ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-39723/2022

город Ростов-на-Дону

29 ноября 2024 года

15АП-16067/2024  

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2024 года.  

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2024 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Глазуновой И.Н., судей Штыренко М.Е., Соловьевой М.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т-Транс"  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2024 и определение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2024 об отказе в вынесении дополнительного решения по делу № А53-39723/2022 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т-Транс" к Министерству транспорта Ростовской области; Федеральной антимонопольной службе  

при участии третьих лиц акционерного общества "Единая электронная торговая площадка"; акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных  

дорог и аэродромов 

о признании незаконными действий, решения, понуждении к заключению государственного контракта,  

при участии представителей АО «Донаэродорстрой» ФИО1 по доверенности , ФИО2 по доверенности ;  

Федеральной антимонопольной службы посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел» ФИО3 по доверенности,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Т-Транс" (далее - ООО "Т-Транс") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Министерству транспорта Ростовской области (далее - Министерство, Заказчик), Федеральной антимонопольной службе о признании решения Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2022 по делу N 28/06/105-3362/2022, предписание Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2022 по делу 28/06/105-3362/22 незаконными; о признании решения Министерства транспорта Ростовской области по размещению в ЕИС извещения об отмене документа "Протокол подачи ценовых предложений от 31.10.2022 N ЦПА1" от 01.12.2022 N ОП2, извещения об отмене документа "Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика,  

исполнителя) от 01.11.2022 N ИЭФ1" от 01.12.2022 N ОП1 незаконными; об обязании Министерства транспорта Ростовской области заключить государственный контракт с победителем обществом с ограниченной ответственностью "Т-Транс" по итогам электронного аукциона N 0158200000522000050 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Суд первой инстанции на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора АО "Единая электронная торговая площадка", акционерное общество по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов (далее - АО "Донаэродорстрой").  

Решением от 27.01.2023, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2023, требования удовлетворены.  

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.07.2023 решение от 27.01.2023 и постановление от 23.03.2023 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.  

02.08.2024 от заявителя поступило заявления о принятии дополнительного решения по делу по требованию заявителя об обязании министерства заключить государственный контракт с учетом представленного в дело доказательства, в материалы дела представлен государственный контракт, заключенный между ООО «Т-транс» и Министерством транспорта Ростовской области 11.02.2023 № 0158200000522000050_71556-ГК.  

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2024 отказано в вынесении дополнительного решения. Суд указал, что требование об обязании Министерства транспорта Ростовской области заключить государственный контракт рассмотрено, в решении от 27.02.2024 указано, что поскольку действия министерства по отмене документа «Протокол подачи ценовых предложений от 31.10.2022 № ЦПА1» от 01.12.2022 № ОП2 и Извещение об отмене документа «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 № ИЭА1» от 01.12.2022 № ОП1» судом признаны законными, у министерства отсутствовали безусловные правовые основания для заключения контракта с ООО «Т-Транс», в связи с чем, суд отказал в удовлетворении требования об обязании заключить контракт. Иной вывод суда по указанному требованию противоречил бы позиции о законности действий министерства по отмене документа «Протокол подачи ценовых предложений от 31.10.2022 № ЦПА1» от 01.12.2022 № ОП2 и Извещение об отмене документа «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика,исполнителя) от 01.11.2022 № ИЭА1» от 01.12.2022 № ОП1».  

С указанными решением и определением суда первой инстанции не согласилось ООО «Т-Транс», подало апелляционные жалобы, просило судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить.  

Доводы апелляционной жалобы на решение сводятся к следующему. 

Арбитражным судом Ростовской области допущено несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; также налицо нарушение и неправильное применение норм материального права , поскольку ,сделав вывод, что у ФАС России имелись основания для проведения внеплановой проверки, не исполнил указания суда кассационной инстанции в отношении срока подачи жалобы, при этом, в рассматриваемом случае ФАСом России обращение третьего лицо (АО «ДонАэроДорСтрой») было принято за сроком его подачи именно в форме жалобы, что позволило ФАСу России заблокировать подписание контракта с поставщиком, что не происходит при проведении внеплановой проверки.  

Суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела не принял во внимание положения ст. 105 и 43 Закона о контрактной системе.  

Заявитель указывает, что жалоба на неразмещение разъяснения должна была быть АО «ДонАэроДорСтрой» подана до 10 часов утра 31 октября 2022 года, т.е. до даты подачи заявок. После подачи заявок участники закупки могут жаловаться на действия Заказчика по поданным заявкам - на отклонение заявки, неправильный расчет баллов и т.п. и только те, кто подал заявку. Подавая заявку по сроку 31 октября 2022 года до 10 часов, АО «ДонАэроДорСтрой» в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 43 ФЗ № 44-ФЗ (подача заявки на участие в закупке означает согласие участника закупки, подавшего такую заявку, на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке) согласился со всеми условиями закупки. ФАС России оценила жалобу заявителя, потому что 18.11.2022 года разместила Решение по делу № 28/06/105-3362/2022  

Судом первой инстанции не выполнены указания суда кассационной инстанции в части установления срока на подачу жалобы в ФАС, а также правомерности подачи жалобы после срока подачи заявок, правомерности блокирования подписания контракта с подрядчиком. При исследовании вопроса поэтапной оплаты работ и этапов исполнения контракта, суд отклонил позицию Заявителя о том, что график исполнения контракта и график оплаты работ - это несравнимые понятия, однако из указаний суда кассационной инстанции следует, что что суду первой инстанции необходимо проанализировать пункт 5.19 Проекта контракта, этого сделано не было. График оплаты работ и график производства работ (исполнения контракта) - это разные графики - один оплаты, второй - проведения работ, даты и периоды в нем разные, они не совпадают. «Этап» в графике оплаты согласно Приложения № 11 к ГК - это календарный месяц (при этом, предусмотрен и выплачен аванс в размере 90 % стоимости работ), а «этап» в Графике исполнения работ - это весь законченный объект в соответствии с положениями п. 5.19 проекта ГК, который в Решении суда первой инстанции от 27 февраля 2024 года - вообще не указан. Только сделанный весь объект, соответствующий всем требованиям действующего законодательства и контракту - является конечным результатом для Заказчика, поэтому на этапы исполнения работ контракт не разделен. Ни один из промежуточных этапов не имеет для Заказчика овеществленного результата и не может быть признан целью, а только конечный результат. Такая позиция Заказчика полностью соответствует цели закупки и действующему законодательству РФ. Согласно проекту добросовестному участнику было понятно, что в срок 30 сентября 2024 года подлежат выполнению строительно-монтажные работы, а в течение 3 месяцев идет их приемка (работает эксперт, подтверждаются расходы на временные и непредвиденные затраты).  

Суд первой инстанции пришел к выводу об установлении Заказчиком противоречивых сведений относительно финансового обеспечения закупки, а именно не предусмотрел в проекте контракта финансирование на 2024 год, однако суд не указал нормы права, а по резерву средств на непредвиденные расходы - не указал обоснования, несмотря на указание кассации.  

При рассмотрении вопроса о расчете резерва средств на непредвиденные расходы и затраты заявитель просил суд апелляционной инстанции принять во внимание следующее. Резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется: при  

строительстве и реконструкции объектов капитального строительства - исходя из итоговой суммы расчетов, предусмотренных главами 1-12 сводного сметного расчета стоимости строительства; при капитальном ремонте объектов капитального строительства - исходя из итоговой суммы расчетов, предусмотренных главами 1 - 9 указанного сводного расчета. Нормативным документом является приказ Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр «Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия  

(памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации» (далее - Методика). Согласно части 10 статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» затратный метод применяется в случае невозможности применения иных методов, предусмотренных пунктами 1 - 4 части 1 статьи 22 Закона 44-ФЗ, или в дополнение к иным методам. Данный метод заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), как суммы произведенных затрат и обычной для определенной сферы деятельности прибыли.  

Относительно неотражения Заказчиком дат отдельных событий в графике производства работ, необходимых к проведению по государственному контракту, в соответствии с п. 2.9. приказа Минстроя России от 05.06.2018 N 336/пр, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении закона указанным обстоятельством, что не соответствует п. 2.9. приказа Минстроя России от 05.06.2018 N 336/пр, на который ссылается ФАС России, который подлежит толкованию с п. 1.4. этого же документа: «Проекты графика выполнения работ и графика оплаты выполненных работ составляются заказчиком одновременно с проектом контракта, являются его приложением и размещаются заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок вместе с документацией об осуществлении закупки, извещением о закупке». Таким образом, приложение № 2 к проекту контракта является проектом графика выполнения работ, о чем и указал суд первой инстанции. В соответствии с п. 8.2.43 проекта Государственного контракта (цитата): «Подрядчик обязан разработать подробный (развернутый) график выполнения строительно-монтажных работ на объекте в соответствии с приложением № 2 к настоящему контракту и согласовать его с Государственным заказчиком в течение 30 дней с даты подписания контракта».  

Все этапы объекта Западная Хорда (их 6), указанные в Решении ФАСа были размещены отдельными закупками, по каждому из которых проектная документация, касаемо этого отдельного этапа, и размещена в ЕИС, не имея цели загромождения проектами по иным этапам, в настоящем споре рассматривается этап 1.5. В Законе нет обязанности Заказчика при размещении этапа линейного объекта размещать документы на иные этапы. Заказчиком полно и всесторонне сформировано описание объекта закупки по этапу 1.5., позволяющее четко определить объем выполняемых работ именно по этому этапу - 1.5, не созданы препятствия для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия в закупке и формирования ценового предложения по этой закупке. И наоборот, размещение проектной документации в настоящей закупке по этапу 1.5. в отношении иных этапов работ могло создать загромождение из ненужной лишней информации у потенциального участника, и привести к невозможности определения им предмета настоящей закупки, определения именно ее основных характеристик.  

В соответствии с Положением об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 г. N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" проектная документация может представляться на государственную экспертизу как в составе одного комплекта для одного этапа строительства, так и в составе одного комплекта в отношении нескольких этапов строительства. Тот факт, что АО «ДонАэродорСтрой» была подана заявка на участие (в ее составе подается согласие со всеми документами, размещёнными в ЕС+ИС в составе закупки), а также поданы два ценовых предложения - лишь подтверждает позицию Общества о достаточности документации.  

 25.07.2022 было получено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий по объекту: «Строительство автомобильной дороги «Западная хорда» от а/д А-280 Ростов-на-Дону -  

Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная - Западное шоссе) (1 этап)» (копия в деле представлена Минтрансом РО). В связи с возникшей необходимостью, с учетом доведения лимитов инфраструктурного бюджетного кредита, за счет которого финансируется строительство объекта, заказчиком было принято решения внесении изменений в ПСД и разделении объекта на этапы, являющиеся самостоятельными частями, с возможностью выдачи разрешений на строительство по каждому этапу и последующей возможностью введения каждого этапа в эксплуатацию. Данные изменения не влекли изменения технологических процессов, изменения общего объема работ, а также не влекли изменения стоимости и сроков выполнения работ.  

19.08.2022 Заказчиком было получено соответствующее Подтверждение соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного Кодекса Российской Федерации (подтверждение № № П- 015094). В материалы дела представлено пояснение специалиста (от 15 января 2024 года), в котором содержится сравнительная таблица состава проектной документации, размещенной на официальном сайте https://zakupki.gov.ru/ по закупке № 0158200000522000050, при сравнении редакций от 21 октября 2022 года (т.е. на дату подачи заявки - 31 окт 22 года) и на 18 января 2023 года (после исполнения предписания ФАСа России) которых - следует вывод: в редакции от 18 января 2023 года ^добавились только документы проекта по иным этапам (1.2.1, 1.2.2., 1.З., 1.4.), что говорит о том, что к этапу 1.5. и в редакции от 21 октября 2022 года была полная проектная документация к этому этапу -1.5. Государственный контракт заключен в феврале 2023 года, исполнен более чем на 70 %, восстановить права подателя жалобы не представляется возможным, антимонопольным органом не доказана причинно-следственная связи между фактами нарушения заказчиком положений, регулирующих содержание аукционной документации и ограничением конкуренции при проведении аукциона, поскольку запрос был подан участником закупки (АО «ДонАэроДорСтрой»), который впоследствии подал заявку и активно торговался, своими конклюдентными действиями нивелировал отсутствие ответа на запрос; антимонопольный орган не установил обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что допущенные заказчиком нарушения требований к содержанию аукционной документации, повлекли за собой предоставление преимуществ тем или иным участникам закупки. Судом не было принято во внимание, что третье лицо АО «Донаэродорстрой» - податель запроса и жалоба которого была первоначально принята антимонопольным органом к рассмотрению, фактически приняло активное участие в закупке, подало ценовое предложение, которое оказалось не лучшим, тем самым подтвердив своими действиями намерение и желание участвовать в закупке, согласие с условиями аукциона, несмотря на отсутствие публикации запроса и разъяснения. И только после того, как третье лицо заняло второе место через 3 рабочих дня после торгов, им была подана жалоба в ФАС России, содержащая основания, которые не повлияли на состояние конкуренции и закупки, могли быть разъяснены заказчиком или устранены им на стадии заключения контракта; при проведении проверки процедуры закупки антимонопольным органом не установлено фактов обращения за разъяснениями положений конкурсной документации иными хозяйствующими субъектами, по которым заказчиком не были бы даны исчерпывающие пояснения. В связи с изложенным выявленные антимонопольным органом нарушения, указанные в оспариваемом решении от 14 ноября 2022 года № 28/06/105-3362/2022 не могли ограничить конкуренцию, создать препятствия для участия в торгах максимального числа претендентов, иным образом нарушить права участников торгов и отрицательно повлиять на выбор лучшего с точки зрения публичных интересов претендента.  

В апелляционной жалобе на определение от 10.10.2024 об отказе в вынесении дополнительного решения заявитель указывает, что при новом рассмотрении дела не рассмотрено требование об обязании Министерства транспорта Ростовской области  

заключить государственный контракт с победителем обществом с ограниченной ответственностью «Т-Транс» по итогам электронного аукциона № 0158200000522000050 при условии того, что в марте 2023 года (в период нахождения дела в суде апелляционной инстанции) в материалы дела представлен государственный контракт, заключенный между ООО «Т-транс» и Министерством транспорта Ростовской области 11.02.2023 № 0158200000522000050_71556-ГК.  

В отзывах антимонопольный орган и АО «ДонАэроДорСтрой» просят судебные акты оставить без изменения.  

Министерство транспорта Ростовской области в отзыве поддерживает позицию апеллянта.  

В составе суда на основании статьи 18 АПК РФ произведена замена, дело рассмотрено заново.  

В судебном заседании представители третьего лица и ФАС России поддержали свои правовые позиции, изложенные в отзывах.  

Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле.  

Как следует из материалов дела, Министерством транспорта Ростовской области, далее по тексту Ответчик, Заказчик) на официальном сайте государственных закупок https://zakupki.gov.ru/ 21.10.2022 г. размещено Извещение о проведении электронного аукциона 0158200000522000050 на Строительство автомобильной дороги "Западная хорда" от а/д А-280 Ростов-на-Дону - Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная - Западное шоссе) (1 этап) (Этап 1.5). Начальная максимальная цена 1 976 744 594,00 Российских рублей. Дата подачи заявок 31 октября 2022 года 10:00, дата аукциона 31 октября 2022 года 12:00.  

На участие в аукционе было подано две заявки (ООО "Т-Транс" и АО "ДонАэроДорСтрой"), в аукционе было подано - 4 ценовых предложения. Наименьшее ценовое предложение было подано заявителем ООО "Т-Транс" (минус 2%), которое и было признано победителем, третье лицо - АО "ДонАэроДорСтрой" подало ценовое предложение в размере минус 1,5%, заняло второе место.  

01 ноября 2022 года Заказчик разместил протокол подведения итогов, где указал победителем заявителя - как предложившего наименьшую цену и вторая часть заявки которого соответствует требованиям законодательства, закупка перешла на стадию заключения контракта.  

03 ноября 2022 в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба 

АО «Донаэродорстрой» (далее – Общество) на действия Министерства транспорта Ростовской области (далее – Заказчик) при проведении Заказчиком, комиссией по осуществлению закупок Заказчика (далее – Комиссия по осуществлению закупок), АО «ЕЭТП» (далее – Оператор электронной площадки) электронного аукциона на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства на право заключения государственного контракта на строительство автомобильной дороги «Западная хорда» от а/д А-280 Ростов-на-Дону – Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная – Западное шоссе) (1 этап) (Этап 1.5) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 0158200000522000050) (далее – Аукцион).  

По мнению третьего лица, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:  

1) Заказчиком не размещены в ЕИС разъяснения положений извещения о проведения закупки (далее – Извещение) в ответ на запрос участника закупки от  

27.10.2022 № 1076559 о даче разъяснений положений Извещения (далее – Запрос);  

2) Заказчиком ненадлежащим образом сформировано описание объекта закупки.  

 В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Аукциона:  

1) Извещение размещено в ЕИС – 21.10.2022; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – электронный аукцион; 3) начальная (максимальная) цена контракта – 1 976 744 594 руб.; 

4) источник финансирования – бюджет субъекта Российской Федерации, КБК – 81004091610098300414;  

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе – 31.10.2022;  

6) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки (Обществом и Заявителем), которые признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;  

7) победителем Аукциона признано ООО «Т-Транс» с предложением о цене контракта в размере 1 937 209 702,08 руб. (снижение 2 %). 

14.11.2022 ФАС России огласил резолютивную часть решения по делу N 28/06/105- 3362/2022 (далее - решение).  

18.11.2022 в единой информационной системе размещен текст решения по делу N 28/06/105-3362/2022, согласно которому: жалоба АО "Донаэродорстрой" признана обоснованной (пункт 1 решения); в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе доводы заявителя на положения извещения оставлены без рассмотрения (пункт 2 решения); заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 34, пункт 8 части 1, пункт 1 части 2 статьи 42, часть 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе (пункт 3 решения); заказчику, комиссии по осуществлению закупок, оператору электронной площадки необходимо выдать предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе (пункт 4 решения).  

14.11.2022 ФАС России также выдал предписание по делу N 28/06/105-3362/2022 об устранении нарушения законодательства (далее - предписание), согласно которому надлежит совершить следующие действия:  

1. Заказчику, комиссии по осуществлению закупок отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 N ИЭА1 (далее - Протокол);  

2. Оператору электронной площадки: - вернуть участнику закупки ранее поданную заявку на участие в аукционе; 

- уведомить участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе об отмене протокола, о прекращении действия заявки, и о возможности подать новую заявку на участие в аукционе, а так же о необходимости наличия на счете для проведения операций по обеспечению участия в электронных процедурах определения поставщика (подрядчика, исполнителя), открытого участником закупки, денежных средств, в случае если срок действия независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки истек;  

- прекратить блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытому участником закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе.  

3. Заказчику: 

- привести извещение о проведении аукциона в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 14.11.2022 по делу N 28/06/105-3362/2022 и разместить соответствующее извещение о проведении аукциона в ЕИС;  

- назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения в ЕИС соответствующего извещения о проведении аукциона.  

4. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 3 настоящего предписания:  

- уведомить участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, а также о возможности подать новую заявку на участие в аукционе.  

Исполняя предписание антимонопольного органа 01 декабря 2022 года Министерство транспорта Ростовской области в Единой информационной системе разместило два извещения: Извещение об отмене документа "Протокол подачи ценовых предложений от 31.10.2022 N ЦПА1" от 01.12.2022 N ОП2 и Извещение об отмене документа "Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 N ИЭА1" от 01.12.2022 N ОП1".  

Полагая действия по отмене протокола и ФАС России по вынесению решения и предписания незаконными, как следствие исполнение этих предписаний Министерством транспорта, заявитель обратился в арбитражный суд.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований с учетом указаний суда кассационной инстанции при новом рассмотрении дела, суд первой инстанции правильно квалифицировал заявленные требования и обоснованно исходил из следующего.  

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.  

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 No44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).  

Согласно статьям 99, 105 Закона о контрактной системе, пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного, постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, полномочия по осуществлению контроля в сфере закупок возложены на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.  

Частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе определен исчерпывающий перечь оснований для проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановых проверок.  

В соответствии с частью 1 статьи 99 Закона о контрактной системе в соответствии с Законом о контрактной системе и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий:  

1) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;  

2) федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по казначейскому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о контрактной системе, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, органы управления государственными внебюджетными фондами;  

3) органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, определенные в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации.  

Частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации "ВЭБ.РФ", региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных настоящим Федеральным законом (далее - Субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.  

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также имеет полномочия по выдаче предписаний, которые обязательны для исполнения заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе предписания об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).  

Таким образом, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.  

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.  

В соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям:  

1) получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 статьи 99 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение;  

2) получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:  

а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;  

б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;  

в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;  

3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе предписания;  

4) получение обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);  

5) получение обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).  

Таким образом, информация, содержащая сведения о наличии признаков нарушений Закона о контрактной системе, подлежит рассмотрению антимонопольным органом в порядке, установленном статьей 99 Закона о контрактной системе.  

Также проведение плановых и внеплановых проверок ФАС России регламентируется положениями постановления Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений" (далее - Постановление Правительства N 1576).  

Приказом ФАС России от 28.09.2022 N 684/22 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.  

Таким образом, у ФАС России имелись основания для проведения внеплановой проверки.  

В соответствии с частью 5 статьи 42 Закона о контрактной системе любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении  

электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Не позднее одного часа с момента поступления такого запроса оператор электронной площадки направляет его с использованием электронной площадки заказчику. Не позднее двух дней со дня, следующего за днем поступления заказчику запроса о даче разъяснения положений извещения об осуществлении закупки, заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе разъяснение положений извещения об осуществлении закупки с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил такой запрос.  

Комиссией ФАС России установлено, что дата и время срока окончания подачи заявок - 31.10.2022 в 10:00.  

Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, не разместившего в единой информационной системе(далее – ЕИС) разъяснения положений Извещения, нарушают часть 5 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).  

В соответствии с частью 5 статьи 42 Закона о контрактной системе любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Не позднее одного часа с момента поступления такого запроса оператор электронной площадки направляет его с использованием электронной площадки заказчику.Не позднее двух дней со дня, следующего за днем поступления заказчику запроса о даче разъяснения положений извещения об осуществлении закупки, заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе разъяснение положений извещения об осуществлении закупки с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил такой запрос.  

Комиссией ФАС России установлено, что дата и время срока окончания подачи заявок – 31.10.2022 в 10:00.  

Согласно сведениям государственной информационной системы «Независимый регистратор» Оператором электронной площадки 27.10.2022 в 17:44 направлен Заказчику Запрос.  

В силу статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало.  

В соответствии со статьей 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.  

В силу пункта 1 статьи 194 ГК РФ установлено, что, если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока.  

Таким образом, регламентированный срок для предоставления разъяснений положений Извещения Заказчиком является 31.10.2022 до 23:59.  

Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что разъяснения положений Извещения в ЕИС не размещены.  

Заказчик полагает, что факт направления им разъяснения положений Извещению Обществу на адрес электронной почты является основанием, исключающим событие допущенного правонарушения.Также разъяснения положений Извещения не размещены в  

ЕИС в связи с технической ошибкой при формировании разъяснений, а именно у Заказчика отсутствовала техническая возможность разместить разъяснения положений Извещения после времени окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе.  

Суд первой инстанции верно указал, что письмо АО "Единая электронная торговая площадка" от 09.11.2022 N 7200-Д/22 (л. д. 32 - 33, том 2) не подтверждает, а свидетельствует о том, что запрос АО "ДонАэроДорстрой" направлен Заказчику с использованием электронной площадки 27.10.2022 и оператором электронной площадки в полном соответствии с действующим законодательством был установлен предельный срок представления разъяснений положений извещения об осуществлении закупки, а именно - не позднее 23 часов 59 минут 31.10.2022, о чем сделан вывод судом кассационной инстанции на странице 12 Постановления суда кассационной инстанции.  

Однако такие действия Заказчика прямо противоречат положению части 5 статьи 42 Закона о контрактной системе.  

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, не разместившего в ЕИС разъяснения положений Извещения, нарушают часть 5 статьи 42 Закона о контрактной системе.  

В Постановлении суда кассационной инстанции на странице 13 отмечено, вопреки доводам заявителя, что ФАС России рассмотрела пункт 2 указанной жалобы (не размещены в ЕИС разъяснения положений Извещения) в рамках предоставленной компетенции. Доводы Заявителя о том, что жалоба Общества подана с нарушением срока подачи жалобы в ФАС России, не находят своего подтверждения.  

В соответствии с частью 2 статьи 105 Закона о контрактной системе подача участником закупки жалобы на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля в контрольный орган в сфере закупок допускается в период определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее пяти дней со дня, следующего за днем размещения в ЕИС протокола подведения итогов определения (поставщика, подрядчика, исполнителя).  

Согласно части 8 статьи 105 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем размещения в соответствии с частью 5 статьи 105 Закона о контрактной системе информации, предусмотренной частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе, размещает информацию о принятии жалобы к рассмотрению либо об отказе в принятии жалобы к рассмотрению по существу, если жалоба подана с нарушением требований настоящей статьи или по жалобе на те же действия (бездействие субъекта (субъектов) контроля принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок.  

Дата и время срока окончания подачи заявок – 31.10.2022 в 10:00; протокол подведения итогов – 01.11.2022; жалоба в ФАС России Обществом подана 03.11.2022, принята к рассмотрению – 07.11.2022.  

Таким образом, данный довод жалобы принят к рассмотрению и рассмотрен в пределах предоставленных частями 2 и 8 статьи 105 Закона о контрактной системе.  

Также в ходе проведения внеплановой проверки Комиссией ФАС России установлено, что действия Заказчика, указавшего в Извещении противоречивые сведения относительно этапов и сроков исполнения контракта, нарушают пункт 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.  

Согласно пункту 1 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе с учетом положений части 13 статьи 37 Закона о контрактной системе, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом. В случае если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт  

включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа. Сроки выполнения работ для государственных и муниципальных нужд являются существенными условиями контракта.  

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, которое должно содержать информацию о сроках исполнения контракта (отдельных этапах исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы).  

В силу пункта 8.4 статьи 3 Закона о контрактной системе отдельный этап исполнения контракта - часть обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого контрактом установлена обязанность заказчика обеспечить приемку (с оформлением в соответствии с Законом о контрактной системе документа о приемке) и оплату поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуг.  

Согласно пункту 8.4 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе отдельный этап исполнения контракта - часть обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого контрактом установлена обязанность заказчика обеспечить приемку (с оформлением в соответствии с настоящим Федеральным законом документа о приемке) и оплату поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.  

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции при новом рассмотрении указал, что Графиком оплаты строительно-монтажных работ (приложение N 11 к проекту контракта Извещения) (далее - График оплаты) предусмотрена поэтапная оплата выполненных подрядчиком работ по месяцам, но в Извещении указано следующее: "Контракт не разделен на этапы исполнения контракта".  

Пунктом 3.1 Контракта установлено, что государственный заказчик оплачивает результаты выполненных по контракту работ в размерах, установленных контрактом, графиком оплаты выполненных по контракту работ (приложение N 11) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2) и в срок не более 7 (семи) рабочих дней с даты подписания Государственным заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ.  

Контрактом предусмотрено авансирование в размере 90% от цены контракта в порядке, предусмотренном действующим законодательством Российской Федерации и в пункте 3.3 настоящего контракта.  

Таким образом, довод Заявителя о том, что график исполнения контракта и график оплаты работ - это несравнимые понятия, правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку разделом 3 Контракта прямо предусмотрено, что Заказчик оплачивает результаты работ в соответствии с графиком оплаты выполненных по контракту работ (приложение N 11) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2) с оформлением соответствующего документа о приемке, что подтверждает тот факт, что подрядчиком выполнен отдельный этап исполнения контракта.  

Согласно пункту 4.1 проекта контракта Извещения подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего контракта, и сдать результаты выполненных работ Заказчику с момента заключения контракта по 30.09.2024 года (включительно).  

Пунктом 1.1. Контракта установлено: 

"Контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству автомобильной дороги: "Строительство автомобильной дороги "Западная хорда" от а/д А280 Ростов-на-Дону - Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная - Западное шоссе) (1 этап) (Этап 1.5)" (далее - объект), включает в себя следующие условия:  

1.1.1. Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить на объекте работы по строительству автомобильной дороги в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 к контракту) в пределах установленной настоящим контрактом цены с использованием своих материалов в соответствии с проектной документацией (далее - Проект), в соответствии с требованиями нормативно-технических документов (приложение N 8 к контракту), а Государственный заказчик обязуется принять и оплатить результаты выполненных по контракту работ в размерах, установленных контрактом, графиком оплаты выполненных по контракту работ (приложение N 11 к контракту) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ и в срок не более 7 (семи) рабочих дней с даты подписания Государственным заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ".  

Вместе с тем согласно графику выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 к проекту контракта) (далее - График выполнения работ) срок окончания работ на объекте - 31.12.2024. В декабре 2024 года предусмотрено выполнение следующих видов работ: "Временные здания и сооружения - 4,1%" - 5,57%; "проведение экспертного сопровождения" - 100%. Данные виды работ включены в график выполнения строительно-монтажных работ, который размещен в ЕИС, и в котором указано, что срок окончания работ на объекте - 31.12.2024. Таким образом, в самом проекте контракта в одном случае работы должны быть выполнены по сентябрь 2024, а в другом случае - по декабрь 2024, что не является идентичным сроком окончанием работ по контракту.  

Доводы апелляционной жалобы, что работы, которые необходимо выполнить в декабре 2024 года, являются прочими затратами, и не влияют на строительно-монтажные работы, которые подлежат выполнению в полном объеме согласно графику в сентябре 2024 года, были предметом оценки в суде первой инстанции, обоснованно отклонены.  

Работы, которые необходимо выполнить в декабре 2024 года, указаны в графике выполнения строительно-монтажных работ, в котором прямо указано, что срок окончания работ на объекте - 31.12.2024. В связи с чем участнику закупки не представляется возможным понять сроки окончания работ - 30.09.2024 или 31.12.2024.  

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товара, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, указано, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.  

Отсутствие достоверной информации о сроках выполнения работ и этапов выполнения работ вводят участников закупки в заблуждение, а также противоречит и нарушает требования Закона о контрактной системе.  

Учитывая изложенное, суд первой инстанции поддержал выводы Комиссии ФАС России, что действия Заказчика, указавшего в Извещении противоречивые сведения относительно этапов и сроков исполнения контракта, нарушают пункт 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.  

Оспариваемым решением ФАС России признала заказчика нарушившим часть 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку заказчиком в проекте контракта Извещения, в смете контракта Извещения и в графиках указаны противоречивые сведения.  

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт.  

Комиссией ФАС России установлено, что согласно Графику выполнения работ и Графику оплаты резерв средств на непредвиденные работы и затраты составляет 2%, при  

этом в смете контракта Извещения указан размер резерва средств на непредвиденные работы и затраты 38 058 182 руб., что составляет 1,92% от НМЦК.  

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что в соответствии с Извещением финансовое обеспечение закупки в 2023 году составляет 1 779 070 134,60 руб., в 2024 году - 197 674 459,40 руб.  

Вместе с тем пунктом 2.1.1 проекта контракта Извещения установлено следующее: "Финансирование с учетом выплаты аванса в соответствии с пунктом 3.1 контракта:  

в 2023 год - ____________ рублей __________ копеек. Код бюджетной классификации: 81004091610098300414, доп. эк. 14511137.  

в 2023 году - ____________ рублей __________ копеек. Код бюджетной классификации: 81004091610098300414, доп. эк. 14511137".  

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу, что действия Заказчика, указавшего в проекте контракта Извещения, в смете контракта Извещения и в графиках противоречивые сведения, нарушают часть 1 статьи 34 Закона. Заказчик установил в Извещении противоречивые сведения относительно финансового обеспечения закупки, а именно не предусмотрел в проекте контракта финансирование на 2024 год. Кроме того, в случае отсутствия финансирования в 2024 году выполнить предусмотренные Извещением и графиками работы не представляется возможным, что также является нарушением ст. 34 Закона.  

Относительно неотражения заказчиком дат отдельных событий в графике производства работ, необходимых к проведению по контракту, в соответствии с п. 2.9. приказа Минстроя России от 05.06.2018 N 336/пр "Об утверждении Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ" (далее - приказ Минстроя России от 05.06.2018 N 336/пр), суд первой инстанции с учетом положений части 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе указал,что выполнение работ по таким контрактам осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся обязательным приложением к таким контрактам.  

Пунктом 2.9 приказа Минстроя России от 05.06.2018 N 336/пр "Об утверждении Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ" (далее - Методика) установлено, что в графике выполнения работ дополнительно должны быть отражены даты, не позднее которых должны состоятся следующие события: подписание сторонами акта о соответствии состояния земельного участка (объекта капитального строительства, подлежащего реконструкции) условиям контракта; передача подрядчику копии разрешения на строительство, реконструкцию объекта; копии решения собственника имущества о его сносе (при необходимости); копии разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений; копии технических условий и разрешений на временное присоединение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с проектом организации строительства; передача подрядчику копий документов, подтверждающих согласование производства отдельных работ, если необходимость такого согласования установлена законодательством Российской Федерации; подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с техническими условиями, предусмотренными проектной документацией; подписание акта о соответствии состояния земельного участка условиям контракта при завершении строительства, реконструкции объекта.  

При этом в Графике выполнения работ не отражены требования пункта 2.9 Методики, что не позволяет участникам закупки определить порядок выполнения строительно-монтажных работ.  

Заявитель, ссылаясь на пункт 1.4 Методики, в соответствии с которым проекты графика выполнения работ и графика оплаты выполненных работ составляются заказчиком одновременно с проектом контракта, являются его приложением и размещаются заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок вместе с документацией об осуществлении закупки, извещением о закупке, считает, что приложение N 2 к проекту контракта (график выполнения строительно-монтажных работ) фактически является проектом графика выполненных работ.  

Вместе с тем, в имеющемся графике выполнения работ не отражена информация, предусмотренная пунктом 2.9 Методики.  

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.  

Согласно пояснительной записке к проектной документации предусмотрено следующее разделение на этапы строительства автомобильной дороги:  

Этап 1.1 - подготовка территории строительства на участке ПК0+00-ПК54+00 (переустройство коммуникаций - переустройство сетей электроснабжения 0,4;10кВ; переустройство ВЛ 110кВ; переустройство сетей связи; переустройство сетей водоснабжения и водоотведения; переустройство газопроводов; оценка объектов недвижимости по объекту; кадастровые работы по объекту; проведение охранноспасательных археологических работ; рубка деревьев; снос строений);  

Этап 1.2 - строительство участка автомобильной дороги ПК0+00 - ПК15+20; Этап 1.3 - строительство участка автомобильной дороги на ПК15+20 -ПК32+30;  

Этап 1.4 - строительство основного хода на участке автомобильной дороги на ПК32 +30 -ПК47+50;  

Этап 1.5 - строительство транспортной развязки на ПК 36+07; 

Этап 2 - строительство участка автомобильной дороги на ПК47+50 - ПК122+87.3. Подготовку территории строительства (отвод земли, снос строений, рубка деревьев, переустройство коммуникаций) предусмотреть на участке ПК54+00 - ПК122+87.3.  

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.  

Согласно пункту 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства. Включение проектной документации в описание объекта закупки в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе является надлежащим исполнением требований пунктов 13 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе  

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.  

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией,  

определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.  

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.  

Состав проектной документации определен статьей 48 ГрК РФ и Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (далее - Положение), согласно пункту 1 которого, Положение устанавливает состав разделов проектной документации, подлежащей экспертизе в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и требования к содержанию разделов такой проектной документации для строительства, реконструкции, капитального ремонта различных видов объектов капитального строительства (включая линейные объекты), в том числе состав разделов проектной документации и требования к содержанию разделов такой проектной документации на отдельные этапы строительства, реконструкции объектов капитального строительства.  

При этом согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.  

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным заказчиком требованиям.  

В соответствии с пунктом 8 Положения: возможность подготовки проектной документации в отношении отдельных этапов строительства должна быть обоснована расчетами, подтверждающими технологическую возможность реализации принятых проектных решений при осуществлении строительства по этапам.  

Проектная документация в отношении отдельного этапа строительства разрабатывается в объеме, необходимом для осуществления этого этапа строительства. Указанная документация должна отвечать требованиям к составу и содержанию разделов проектной документации, установленным настоящим Положением для объектов капитального строительства.  

В отношении линейных объектов транспортной инфраструктуры, включенных в перечень объектов инфраструктуры, в том числе объектов инфраструктуры, необходимых для увеличения пропускной способности Байкало-Амурской и Транссибирской железнодорожных магистралей, в отношении которых применяются особенности, установленные Федеральным законом "Об особенностях регулирования отдельных отношений в целях модернизации и расширения магистральной инфраструктуры и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", до 31 декабря 2024 г. включительно под этапом строительства также понимается строительство, реконструкция одного либо нескольких объектов капитального строительства или их частей, которые входят в состав такого линейного объекта и не могут быть введены в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно.  

Объектом спорной закупки является "Строительство автомобильной дороги "Западная хорда" от а/д А-280 Ростов-на-Дону - Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная - Западное шоссе)".  

Проектно-сметная документация в соответствии с пояснительной запиской к ней разработана в соответствии с действующими строительными, технологическими и  

санитарными нормами и правилами, техническими регламентами, документами по отводу земельного участка, заданием на проектирование и техническими условиями на инженерное обеспечение объекта.  

Потенциальный подрядчик, принимая участия в закупке, должен располагать полными сведениями об объекте строительства в целом, поскольку данная дорога как линейный объект капитального строительства будет вводиться в эксплуатацию как законченный объект капитального строительства после завершения всех этапов строительства.  

Необходимость размещения проектно-сметной документации в полном объеме при строительстве отдельного этапа направлена на безопасность движения автомобильного транспорта при правильной эксплуатации объекта, его конструктивную надежность, взрыво- и пожарную безопасность, защиту в чрезвычайных ситуациях, а также защиту окружающей природной среды при строительстве и эксплуатации объекта.  

Вместе с тем для целей информационного обеспечения закупки в извещении о проведении закупки также должны содержаться полные сведения об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение о цене контракта.  

При этом отсутствие в описании объекта закупки полной информации об объеме выполняемых работ создает препятствия для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия в закупке формирования ценового предложения, так и для качества выполнения работ при строительстве отдельного этапа.  

Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что в ЕИС не размещена проектная документация в полном объеме, а именно отсутствуют разделы проектной документации по этапам строительства 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 2, а также не размещен том 1.23.1.4 по этапу строительства 1.2.  

Таким образом, суд первой инстанции сделал верный вывод, что Комиссия ФАС России правомерно указала, что действия Заказчика, не разместившего в ЕИС проектную документацию в полном объеме, нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.  

Проверяя доводы апелляционной жалобы в данной части, коллегия также учитывает следующее.  

Согласно пункту 1 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе с учетом положений части 13 статьи 37 Закона о контрактной системе, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом.В случае если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа. Сроки выполнения работ для государственных и муниципальных нужд являются существенными условиями контракта.  

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, которое должно содержать информацию о сроках исполнения контракта (отдельных этапах исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы).  

В силу пункта 8.4 статьи 3 Закона о контрактной системе отдельный этап исполнения контракта – часть обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого контрактом установлена обязанность заказчика обеспечить приемку (с оформлением в соответствии с Законом о контрактной системе  

документа о приемке) и оплату поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуг.  

Согласно пункту 8.4 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе отдельный этап исполнения контракта - часть обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого контрактом установлена обязанность заказчика обеспечить приемку (с оформлением в соответствии с настоящим Федеральным законом документа о приемке) и оплату поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.  

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товара, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, указано, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом. Отсутствие достоверной информации о сроках выполнения работ и этапов выполнения работ вводят участников закупки в заблуждение, а также противоречит и нарушает требования Закона о контрактной системе.  

Сами действия Заказчика, указавшего в проекте контракта Извещения, в смете контракта Извещения и в графиках противоречивые сведения, нарушают часть 1 статьи 34 Закона о контрактной системе.  

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением 

об осуществлении закупки, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт. Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, указавшего в проекте контракта Извещения, в смете контракта Извещения и в графиках противоречивые сведения, нарушают часть 1 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ.  

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что в Графике выполнения работ не отражены требования пункта 2.9 Методики, что не позволяет участникам закупки определить порядок выполнения строительно-монтажных работ.  

Заявитель, ссылаясьна пункт 1.4 Методики, в соответствии с которым проекты графика выполнения работ и графика оплаты выполненных работ составляются заказчиком одновременно с проектом контракта, являются его приложением и размещаются заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок вместе с документацией об осуществлении закупки, извещением о закупке, считает, что приложение № 2 к проектуконтракта (график выполнения строительно-монтажных работ) фактически является проектом графика выполненных работ.Но в имеющемся графике выполнения работ не отражена информация, предусмотренная пунктом 2.9 Методики  

Апелляционный суд учитывает противоречивую позицию заявителя, который на 7 странице искового заявления фактически согласился с тем, что в представленном графике имеются несоответствия, которые будут урегулированы на стадии подписания контракта.  

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 6 

статьи 110.2 Закона о контрактной системе, а также содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ.  

Согласно части 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе объем, содержание работ по контрактам, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, определяются проектной документацией объектов капитального строительства, а также иной технической документацией, предусмотренной такими контрактами. При этом выполнение работ по таким контрактам осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительство- монтажных работ, являющимся обязательным приложением к таким контрактам.  

Частью 7 статьи 110.2 Закона о контрактной системе установлено, что методики составления сметы контракта, графика оплаты выполненных по контракту работ, графика выполнения строительно-монтажных работ утверждаются уполномоченным  

Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.  

Частью II приказа Минстроя России от 05.06.2018 № 336/пр «Об утверждении Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ» установлен исчерпывающий перечень положений, которые должен содержать график выполнения строительно-монтажных работ и график оплаты выполненных работ по контракту.  

Таким образом, обязательной частью контракта, предметом которого является реконструкция объекта капитального строительства, является график выполненных строительно-монтажных работ и условие о поэтапной оплате выполненных подрядчиком работ исходя из объема таких работ и цены контракта.  

Выявленные антимонопольным органом нарушения, указанные в оспариваемом решении от 14.11.2022 N 28/06/105-3362/2022 ограничили конкуренцию, создав препятствия для участия в торгах узкого числа претендентов, нарушили права участников торгов и отрицательно повлияли на выбор лучшего с точки зрения публичных интересов претендента, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований в указанной части. Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы заявле6ния, были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.  

Заявитель также просил признать незаконным предписание Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2022 по делу 28/06/105-3362/22, выданное на основании решения. Поскольку судом отказано в удовлетворении требования о признании незаконным решения от 14.11.2022 N 28/06/105-3362/2022, выданное на его основании предписание является законным.  

С учетом изложенного, решение и предписание ФАС России от 14.11.2022 по делу 28/06/105-3362/2022 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.  

Заявитель просил суд признать решение Министерства транспорта Ростовской области по размещению в ЕИС извещения об отмене документа "Протокол подачи ценовых предложений от 31.10.2022 N ЦПА1" от 01.12.2022 N ОП2, извещения об отмене документа "Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 N ИЭФ1" от 01.12.2022 N ОП1 незаконным.  

Поскольку предписание от 14.11.2022 по делу 28/06/105-3362/22, в соответствии с которым министерство совершило действия, направленные на его исполнение, разместив два извещения: Извещение об отмене документа "Протокол подачи ценовых предложений от 31.10.2022 N ЦПА1" от 01.12.2022 N ОП2 и Извещение об отмене документа "Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 N ИЭА1" от 01.12.2022 N ОП1", является законным, действия министерства по его исполнению также являются законными.  

ООО "Т-Транс" также были заявлены требования об обязании Министерства транспорта Ростовской области заключить государственный контракт с победителем обществом с ограниченной ответственностью "Т-Транс" по итогам электронного аукциона N 0158200000522000050, в удовлетворении которых судом первой инстанции с учетом выше изложенных оснований отказано.  

Доводы апелляционной жалобы в части заключения контракта не принимаются апелляционным судом.  

Процедура заключения контракта регламентирована статьей 51 Закона о контрактной системе.  

В соответствии с частью 1 статьи 51 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если Законом о контрактной системе не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, Закона о контрактной системе (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с Законом о контрактной системе, обязаны подписать контракт в порядке, установленном статьей 51 Закона о контрактной системе.  

В данном случае требование Заявителя об обязании Заказчика заключить контракт противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку контракт на момент повторного рассмотрения дела заключен и в большей части исполнен.  

Рассматривая апелляционную жалобу заявителя на определение об отказе в вынесении дополнительного решения, коллегия полагает, что Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2024 в удовлетворении требований ООО «Т-Транс» отказано полностью (по всем заявленным требованиям), следовательно, основания для вынесения дополнительного решения отсутствуют, так как не осталось неразрешенных требований.  

При вынесении дополнительного решения не может быть изменено содержание основного решения в части тех вопросов, которые суд уже рассмотрел, и по которым судом было вынесено решение. Заявитель при новом рассмотрении дела в первой инстанции, несмотря на заключенный контракт, исковые требования не уточнял, а напротив, настаивал на требовании об обязании Министерства заключить контракт с победителем как на самостоятельном требовании.  

По смыслу ст. 178 АПК РФ суд принимает дополнительное решение по тем требованиям, по которым представленные доказательства являлись предметом рассмотрения и исследования суда, но решение по ним принято не было.  

Как видно из текста Решения Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2024, суд оценил и дал правовую оценку представленному в материалы дела доказательству -Государственному контракту от 11.02.2023, отказав заявителю в удовлетворении требований полностью.Позиция заявителя о необходимости вынесения дополнительного решения сводится к несогласию с мотивированной частью решения. В связи с указанным апелляционная жалоба на определение суда от 10.10.2024 удовлетворению не подлежит.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2024 и определение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2024 по делу № А53-39723/2022 оставить без изменения, апелляционным жалобы без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.  

Председательствующий И.Н. Глазунова  

Судьи М.В. Соловьева  

 М.Е. Штыренко