Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2975/2018

10 января 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 10 января 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей  Иноземцева И.В., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от Федеральной службы безопасности Российской Федерации:                   ФИО2, представителя по доверенности от 26.08.2015 № 27АА 0859716;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью  «Газэнергосеть ресурс»

на решение от  27 апреля 2018 г.

по делу № А73-2334/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Усенко Ж.А.,

по иску Федеральной службы безопасности Российской Федерации                         (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 107031, 

<

...> Б, 1) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Газэнергосеть Ресурс»                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 117647, 

<

...>) 

о взыскании 1 706 813, 20 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба безопасности Российской Федерации обратилась                        в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Газэнергосеть Ресурс» о взыскании 38 305,18 руб. стоимости недопоставленных нефтепродуктов и  штрафной санкции в  размере   1 668 508,02 руб. 

В обоснование иска ФСБ России (заказчик) ссылается на ненадлежащее исполнение  ответчиком (поставщиком) обязательства по поставке товара в рамках государственного контракта  № 14/29-17 от 09.08.2017.

Определением суда от 19.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное казенное учреждение «Войсковая часть 2444» - получатель товара.

Возражая против  иска, ответчик  указал, что к претензии от 25.05.2017        не приложены пломбы тарных мест и оригинал транспортной железнодорожной накладной, приемка товара происходила без представителя общественности, в отсутствие у представителей документов, свидетельствующих об их компетентности в определении количества дизельного топлива. Указал на нарушение истцом требований Инструкции П-6 от 16.06.1965 при приемке товара, а также на ненадлежащее использование при расчете недостачи топлива ареометра АНТ-2, и ошибочность произведенных истцом расчетов. В случае признания судом обоснованными требований истца ответчиком заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и уменьшении размера штрафа.

Решением суда от 27 апреля 2018  г. исковые  требования удовлетворены  частично, долг взыскан в заявленной сумме  38 305,18 руб., размер неустойки по заявлению  ответчика   на основании  статьи 333 ГК РФ снижен до размера неисполненного обязательства - 38 305,18 руб.

С общества с ограниченной ответственностью «Газэнергосеть Ресурс» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме 30 068 руб.

В апелляционной  жалобе общество с ограниченной ответственностью «Газэнергосеть Ресурс» просит в  иске  отказать, ссылаясь на приведенные                 в суде  первой  инстанции  доводы о  нарушении правил приемки товара и  неверном расчете недостачи.  Неустойку (штраф) просит уменьшить до 0,5%  от суммы  нарушения (недостачи).

Представитель Федеральной службы безопасности Российской Федерации в письменном отзыве с учетом дополнений просит решение суда оставить без  изменения, апелляционную жалобу -  без  удовлетворения. Представил подробный  расчет недостачи, Методические рекомендации  измерений  массы и  объема  нефтепродуктов  в резервуарах  горизонтальных  стальных  на  объектах  Федеральной  службы  безопасности  РФ  (свидетельство  об аттестации методики  измерений  №  208-38-13/01.00225-20011  от 27.11.2013), приказ ФСБ РФ от 06.06.2005 № 335.

Указанные документы, представленные в обоснование возражений против доводов жалобы, подлежат приобщению к материалам дела                           на основании абзаца второго части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Третье лицо в рассмотрении апелляционной  жалобы  не  участвовало.

Определением суда от 28 августа 2018 г. производство по настоящему деу                         приостанавливалось  до рассмотрения Верховным Судом Российской Федерации кассационной жалобы ООО «Газэнергосеть ресурс» по делу № А32-34568/2016 Арбитражного суда Краснодарского края. 

После возобновления определением суда от 04.12.2018 производства по апелляционной жалобе представитель заявителя жалобы письменно  и в судебном заседании  просил решение суда оставить без изменения, представитель ответчика  и третьего лица в судебное заседание  не явились.

Суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрел  апелляционную жалобу в отсутствие надлежаще извещенного ответчика и третьего лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в пределах апелляционной жалобы  в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен государственный контракт на поставку товара (воинского груза) для государственных нужд № 14/29-17от 09.08.2017 на условиях, указанных                  в извещении  о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем, на срок до 31.12.2017,                    в части финансовых взаиморасчетов  действующий  до полного  их завершения.

Поставляемые товары должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком, государственным стандартам (ГОСТ) и отраслевым стандартам (ОСТ), техническим регламентам, техническим условиям, иным документам, устанавливающим требования к качеству (комплектности) данного товара, а также специальным требованиям контракта и спецификации                                (пункт 2.1). Товар, поставляемый поставщиком по контракту, является воинским грузом, поставщик поставляет товар в адреса получателей                      (пункты 4.1, 4.2). 

Цена контракта составляет 333 701 604, 60  руб.

Порядок приемки товара согласован сторонами в разделе 5 договора. Так, приемка товара на соответствие требованиям контракта (количество, качество, комплектность и др., в том числе порядок и сроки) осуществляется заказчиком и (или) получателем в соответствии с Инструкциями, утвержденными постановлениями Госарбитража ССС  от 15.06.1965 № П-6, от 25.04.1966 № П-7 с изменениями и дополнениями. 

В случае противоречия положений Инструкций П-6, П-7 положениям контракта по приемке товара, применяются положения настоящего контракта. 

В соответствии с пунктом 7.2 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе полной или частичной не поставки товара, поставщик обязан выплатить заказчику штраф в размере 1 668 508, 02 руб., исходя из цены контракта (0,5%).

Установлено,  что 01.04.2017 в адрес войсковой части поступили  железнодорожные  цистерны с дизельным  топливом  №№ 57179855, 57313587, 73919318 по железнодорожной накладной   № Х084067.

Платежным поручением № 337105 от 05.04.2017 истец  перечислил                на расчетный счет ответчика 6 271 844, 44 руб. 

Вскрытие и приемка груза в цистернах  производилась получателем груза  с участием сотрудников  Хабаровского  ЛУ МВД России  и Ведомственной охраны  на  железнодорожном  транспорте  РФ.

При наружном осмотре повреждений цистерн нет, запорные устройства                         на цистернах № 57179855, 57313587 находятся в исправном состоянии.

В цистерне № 73919318 установлена  недостача груза 482 кг на сумму              16 181, 51 руб., по данному факту возбуждено уголовное дело.

Решением суда от 25 апреля 2018 г. по делу № А73-2335/2018 в порядке упрощенного производства с Федерального государственного предприятия «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» частично  взыскан ущерб в размере 16 047,22 руб., за вычетом  естественной убыли нефтепродуктов в цистерне № 73919318 (4 кг).

При комиссионном вскрытии цистерн 57179855, 57313587 и их обмере выявлены признаки недостачи нефтепродуктов, цистерны  закрыты, опечатаны, сданы под охрану.

03.04.2017 приемка груза продолжена в отсутствие представителя поставщика (не ответил на факсограмму от 02.04.2018) с участием представителей получателя груза  (войсковой  части) и общественности.

После  слива  нефтепродукта  в поверенные  резервуары  РГС-25 № 10,                        Р-50 № 12, Р-50 № 14, Р-50 № 19, Р-50 № 20, произведены замеры  нефтепродукта для определения его массы. Измерения величины  уровня  взлива производились метрштоком МШС-3,5 № Ц68 (свидетельство                    о поверке №  036682 от 05.12.2016), плотность и температура  определены  аэрометром АНТ-2 № 248, предел измерения 830-910 (свидетельство                         о поверке  № 168470 от 24.09.2014).

Масса нефтепродукта рассчитана косвенным методом статических  измерений в соответствии с ГОСТ Р8.595-2004, ГОСТ Р8.563-2009, на основании  Методических рекомендаций  измерений  массы и  объема  нефтепродуктов  в резервуарах  горизонтальных  стальных  на  объектах  Федеральной  службы  безопасности  РФ  (свидетельство  об аттестации методики  измерений  №  208-38-13/01.00225-20011  от 27.11.2013).

По результатам измерений, с учетом применения норм естественной  убыли нефтепродуктов при перевозке наливом  в железнодорожных цистернах, рассчитанным в соответствии  с приказом  Минэнерго  РФ  №  527, Минтранса  РФ  №  236 от 01.11.2010, за минусом  482  кг, похищенных вследствие  открытого доступа  к цистерне  №  73919318, объем  недопоставки  топлива  дизельного Евро Сорт С (ДТ-Л-К5) составил 1 141 кг на сумму                                         38 305, 18 руб.

25.05.2017 в адрес ответчика направлена претензия с требованием допоставки топлива либо возмещения ущерба в указанном размере, оставленная ответчиком  без ответа.

Не урегулировав спор в досудебном порядке, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные сторонами доказательства, руководствуясь статьями 309, 310, 506, 509, 513 ГК РФ, суд первой инстанции удовлетворил иск.

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных исковых требований в отсутствие доказательств исполнения ответчиком обязанности по восполнению вышеуказанной недопоставки товара или по возврату цены недопоставленного товара. Размер штрафа судом уменьшен  до размера основного долга на основании  статьи 333 ГК РФ.

Решая вопрос о законности принятого судом решения, суд апелляционной  инстанции  руководствуется следующим.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются нормами ГК РФ, а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

На основании статьи 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу,  а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В силу пункта 1 статьи 531 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с условиями государственного или муниципального контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному   или муниципальному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного или муниципального контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506 - 522 ГК РФ.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. 

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов. 

Согласно пункту 1 статьи 511 ГК РФ поставщик, допустивший недопоставку товара в отдельном периоде, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 466 ГК РФ, если продавец передал в нарушение договора купли-продажи покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и от его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

Согласно статье 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика. 

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» покупатель вправе применять порядок приемки товаров по количеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 №П-6, когда это предусмотрено договором поставки. 

Условиями государственного контракта предусмотрено, что приемка товара на соответствие требованиям контракта (количество, качество, комплектность и др., в том числе порядок и сроки) осуществляется заказчиком и (или) получателем в соответствии с Инструкциями, утвержденными постановлениями Госарбитража ССС от 15.06.1965 № П-6, от 25.04.1966                          № П-7 с изменениями и дополнениями. 

Положения названных инструкций подлежат применению с учетом ограничения, предусмотренного пунктом 5.1 контракта, согласно которому в случае противоречия положений инструкций положениям контракта применяются нормы контракта. 

В силу пункта 16 инструкции № П-6, если при приемке продукции будет обнаружена недостача, то получатель обязан приостановить дальнейшую приемку, обеспечить сохранность продукции, а также принять меры к предотвращению ее смешения с другой однородной продукцией.

В соответствии  с пунктом 5.2 контракта получатель вправе не вызывать представителя поставщика (отправителя) для участия в приемке товара.

Как следует из материалов дела, при комиссионном вскрытии цистерн 57179855, 57313587 и их обмере выявлены признаки недостачи нефтепродуктов, в связи с чем, цистерны  были закрыты, опечатаны, сданы под охрану.

03.04.2017 приемка груза продолжена в отсутствие представителя поставщика, который не ответил на факсограмму  от  02.04.2018, с участием представителей получателя груза  (войсковой  части) и общественности, что соответствует условиям государственного контракта. 

Представленные в суд документы, свидетельствуют о компетентности члена комиссии ФИО3, имеющего высшее образование по специальности «Химическая технология природных энергоносителей и углеродных материалов» в определении количества дизельного топлива.

При приемке продукции после слива нефтепродуктов в поверенные резервуары РГС-25 № 10, Р-50 № 12, Р-50  № 14, Р-5- № 19, Р-50 № 20 были произведены замеры нефтепродукта для определения его массы. Измерения величины уровня взлива производились метрштоком МШС-3,5 № Ц68 (свидетельство о поверке № 036682  от 05.12.2016) плотность и температура определялись ареометром АНТ-2 № 248, предел измерения 830-910 (свидетельство о поверке № 168470 от 24.09.2014). 

При этом резервуары № 10,12,14,19,20, в которые был осуществлен слив нефтепродуктов, имеют заключения экспертизы промышленной безопасности, что в соответствии с Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору   от 31.03.2016 № 136 «Об утверждении руководства по безопасности «Рекомендации по техническому диагностированию сварных вертикальных цилиндрических резервуаров для нефти и нефтепродуктов» соответствует поверке данных резервуаров и допуске их в эксплуатацию.

Ареометры для нефти АНТ-1, АНТ-2, АН предназначены для измерения плотности нефти и нефтепродуктов.

Применение ареометра АНТ-2 соответствует  ГОСТу 18481.

Не предоставление получателем при направлении претензии 25.05.2017 пломбы от тарных мест и оригинала транспортной железнодорожной накладной само по себе не опровергает факт недостачи товара, принимая во внимание согласованный  сторонами  порядок  приемки  товара.

Не приложение  к  претензии и  иску  документов на ФИО3 не опровергает факт наличия  у него достаточной  компетенции   при  определении количества  нефтепродукта.

В этой связи все изложенные в апелляционной жалобе доводы о нарушениях порядка приемки товара, об отсутствии у представителей компетентности в определении количества дизельного топлива, о ненадлежащем использовании технического средства измерения, подлежат  отклонению.

Относительно методики проведения измерений суд апелляционной инстанции установил, что в пункте 5.5 контракта стороны согласовали, что на основании статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ                              «Об обеспечении единства измерений» приемка ГСМ по количеству осуществляется получателями с учетом положений методики измерений массы и объема нефтепродуктов, аттестованных ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы», а именно: «Масса и объем нефтепродуктов. Методика измерений в железнодорожных цистернах косвенным методом статических измерений на объектах органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации». 

Стороны определили, что в случае поступления ГСМ в железнодорожных цистернах, не являющихся мерами вместимости (мерами полной вместимости), или в цистернах, являющихся мерами полной вместимости, но заполненных не до установленного уровня, приемка ГСМ по количеству может осуществляться прямым методом статистических измерений (на весах), либо после слива ГСМ в резервуары, являющиеся мерами вместимости, в соответствии с методиками измерений «Масса и объем нефтепродуктов. Методика измерений в резервуарах горизонтальных стальных косвенным методом статических измерений на объектах органов службы (свидетельство об аттестации                            от 27.11.2013 № 208-38-13/01.00225-2011) (пункт 5.5 контракта). 

Таким образом, стороны установили при приемке ГСМ возможность использования различных методов, в том числе после слива ГСМ в резервуары, являющиеся мерами вместимости, косвенного метода статических измерений.

Как следует из актов о недостаче продукции, при измерении массы недостающих нефтепродуктов в пришедших цистернах и горизонтальных стальных емкостях комиссией по приемке применялась методика косвенных статических измерений с соблюдением требований ГОСТ Р 8.595-2004,                         ГОСТ Р8.563-2009 и Рекомендации «Масса и объем нефтепродуктов. Методика измерений в железнодорожных цистернах косвенным методом статических измерений на объектах ФСБ РФ». 

Согласно указанным документам пределы  допускаемой  относительной  погрешности  измерений  массы нефтепродуктов в резервуаре  и при  определениях  приема/сдачи в соответствии  с  ГОСТ Р 8.595 при массе  нефтепродукта: от 120  т и более +/- 0,5%; до 120 т - +/- 0,65%.

Погрешность, равная 0,5%, что в массовом выражении составляет с учетом естественной  убыли +/-926 кг, при использовании косвенного метода статических измерений при приемке нефтепродуктов рассчитана в соответствии с  приказом Федеральной службы безопасности России от 06.06.2005 № 335 об утверждении Инструкции о порядке снятия остатков горючего  в органах службы безопасности.

Примененный истцом порядок приемки нефтепродуктов, определения их массы и оформления соответствующих документов при рассмотрении дел А73-14716/2014, А73-12575/2014, А40-193134/16 был признан верным и соответствующим действующему законодательству.

С учетом изложенного, в части основного долга требования истца являются обоснованными и подлежат удовлетворению в заявленном истцом размере 38 305,18 руб.  

Штраф взыскан судом  на  основании статьи 329, 330 ГК РФ и                            пункта  7.2 контракта, предусматривающего ответственность поставщика за недопоставку товара в виде неустойки в размере 0,5% от цены контракта.

При этом, исходя из обстоятельств спора, цены и условий контракта, необходимости соблюдения баланса между допущенным нарушением и наступившими последствиями, на основании статьи 333 ГК РФ по заявлению ответчика  размер  штрафа суд уменьшил  с 1 668 508,02 руб. до  размера долга -  38 305,18 руб. 

В соответствии с п.1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Руководствуясь положениями статьи 333 ГК РФ, а также разъяснениями, данными Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в пунктах 69, 72 Постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», суд исходил из того, что уменьшение подлежащей уплате неустойки согласно статье 333 ГК РФ является его правом, предоставленным в целях устранения явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств, с учетом установленных фактических обстоятельств по конкретному делу. 

В силу того, что степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, исследовав обстоятельства спора и оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание заявленное ответчиком ходатайство и отсутствие возражений истца относительно его удовлетворения, суд посчитал возможным снизить неустойку до размера неисполненного обязательства.

Оснований  для еще большего уменьшения неустойки (штрафа) суд апелляционной  инстанции  не  усматривает.

При рассмотрении дела арбитражным судом установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства дела, и им дана надлежащая правовая оценка. 

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не нарушены. Оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, отнесены на ответчика в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27 апреля 2018 г.                      по делу № А73-2334/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу –                    без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

И.В. Иноземцев 

А.А. Тихоненко