﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-12223/2019

25 июня 2020 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2020.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

в отсутствие представителей сторон 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.08.2019 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2020

по делу № А43-12223/2019 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лента» 

(ИНН: 7814148471, ОГРН: 1037832048605) 

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 28.12.2018 по делу                       № 1696-ФАС52-04/18

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Лента» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 28.12.2018 по делу № 1696-ФАС52-04/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия» (далее – ООО «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия»), общество с ограниченной ответственностью «Бальзам» (далее – ООО «Бальзам»), общество с ограниченной ответственностью «Растяпино» (далее – ООО  «Растяпино»), общество с ограниченной ответственностью «Сордис» (далее – ООО «Сордис»), общество с ограниченной ответственностью «Белуга Маркет Регион» (далее – ООО «Белуга Маркет Регион»), общество с ограниченной ответственностью «ЦДА «Сомелье» (далее – ООО ЦДА «Сомелье»).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 08.08.2019 заявленные требования удовлетворены, и оспариваемые ненормативные правовые акты признаны незаконными. 

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 20.01.2020 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных  судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Управление указывает, что антимонопольный орган установил факт создания Обществом дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров; действия Общества по установлению в договорах поставки продовольственных товаров категории «алкогольная продукция» и фактическому взиманию с поставщиков продовольственных товаров категории «алкогольная продукция»разных размеров штрафов за несоблюдение уровня исполнения заказов при прочих равных условиях рассматриваемых договоров противоречат требованиям пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 381-ФЗ).

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Общество в отзыве возразило против доводов Управления, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

Антимонопольный орган направил в суд ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы в связи с угрозой распространения короновирусной инфекции. Суд кассационной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство, отклонил его в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. В силу данной нормы отложение разбирательства является правом, а не обязанностью суда. 

В связи со снятием ограничений, установленных Указами Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней», от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» и от 28.04.2020 № 294  «О продлении действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» и постановлениями Президиума Верховного Суда Российской Федерации, Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 № 808 и от 08.04.2020 № 821, постановлением Президиума Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.03.2020, суд округа не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства Управления.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ходе проведенного анализа действий сетевых организаций на соответствие антимонопольному законодательству и законодательству о торговле на территории Нижегородской области Управление выявило в действиях Общества признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 381-ФЗ) при заключении с хозяйствующими субъектами договоров на поставку продовольственных товаров.

В связи с этим приказом руководителя Управления от 09.08.2018 № 227 возбуждено дело № 1696-ФАС52-04/18 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Общества по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона         № 381-ФЗ.

Решением Управления от 28.12.2018 по делу № 1696-ФАС52-04/18 в действиях Общества признан факт нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ, выразившийся в создании дискриминационных условий в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку продовольственной продукции категории «Алкогольная продукция» (установление для одних поставщиков более низкого размера штрафа за несоблюдение уровня исполнения заказа).

Предписанием от 28.12.2018 по делу № 1696-ФАС52-04/18 антимонопольный орган обязал Общество прекратить создание дискриминационных условий в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку алкогольной продукции, а именно о приведении положений действующих договоров поставки алкогольной продукции в соответствие с Федеральным законом № 381-ФЗ, установив размер штрафа за несоблюдение уровня заказов равный для всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку алкогольной продукции.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, считая его не соответствующим действующему законодательству, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федерального закона № 381-ФЗ, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, для признания решения публичного органа незаконным необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона № 381-ФЗ хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом № 135-ФЗ.

Как следует из материалов дела, Общество осуществляет торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети «Лента», следовательно, обязано соблюдать названный запрет.

В пункте 8 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Как следует из статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны договора свободны в своем выборе при заключении договора, то есть поставщик и покупатель по договору поставки вправе самостоятельно определить его условия.

В соответствии с пунктом 3 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации условие договора о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

В пунктах 7, 8 и 10 части 2 статьи 8 Федерального закона N 381-ФЗ установлено, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении самостоятельно определяют порядок и условия осуществления торговой деятельности; цены на продаваемые товары; условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг.

В рассматриваемом случае Управление пришло к выводу о том, что действия Общества по установлению в договорах поставки разных штрафных санкций создают дискриминационные условия для хозяйствующих субъектов (поставщиков товаров одной товарной группы).

Федеральный закон № 381-ФЗ запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечения одинаковых условий договоров поставки.

Различия условий договоров поставки, заключенных Обществом с поставщиками, установленные Управлением в ходе проверки, не относятся к существенным условиям договора поставки.

Согласно действующему гражданскому законодательству поставщик в ответ на предложение Общества заключить договор вправе направить Обществу предложение заключить договор на собственных условиях (в том числе, самостоятельно прописать экономически обоснованные и выгодные поставщику условия договора).

Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (статья 443 Гражданского кодекса Российской Федерации), то есть инициатором заключения договора и лицом, предлагающим условия договора поставки, является поставщик.

В ходе проверочных мероприятий Управление установило, что в 2017 году Общество заключило договоры поставки продовольственной продукции, в том числе, поставки продовольственной продукции категории «алкогольная продукция» со следующими поставщиками: ООО «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия» (договор поставки от 01.01.2017 № С-24610), ООО «Бальзам» (договор поставки от 01.01.2017 № С-23921), ООО «Растяпино» (договор поставки от 01.01.2017 № С-23071), ООО «Сордис» (договор поставки от 01.01.2017 № С-22962), ООО «БМГ» (договор поставки от 01.01.2017 № С-24624), ООО «ЦДА «Сомелье» (договор поставки от 01.01.2017 № С-24624).

Данные договоры имеют типовую форму, которая содержит общие условия, в том числе условия поставки товаров категории «алкогольная продукция», содержащие перечень возможных штрафных санкций, применяемых к поставщику.

При этом в договорах поставки алкогольной продукции установлены различные размеры штрафных санкций для каждого поставщика (приложения 1.3 к договору поставки от 01.01.2017 № С-24610; приложение 1.1 к договору поставки от 01.01.2017 № С-23573; приложение 1.1 к договору поставки от 01.01.2017 № С-23921; приложения 1.1,1.2 к договору поставки от 01.01.2017 № С-22962; приложение 1.2 к договору поставки от 01.01.2017 № С-23071).

Управление установило факты выставления и оплаты штрафных санкций, что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о нарушении Обществом пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ.

Вместе с тем, как подтверждается представленными Обществом в материалы дела документами (переписка Общества с поставщиками), указанные договоры поставки заключались посредством направления поставщикам типовой формы договора, содержащие одинаковые размеры штрафных санкций, в условия которого стороны по взаимному согласованию вносили дополнения и изменения. Стороны указанных договоров не заявляли о своих намерениях внести в договоры какие-либо изменения либо расторгнуть их. Заключенные договоры поставки никем из сторон не оспорены, не признаны недействительными.

В ходе проверки Управлением не были установлены лица, права которых были нарушены действиями Общества, не проведен анализ поставляемых товаров и сравнение объемов поставки.

Поставщики не указывали на нарушение своих прав условиями рассматриваемых договоров поставки. Напротив, ООО «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия» подтвердило факты о согласовании условий договора поставки путем ведения переговоров.

Позиция Управления о том, что дискриминационными условиями можно считать любые условия приобретения (продажи) товара, при которых хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение относительно друг друга, не соответствует письму Федеральной антимонопольной службы России от 05.09.2013 № АЦ/34872/13 «О разъяснении применения положений Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

В названном письме Федеральная антимонопольная служба России поясняет, что навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента, добровольное включение таких условий в договор поставки не является нарушением запрета, установленного частью 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ.

Доказательств того, что договоры заключались с принуждением второй стороны к их заключению на условиях, предложенных покупателем, Управлением в материалы дела не представлено.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом названной статьи, суды пришли к правомерному выводу, что Управление не установило, каким образом и на основании каких экономических составляющих проводилось сравнение коммерческих и иных условий договоров, позволяющее сделать вывод о наличии признаков дискриминации для поставщиков.

Управление безосновательно отождествляет понятие дискриминационных условий и понятие дифференцированных условий договоров и не учитывает, что договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения. Розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия заключаемых договоров не могут быть одинаковыми для всех контрагентов, являющихся неравными по своим экономическим характеристикам и характеристикам поставляемой продукции. Для установления дифференциации достаточно отличия отдельных условий договоров с разными поставщиками. В то же время для установления факта дискриминации наличие дифференциации не является ни достаточным условием, ни необходимым.

В отсутствие доказательств того, что Общество создавало препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, нарушало установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, навязывало своим контрагентам-поставщикам условия заключаемых договоров, в том числе и условия по размеру штрафных санкций, то есть в отсутствие фактических доказательств того, что условия договоров в части определения различного размера штрафных санкций в отношении различных поставщиков являются дискриминационными условиями, оснований для признания Общества нарушившим Федеральный закон             № 381-ФЗ не имеется.

С учетом изложенных обстоятельств суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы Общества и обоснованно удовлетворили заявленные требования.

Таким образом, обжалованные судебные акты приняты при правильном применении норм права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судами первой и апелляционной инстанций доказательств. Переоценка доказательств и установленных фактических обстоятельств дела в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами не допущено.

Кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.08.2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2020 по делу №  А43-12223/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 

Судьи

Н.Ю. Башева

А.И. Чиграков