Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-13316/2018

г. Хабаровск

14 декабря 2018 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 07 декабря 2018 года

Арбитражный суд Хабаровского края в составе

судьи Серга Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1 – секретарем судебного заседания,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению Акционерного общества «Хабаровский аэропорт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680000, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680000, 

<

...>)

о  признании незаконными и отмене решения и предписания от 01.08.2018 по делу № 8-01/230,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Прим-ДВ»,

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 10.04.2018 № 27; 

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по доверенности от 05.09.2018 № 8/8292,

от третьего лица – не явились.

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное  общество  «Хабаровский аэропорт» (далее – заявитель, АО «Хабаровский аэропорт», Общесво)   обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с  заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – антимонопольный орган, Хабаровский УФАС России)  о  признании незаконными и отмене решения и предписания от 01.08.2018 по делу № 8-01/230.

В качестве  третьего  лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено  Общество с ограниченной ответственностью «Прим-ДВ» (далее – ООО «Прим-ДВ).

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования с учетом дополнения.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против заявленных требований возражала по доводам, изложенным в отзыве  и дополнении к нему. 

Представитель ООО «Прим-ДВ» в судебное заседание не явился, имеется отзыв.

В ходе судебного разбирательства установлены следующие обстоятельства. 

27.06.2018 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31806655699 о проведении запроса предложений на отбор организации на право заключения договора на оказание клининговых услуг, закупочная документация. Срок подачи заявок установлен до 09.07.2018, рассмотрение заявок - 09.07.2018, дата подведения итогов - 09.07.2018. Начальная (максимальная) цена договора - 69000000,00 руб. (без НДС), 81420000,00 руб. (с НДС).

В установленный срок на участие в закупке поданы заявки ООО «КлинОК» - 69000000 руб. без НДС, 81420000 руб. с НДС, ООО «Мареке» - 67536000 руб. без НДС, 67536000 руб. с НДС, ООО «Амазон-клининг» - 68990004 руб. без НДС, 68990004 руб. с НДС, ООО «Прим-ДВ» - 64385963,09 руб. без НДС, 75975436,45 руб. с НДС. Все заявки признаны соответствующими требованиям документации и допущены к участию в запросе предложений, победителем закупки признано ООО «Мареке» (протокол от 11.07.2018).

В Хабаровский УФАС России поступила жалоба ООО «Прим-ДВ» на действия закупочной комиссии АО «Хабаровский аэропорт» при проведении запроса предложений на отбор организации на право заключения договора на оказание клининговых услуг, в которой общество не согласилось с результатами оценки заявок участников закупки, полагая, что закупочной комиссией в нарушение Положения о закупках АО «Хабаровский аэропорт» подсчет баллов произведен с нарушением положений закупочной документации, установленные в документации формулы расчетов создают преимущественные условия участия организациям, находящимся на упрощенной системе налогообложения. Действия закупочной комиссии обусловлены положениями документации, в которой изначально прописаны дискриминационные условия подсчета рейтинга по критерию «Цена договора» для организаций, являющихся плательщиками НДС.

Решением Хабаровского УФАС России от 01.08.2018 по делу № 8-01/230  жалоба ООО «Прим-ДВ» на действия  закупочной комиссии АО «Хабаровский аэропорт» при проведении запроса предложений на отбор организации на право заключить договор на оказание клининговых услуг (извещение № 31806655699)  признана обоснованной. АО «Хабаровский аэропорт» выдано предписание от 01.08.2018,  которым  обществу необходимо совершить действия, направленные на устранение нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О Закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», с целью чего аннулировать данную заявку.   

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием  антимонопольного органа, АО «Хабаровский  аэропорт» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев доводы и возражения участвующих в деле лиц, выслушав их представителей, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

В силу пункта 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из вышеуказанной нормы права следует, что для признания оспариваемых  решения и предписания незаконными  суду необходимо установить наличие совокупности двух условий – несоответствие решения  какому – либо нормативному правовому акту и нарушения им прав, законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Согласно части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (часть  5 статьи  3 Закона 223-ФЗ).

Частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что при закупке в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ непосредственно в закупочной документации должны быть указаны сведения: о начальной (максимальной) цене договора (цене лота); порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей); требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

27.06.2018 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31806655699 о проведении запроса предложений на отбор организации на право заключения договора на оказание клининговых услуг, закупочная документация. Начальная (максимальная) цена договора -69000000,00 руб. (без НДС), 81420000,00 руб. (с НДС).

В установленный срок на участие в закупке поданы заявки ООО «КлинОК»,  ООО «Мареке», ООО «Амазон-клининг»,  ООО «Прим-ДВ».     Все заявки признаны соответствующими требованиям документации и допущены к участию в запросе предложений, победителем закупки признано ООО «Мареке». 

Согласно пункту 14.9.7 Положения о закупках АО «Хабаровский аэропорт» в рамках оценочной стадии конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет заявки на участие в запросе предложений, которые не были отклонены на отборочной стадии. Цель оценки и сопоставления заявок заключается в их ранжировании по степени предпочтительности для заказчика с целью определения победителя. Оценка осуществляется в строгом соответствии с критериями и процедурами, указанными в документации о проведении запроса предложений (п. 14.9.7.1).

Порядком оценки и сопоставления заявок на участие в закупке закупочной документации установлено, что для оценки заявки осуществляется расчет итогового рейтинга по каждой заявке. Итоговый рейтинг заявки рассчитывается путем сложения рейтингов по каждому критерию оценки заявки, умноженных на их значимость.

Согласно закупочной документации критериями оценки заявок являются: цена договора - 45%, квалификация участника - численность технического персонала для исполнения всего комплекса объемов работ заказчика не менее 95 человек находящихся в месте оказания услуги (г. Хабаровск) - 15%, наличие финансовых, материально-технических, трудовых и производственных ресурсов. Положительный результат по финансовому отчету «Отчет о финансовых результатах - Форма 2» не менее трех лет - 15%, наличие опыта работы по деятельности данного вида не менее 36 месяцев, наличие деловой репутации, подтвержденной рекомендациями, письмами, благодарностями, отсутствие судебных актов, вынесенных по делам с участием участника закупки в течение последних 3-х лет, предшествующих дате заявки, которые подтверждают неисполнение или ненадлежащие исполнение участником закупки своих обязательств при поставке товаров, оказания услуг или выполнения работ - 25%.

Согласно закупочной документации цена договора включает стоимость услуг (работ), все затраты, издержки и иные расходы исполнителя, связанных с исполнением настоящего договора, в том числе налоги, сборы и другие обязательные платежи. Исполнитель за свой счёт осуществляет закупку инвентаря и оборудования, расходных и чистящих средств и материалов, производит своими силами и за свой счёт текущий ремонт и техническое обслуживание уборочной техники.

Согласно пункту 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются: организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

Объектом налогообложения признаются, в частности, реализация товаров (работ, услуг) (п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса (п. 2 ст. 346.11 НК РФ).

В силу статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области.

Статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность определена как самостоятельная, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Принимая решение участвовать в закупке, хозяйствующий субъект самостоятельно формирует предложение по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что и составляет конкуренцию при проведении закупки.

Закупочной документацией установлено, что оценка предложений участников производится - без учета НДС (п. 3).

В соответствии с порядком оценки и сопоставления заявок на участие в закупке рейтинг заявки по каждому критерию представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по критериям.

Рейтинг, присуждаемый заявке по критерию «Цена договора», определяется по формуле:

Rai =(Amах-Ai)* 100/Amах,

где, Rai- рейтинг, присуждаемый i-й заявке по указанному критерию;

Аmах - начальная (максимальная) цена договора;

Аi - цена договора, предложенная i-м участником. 

Разъяснение для целей применения единообразия при расчете показателя ««Цена договора» в алгоритме расчета рейтинга (п.4 Приложения №1) по критерию «Цена договора»:

1. Если участник запроса предложения заявил «Цену договора» с НДС, то цена Аmах и Ai в алгоритме расчета будет применятся без НДС

Аmах (без НДС) - Ai (без НДС) * 100/Аmах (без НДС)

2. Если участник запроса предложения заявил «Цену договора» только без НДС (УСО), то Аmах в алгоритме расчета применяется указанная «Цена договора» с НДС.

Аmах (с НДС) - Ai (без НДС (УСО)) * 100/Аmах (с НДС) 

Для расчета итогового рейтинга по заявке рейтинг, присуждаемый этой заявке по критерию «Цена договора», умножается на соответствующую указанному критерию значимость.

Участник закупки, имеющий упрощенную систему налогообложения, при оценке заявок по цене, приводится к остальным участникам закупки, работающих по стандартной схеме налогообложения. От заявленной участниками в заявке цены, работающих по стандартной схеме налогообложении будет вычтен размер НДС. Данное действие проводится только для сопоставления заявок. Договор заключается с победителем по цене предложенной им в поданной заявке.

При оценке заявок по критерию «цена договора» лучшим условием исполнения договора по указанному критерию признается предложение участника закупки с наименьшей ценой договора (с наименьшей суммой цен за единицу товара, работы, услуги). Договор заключается на условиях по данному критерию, указанных в заявке.

Таким образом, формула расчета предложений участников, использующих УСО, сформирована с учетом НДС, что противоречит закупочной документации.

При оценке ценовых предложений для участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения, в формуле, установленной закупочной документацией, ценовой критерий рассчитывается путем вычитания из максимальной цены договора с НДС заявленной участником цены договора без НДС, что обеспечивает им преимущественные условия участия в закупке.

В материалы дела представлены предложения участников закупки, в том числе предложение ООО «Прим-ДВ». Общество является плательщиком НДС, в связи с чем, учло в своем ценовом предложении сумму данного налога.

В соответствии с расчетом итоговый рейтинг по критерию «Цена договора» ООО «Прим-ДВ» составляет (69000000-64385963,09)* 100/69000000 = 6,69 * 45% =3,01.

Итоговый рейтинг ООО «Мареке» по критерию «Цена договора» в соответствии с заявленной формулой составляет (81420000 - 67536000)* 100/81420000= 17,05*45% =7,67.

Итоговый рейтинг ООО «Амазон-клининг» составляет (81420000-68990004)* 100/81420000=15,27*45%=6,87.

Поскольку начальная цена договора с НДС значительно превышает начальную цену договора без НДС, участники, находящиеся на упрощенной системе налогообложения, при таком расчете имеют преимущество в сравнении с участниками, являющимися плательщиками НДС, так как разница между максимальной ценой договора с НДС и предложением участника, находящегося на упрощенной системе налогообложения, значительно больше, чем у участника, являющегося плательщиком НДС, что нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Частью 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из системного толкования пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ следует, что установленный в документации порядок определения победителя закупки должен основываться на равном подходе к оценке представленных участниками предложений, недопустимости установления различных формул подсчета значимости ценовых предложений, обеспечивающих преимущественные условия участия в закупке определенным участникам.

Из содержания части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ следует, что правовая основа закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не ограничивается регулированием нормами данного закона.

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Предоставленное заказчику право формировать предмет закупки должно реализовываться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом № 223-ФЗ принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона о защите конкуренции. Реализация заказчиком полномочий, предоставленных ему Законом 223-ФЗ, в ущерб конкуренции при проведении торгов является недопустимой.

Следовательно,  проведение оценки и сопоставления заявок на участие в закупке для участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения, по установленной в закупочной документации формуле, создает им преимущественные условия, что противоречит части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о том, что оспариваемые  решение и  предписание  соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя.  Следовательно, основания, предусмотренные частью 2 статьи 201 АПК, для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Судом отклоняются доводы заявителя о необоснованном принятию к рассмотрению жалобы  ООО «Прим-ДВ», поскольку в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ.

Судом отклоняется довод заявителя о том, что итог рейтинга  остается одинаковым по какой бы формуле не производилось оценка рейтинга по критерию «цена закупки», поскольку указанные в решении  расчеты   Хабаровского УФАС России свидетельствуют о том, что  участники, находящиеся на упрощенной системе налогообложения имеют преимущество в сравнении с участниками, являющимися плательщиками НДС. 

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами,  участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  В связи с чем, государственная пошлина  подлежит отнесению на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110,  167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                          Серга Д.Г.