений, с учетом требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) и безопасности, как персонала, так и пациента, что соответствует действующему законодательству.

           С учетом изложенного, ссылка общества в жалобе о применимости пункта 6 Постановления №1380, как возможности определять заказчику характеристику упаковки и формы выпуска только в случае, если они влияют на свойства самого лекарственного средства, основана на неверном применении положений пунктов 1, 5 и 6 названного Постановления.

           Таким образом, коллегия приходит к выводу о том, что при описании объекта закупки Заказчиком в Техническом задании в целях необходимости обеспечения условий хранения и использования лекарственного препарата определенной формы выпуска и упаковки приведено соответствующее обоснование спорных показателей.

           Означенное обоснование особых характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинским учреждениям с учетом специфики использования такого товара не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (письмо Минздрава России от 14.02.2018 №418/25-5 и Обзор судебной практики от 28.06.2017).

           Учитывая изложенное, во взаимосвязи с положениями частей 1 и 9 статьи 105 Закона о контрактной системе жалобы потенциальных участников закупок, связанные с описанием объекта закупки и установлением требований к товарам, ограничивающим количество участников закупки (например, уникальных характеристик и т.д.), не могут быть признаны обоснованными без предоставления документальных доказательств, подтверждающих невозможность приобретения и поставки товара, соответствующего потребностям заказчика. По настоящему делу заявитель такие доказательства не представлены.

           При таких обстоятельствах, следует признать обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что Заказчик, излагая в конкурсной документации описание объекта закупки в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, нарушений не допустил.

           Кроме того, заказчик при осуществлении закупки не имеет возможности установить требования к товарам, которые удовлетворяли бы всех возможных участников закупки. Отсутствие товаров с необходимыми характеристиками у одного из участников закупки не может являться признаком ограничения круга участников (потенциальных участников) закупки.

           Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, что лекарственный препарат, поставка которого является предметом аукциона, свободно обращается на фармацевтическом рынке, и его поставка может осуществляться лицами, имеющими действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности или производство лекарственных средств. В связи с этим любой профессиональный участник рынка лекарственных препаратов имеет возможность осуществлять поставку товара, требующегося заказчику.

           В ходе рассмотрения настоящего спора, обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что обращение препарата с требуемыми значениями на соответствующем рынке невозможно или затруднено, а установление необходимых заказчику требований фактически ограничивает число потенциальных участников закупки либо создает одним участникам закупки преимущество перед другими.

           Кроме того, извещение о проведении электронного аукциона так же не содержит ограничений возможности участия в размещении заказов только производителей, то есть участником размещения заказа может быть любой поставщик.

           В доводах жалобы заявитель ссылается на письма ООО «Гротекс» от 17.12.2019г. №1583, от 14.02.2020г. №119 о неосуществлении ООО «Гротекс» в настоящее время производства инфузионных растворов Натрия хлорид-Солофарм в форме выпуска в градуированном полиэтиленовом флаконе или бутылке, не содержащим поливинилхлорид, с колпачком, имеющим контроль первого вскрытия или оборудованный двумя отдельными стерильными портами.

           Вместе с тем, ссылка заявителя на указанные письма ООО «Гротекс» является несостоятельной, т.к. при формировании закупки Заказчик руководствуется потребностью поставки необходимого товара. Вопросы производства товара не относятся к компетенции Заказчика.

           При этом исходя из сведений, содержащихся в Государственном реестре лекарственных средств, зарегистрированы торговые наименования различных производителей, совпадающих с потребностью Заказчика и с Техническим заданием, в частности: ООО «Завод Медсинтез», Россия, ООО «Химико-фармацевтический концерн «Медполимер», ФИО3 ФИО4 Германия, ООО «Гематек» Россия, ООО «Гротекс» Россия, ООО «Ист-Фарм» Россия и другие.

           Как следует их пояснений лечебного учреждения, в рамках заключенного 04.09.2020г. Заказчиком по результатам аукционных процедур контракта осуществляется поставка инфузионных растворов в соответствии с условиями контракта, в том числе лекарственного препарата с торговым наименованием «Натрия хлорид-СОЛОфарм» (производитель ООО «Гротекс», Россия), что подтверждается товарной накладной от 10.12.2020г. № 17210, актом экспертизы Заказчика поставленных товаров от 23.12.2020г., дата производства лекарственного препарата согласно серии - 23.04.2020г.

           При таких обстоятельствах нельзя признать обоснованным довод жалобы о том, что аукционная документация в части описания характеристик лекарственного препарата составлена под определенных поставщиков ООО «Гематек», ООО «ФИО3 Медикал».

           Учитывая изложенное, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 025/06/64-1028/2020 от 21.08.2020 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы общества. 

           Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

           Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

           Апелляционная жалоба не содержат сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

           Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

           В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.11.2020  по делу №А51-14222/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова