ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-39723/2022

город Ростов-на-Дону

23 марта 2023 года

15АП-2355/2023

                                                                                                                15АП-2405/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2023 года.

 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии:

от ООО «Т-Транс»: представитель ФИО2 по доверенности от 13.01.2023, удостоверение;

от Министерства транспорта Ростовской области: представитель ФИО3 по доверенности от 11.11.2022, удостоверение;

от Федеральной антимонопольной службы посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме веб-конференции: представитель ФИО4 по доверенности от 21.11.2022, паспорт;

от АО «Донаэродорстрой» посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме веб-конференции: представители ФИО5 по доверенности от 05.10.2020, паспорт; ФИО6 по доверенности от 04.11.2022, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов и Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.01.2023 по делу №А53-39723/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Т-Транс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Министерству транспорта Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), акционерное общество по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным действий и обязании заключить контракт,

об оспаривании решения 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Т-Транс» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением:

- о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2022 по делу №28/06/105-3362/2022;

- о признании незаконными действия Министерства транспорта Ростовской области (далее - Министерство) по размещению извещения об отмене документа «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0158200000522000050 от 01.11.2022;

- об обязании Министерства заключить государственный контракт по итогам электронного аукциона №0158200000522000050.

Общество подало дополнения, которые фактически явились уточнением требований, сформулированных следующим образом:

- признать незаконными решение Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2022 по делу №28/06/105-3362/2022 и предписание от 14.11.2022 по делу №28/06/105-3362/2022;

- признать незаконными действия Министерства по размещению в единой информационной системе извещения об отмене документа «Протокол подачи ценовых предложений от 31.10.2022 №ЦПА1» от 01.12.2022 №ОП2 и извещения об отмене документа «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 №ИЭФ1» от 01.12.2022 №ОП1;

- обязать Министерство заключить государственный контракт с победителем - Обществом по итогам электронного аукциона №0158200000522000050 на основании «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 №ИЭФ1» по закупке №0158200000522000050;

- обратить решение по делу к немедленному исполнению в случае удовлетворения требований Общества.

Суд первой инстанции принял уточнения требований Общества.

Арбитражный суд Ростовской области привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество «Единая электронная торговая площадка»; акционерное общество по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов (далее - АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ»).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.01.2023, обращённым к немедленному исполнению: 

- отказано в удовлетворении ходатайства Федеральной антимонопольной службы о передаче дела на рассмотрение в другой суд;

-признано недействительными решение Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2022 по делу №28/06/105-3362/2022 и предписание от 14.11.2022 по делу 28/06/105-3362/22;

- признано незаконным решение Министерства по размещению в ЕИС извещения об отмене документа «Протокол подачи ценовых предложений от 31.10.2022 №ЦПА1» от 01.12.2022 №ОП2, извещения об отмене документа «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 №ИЭФ1» от 01.12.2022 №ОП1;

- на Министерство возложена обязанность заключить государственный контракт с победителем - Обществом по итогам электронного аукциона №0158200000522000050;

- с Федеральной антимонопольной службы в пользу Общества взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.;

- с Министерства в пользу Общества взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.;

- Обществу из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная по платёжным поручения от 18.11.2022 №4925, от 18.11.2022 №4924 государственная пошлина в сумме 12000 рублей. 

ФАС России и Министерство обратились с заявлениями о разъяснении судебного акта.

Определениями от 08.02.2023  Арбитражный суд Ростовской области отказал в разъяснении. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила решение отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований Общества. 

В обоснование апелляционной жалобы ФАС России указывает, что решение в части отказа в передаче дела по подсудности, является незаконным и основано на неверном применении судом норм процессуального права.

Доказательства нарушения прав Общества ненормативными правовыми актами ФАС России, в материалах дела отсутствуют.  

Вывод суда о том, что решение и предписание ФАС России вынесены с нарушением норм материального и процессуального права, является необоснованным - факт направления разъяснения положений извещения Обществу на адрес электронной почты не является основанием, исключающим событие допущенного правонарушения и противоречит положению части 5 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44-ФЗ). 

Вывод суда о том, что жалоба АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» подана с нарушением требований статьи 105 Федерального закона №44-ФЗ, следовательно, не являлась основанием для вынесения решения, является противоречащим статьям 99 и 105 Федерального закона №44-ФЗ. ФАС вынесла решение по результатам внеплановой проверки.

   При размещении закупки, заказчиком было допущено противоречие сведений относительно этапов и сроков исполнения контракта, что указывает на нарушение требований статьи 8, 34 и 42 Федерального закона №44-ФЗ.

   Вывод суда об обоснованности неотражения заказчиком дат отдельных событий в графике производства работ, необходимых к проведению по контракту, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и нарушают требования части 6 статьи 110.2 Федерального закона №44-ФЗ.

   Вывод суда о том, что заказчиком правомерно не размещена проектная документация в неполном объёме в ЕИС не соответствуют требованиям действующего законодательства.

 Вывод суда о необходимости заказчику заключить контракт, противоречит требованиям Федерального закона №44-ФЗ, исключая совершить сторон по контракту совершить обязательную совокупность действий.

АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» также не согласившись с принятым судебным актом, подало апелляционную жалобу, в которой просила отменить определение об отказе в передаче дела по подсудности отменить, решение отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований Общества. 

В судебном заседании представитель АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» пояснили, что в поданных апелляционных жалобах просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований Общества. 

В обоснование апелляционной жалобы АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» указывает, что решение вынесено с нарушением норм процессуального права поскольку рассмотрено в нарушение правил подсудности. 

АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» оспаривало действия заказчика, а не аукционную документацию, следовательно, ФАС России обоснованно оставило доводы о несоответствии извещения без рассмотрения. 

Вывод суда об отсутствии противоречий между сведениями, указанными в извещении и указанными в контракте и приложении к нему, не основан на материалах дела. 

Приводя решение к немедленному исполнению, суд для этого не принял отдельного судебного акта, что является процессуальным нарушением.  

 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайства ФАС России и АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» об участии его представителей в судебном заседании с использованием системы веб-конференции. 

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме. 

Представители АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объёме, просили удовлетворить апелляционную жалобы ФАС России, подали ходатайство о приобщении дополнения к апелляционной жалобе. Апелляционный суд с учётом мнения представителей лиц, участвующих в деле, удовлетворил ходатайство.  

Представители АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» пояснили, что не настаивают на оспаривании определения суда первой инстанций, а доводы апелляционной жалобы следует учесть в доводах о признании незаконным решения. Лица, участвующие в деле, не возражали против выраженной позиции, направленной на уточнении  апелляционных требований.  

Представитель Общества просил решение суда оставить без изменения, а апелляционный жалобы - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела. 

Представитель Министерства просил решение суда оставить без изменения, а апелляционный жалобы - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела. 

Акционерное общество «Единая электронная торговая площадка», извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

АО «Единая электронная торговая площадка» представило отзыв, в котором указало, что оспариваемое решение не затрагивает его прав.

АО «Единая электронная торговая площадка» подало ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. Апелляционный суд протокольным определением удовлетворил ходатайство АО «Единая электронная торговая площадка».

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

21.10.2022 Министерством, как заказчиком, на официальном сайте государственных закупок (https://zakupki.gov.ru/) было размещено извещение о проведении электронного аукциона №0158200000522000050 с объектом закупки «Строительство автомобильной дороги «Западная хорда» от а/д А-280 Ростов-на-Дону-Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная-Западное шоссе) (1 этап) (Этап 1.5)».

На участие в аукционе было подано две заявки - Общества и АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ», которые подали 4 ценовых предложения.

Ценовое предложение: АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» - менее 1,5% начальной (максимальной) цены контракта; Общества - менее 2% начальной (максимальной) цены контракта.

Протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 №ИЭА3, Общество было признано победителем.

03.11.2022 АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» была подана жалоба через функционал Единой информационной системы на положения извещения о проведении закупок в ФАС России.

ФАС России решением от 14.11.2022 по делу №28/06/105-3362/2022, размещённое в единой информационной системе 18.11.2022):

1. Жалоба АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» признана обоснованной.

2. В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе доводы АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» на положения извещения оставлены без рассмотрения.

3. Министерство признано нарушившим часть 1 статьи 34, пункт 8 части 1, пункт 1 части 2 статьи 42, часть 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе (пункт 3 решения).

4. Министерству, комиссии по осуществлению закупок, оператору электронной площадки решено выдать предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

В связи с выявленные нарушениями, 14.11.2022 ФАС России выдала предписание по делу №28/06/105-3362/2022 об устранении нарушения законодательства, согласно которому в срок до 02.12.2022:

1. Заказчику, комиссии по осуществлению закупок отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 №ИЭА1.

2. Оператору электронной площадки: вернуть участнику закупки ранее поданную заявку на участие в аукционе; уведомить участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе об отмене протокола, о прекращении действия заявки, и о возможности подать новую заявку на участие в аукционе, а так же о необходимости наличия на счёте для проведения операций по обеспечению участия в электронных процедурах определения поставщика (подрядчика, исполнителя), открытого участником закупки, денежных средств, в случае если срок действия независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки истёк; прекратить блокирование операций по счёту для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытому участником закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе.

3. Заказчику: привести извещение о проведении аукциона в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 14.11.2022 по делу №28/06/105-3362/2022 и разместить соответствующее извещение о проведении аукциона в ЕИС; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения в ЕИС соответствующего извещения о проведении аукциона.

4. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 3 настоящего предписания: уведомить участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, а также о возможности подать новую заявку на участие в аукционе.

Исполняя предписание ФАС России от 14.11.2022, 01.12.2022 Министерство в единой информационной системе разместило два извещения:

- извещение об отмене документа «Протокол подачи ценовых предложений от 31.10.2022 №ЦПА1» от 01.12.2022 №ОП2;

- извещение об отмене документа «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 №ИЭА1» от 01.12.2022 №ОП1.

11.02.2023 Министерство заключило с Обществом контракт.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в главе 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иск к ответчикам, находящимся или проживающим на территориях разных субъектов Российской Федерации, предъявляется в арбитражный суд по адресу или месту жительства одного из ответчиков (альтернативная подсудность).

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 №46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» разъяснено, что в силу части 7 статьи 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выбор между арбитражными судами, которым согласно данной статье подсудно дело, принадлежит истцу.

Как следует из материалов дела, Общество предъявило требования, содержащие  обстоятельства, на которых основаны разные требования непосредственно и к Министерству (Ростовская область), и к ФАС России (г.Москва).

С учётом изложенного, вывод суда первой инстанции о подсудности, в данном случае, спора Арбитражному суду Ростовской области, апелляционный суд находит обоснованным.

Согласно части 1 статьи 105 Федерального закона №44-ФЗ при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу пункта 1 части 2 статьи 105 Федерального закона №44-ФЗ подача участником закупки жалобы на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля (далее также - жалоба) в контрольный орган в сфере закупок допускается в период определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее пяти дней со дня, следующего за днем размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), подписания такого протокола (при проведении закрытого конкурса, закрытого аукциона), с учетом следующих особенностей: жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. При этом участник закупки вправе подать только одну жалобу на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). В случае внесения в соответствии с настоящим Федеральным законом изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке участник закупки вправе подать только одну жалобу на положения таких извещения, документации после внесения в них таких изменений.

В силу пункта 1 части 2, подпункта «а» пункта части 8 статьи 105 Федерального закона №44-ФЗ, не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днём размещения в единой информационной системе жалобы, контрольный орган в сфере закупок размещает в реестре информацию об отказе в принятии жалобы к рассмотрению по существу в случаях, если жалоба подана с нарушением требований статьи 105 Федерального закона №44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, мотивировочные пункты жалобы АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» от 03.11.2022 №3/03 содержат доводы о несогласии с формированием заказчиком аукционной документации в части лимитов финансирования, определения потребности заказчика, описания объекта закупки, обеспечения гарантийных обязательств (т.1 л.д. 34-36).

Из содержания жалобы АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» от 03.11.2022 №3/03 мотивирована несогласием с содержанием аукционной документации. Указание на действия заказчика или его комиссии при проведении оценки заявок и подведения итогов, жалоба АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» не содержит.

Согласно извещению о проведении аукциона: дата подачи заявок 31 октября 2022 года 10:00, дата аукциона 31 октября 2022 года 12:00.

Жалоба АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ», была 07.11.2022 была принята к производству ФАС России.

С учётом изложенного, апелляционный суд считает, что жалоба АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» подана по истечении срока, установленного извещением о проведении аукциона для подачи заявок, что указывает о несоблюдении требований статьи 105 Федеральной закона №44-ФЗ.

В соответствии с частью 5 статьи 42 Федеральной закона №44-ФЗ любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Не позднее двух дней со дня, следующего за днём поступления заказчику запроса о даче разъяснения положений извещения об осуществлении закупки, заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе разъяснение положений извещения об осуществлении закупки.

Как усматривается из материалов дела, дата и время срока окончания подачи заявок составляла 31.10.2022 в 10:00.

Согласно сведениям государственной информационной системы «Независимый регистратор» Оператором электронной площадки 27.10.2022 в 17:44 направил Министерству запрос АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» на разъяснение положений извещения об осуществлении закупки.

В соответствии со статьёй 193 Гражданского кодекса Российской Федерации если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Таким образом, регламентированный срок для предоставления разъяснений положений извещения Министерством является 31.10.2022.

Материалами дела подтверждается, что у Министерства имелись технические трудности разместить разъяснения положений извещения после времени окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, что также следует из письма площадки (т.2 л.д. 32-33). При этом, Министерством в целях соблюдения прав участника, были направлены разъяснения положений извещения АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» на адрес электронной почты.

Факт получения разъяснения АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» не отрицается.

Доказательства того, что направление Министерством названных разъяснений, привело к ограничению конкуренции при  проведении аукциона, в материалы дела не представлены.

Довод ФАС России и АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» о наличия противоречий между графиком оплаты строительно-монтажных работ и условиями, указанными в извещении, апелляционный суд считает необоснованными.

Как следует из материалов дела, Министерством в единой информационной системе размещены отдельными приложениями к проекту контракта: приложение №2 (проект графика выполнения работ, который в соответствии с 8.2.43. проекта контракта подрядчик обязан разработать и согласовать его с заказчиком в течение 30 дней с даты подписания контракта) с разбивкой по месяцам; приложение №11 (график оплаты выполненных работ) с разбивкой по месяцам.

В разделе 3 проекта контракта предусмотрена помесячная оплата работ и авансирование работ по запросу подрядчика.

Согласно пункту 5.19 проекта контракта указано, что результатом выполненных работ по контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации и заключение федерального государственного экологического надзора. 

При этом, имеет место быть этап в графике оплаты в соответствии с приложением №11 к контракту - это месяц, а также этап в исполнении работ - результат работ, а именно  законченный объект. 

Доказательства того, что предложенный проект контракта, техническое задание согласно предмету закупки, разделены на этапы, в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 4.1 проекта контракта подрядчик обязуется выполнить работы и сдать результат заказчику с момента заключения контракта по 30.09.2024 (включительно). Возможно досрочное выполнение работ.

В приложении №2 к проекту контракта был определён график выполнения работ, согласно которому в декабре 2024 года предусмотрено выполнение следующих видов работ: временные здания и сооружения; затраты при производстве в зимнее время; проведение экспертного сопровождения и затраты на привлечение студенческих отрядов; резерв средств на непредвиденные работы и затраты; экологический мониторинг.

Указанный объём работ на декабрь 2024 года, относятся к прочим затратам, экспертному сопровождению исполнения контракта. Доказательства влияния таких работ на основные строительно-монтажные работы, которые подлежат выполнению в полном объёме согласно графику выполнения строительно-монтажных работ в сентябре 2024 года, в материалы дела не представлены.

В силу пунктов 5.15-5.26, раздела 6 проекта контракта после выполнение работ заказчик должен начать приёмку работ с формированием рабочей и приёмочной комиссий, их проведением, актированием результатов, привлечением эксперта, проверкой экспертом результата работ и расчётов сторон в срок до конца 2024 года, которые должны быть завершены в сентябре 2024 года. Итогом работы комиссий и эксперта является определение размер сумм затрат на временные здания и сооружения, затрат при производстве в зимнее время, проведение экспертного сопровождения и определение резерва средств на непредвиденные работы и затраты.

Довод ФАС России о том, что размер нормативно установленного размера затрат на непредвиденные расходы, меньше установленного сметой, апелляционный суд считает не влияет на состояние конкуренции по закупке, рассматривая такой размер совокупности с иными расходами с учётом коэффициент лимита финансирования и налога на добавленную стоимость.

В целом размер затрат на непредвиденные расходы не превышает 2%, что соответствует Приказу Минстроя России от 04.08.2020 №421/пр «Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации» (подпункт «а» пункта 179).

По вопросу указания в документации дважды 2023 года, апелляционный суд в совокупности представленным в материалы дела доказательствам и аукционной документации, считает что была допущена описка, влияние которой  не оказало на нарушение условий конкуренции при проведении аукциона. По указанному вопросу участники аукционе не обращались за разъяснениями.

Доказательства того, что у участников аукциона, как профессиональных участников рынка выполнения работ согласно объекту закупки, возникли сложности в понимании условий аукциона и проекта контракта, в материалы дела не представлены.

Довод апеллянтов о том, что Министерством не отражены отдельные события в графике производства работ, необходимые к проведению по контракту, в соответствии с пунктом 2.9. приказа Минстроя России от 05.06.2018 №336/пр «Об утверждении Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ», апелляционный суд находит необоснованным.

В соответствии с пунктом 1.4 Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ проекты графика выполнения работ и графика оплаты выполненных работ составляются заказчиком одновременно с проектом контракта, являются его приложением и размещаются заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок вместе с документацией об осуществлении закупки.

В данном случае, приложение №2 к проекту контракта фактически является проектом графика выполнения работ.

В соответствии с пунктом 8.2.43 проекта контракта подрядчик обязан разработать подробный (развернутый) график выполнения строительно-монтажных работ на объекте в соответствии с приложением №2 к контракту и согласовать его с заказчиком в течение 30 дней с даты подписания контракта.

Согласно пояснительной записке к проектной документации предусмотрены следующее разделение на этапы строительства автомобильной дороги:

- Этап 1.1 - подготовка территории строительства на участке ПК0+00–ПК54+00 (переустройство коммуникаций - переустройство сетей электроснабжения 0,4;10кВ; переустройство ВЛ 110кВ; переустройство сетей связи; переустройство сетей водоснабжения и водоотведения; переустройство газопроводов; оценка объектов недвижимости по объекту; кадастровые работы по объекту; проведение охранно-спасательных археологических работ; рубка деревьев; снос строений);

- Этап 1.2 - строительство участка автомобильной дороги ПК0+00 – ПК15+20;

- Этап 1.3 - строительство участка автомобильной дороги на ПК15+20 –ПК32+30;

- Этап 1.4 - строительство основного хода на участке автомобильной дороги на ПК32 +30 -ПК47+50;

- Этап 1.5 - строительство транспортной развязки на ПК 36+07;

- Этап 2 - строительство участка автомобильной дороги на ПК47+50 - ПК122+87.3. Подготовку территории строительства (отвод земли, снос строений, рубка деревьев, переустройство коммуникаций) предусмотреть на участке ПК54+00 – ПК122+87.3.

Довод ФАС России о том, что Министерством должны были быть размещены все этапы работ в целом по объекту, апелляционный суд находит нормативно не обоснованным.

Министерством размещены все необходимые сведения и документация, в соответствии с объектов закупки согласно извещению №0158200000522000050.

Объект строительства: «Строительство автомобильной дороги «Западная хорда» от а/д А-280 Ростов-на-Дону - Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная - Западное шоссе) (1 этап) (Этап 1.5)» находится в Ростовской области, имеет высокую социальную важность, ограниченное время на его исполнение; строительство и ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства, направлено на повышение удовлетворённости населения Ростова-на-Дону и области в объездной дороге, а также на освобождение города от транзитного грузового транспортного потока; Объект строительства: «Строительство автомобильной дороги «Западная хорда» от а/д А-280 Ростов-на-Дону - Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная - Западное шоссе) (1 этап) (Этап 1.5)» является заключительным этапом реализации инфраструктурного проекта «Строительство автомобильной дороги «Западная хорда» в рамках подпрограммы «Развитие транспортной инфраструктуры Ростовской области» государственной программы Ростовской области «Развитие транспортной системы».

Закупка осуществляется за счёт средств, источником финансового обеспечения которых являются бюджетные кредиты, предоставляемые из федерального бюджета бюджету субъекта Российской Федерации, на финансовое обеспечение реализации инфраструктурных проектов.

Доказательства влияния на объект закупки по аукциону размещение всех этапов работ, в целом по объекту строительства, а также влияние этого на ограничение конкуренции, ФАС России в материалы дела не представлены.

С учётом изложенного, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что проведение аукциона и сформированная аукционная документация не привели к ограничению количества участников закупки, не привело к нарушению прав и законных интересов таких лиц действиями Министерства, в том числе ограничению конкуренции путём предоставления преференций одному участнику за счёт ущемления прав другого и не повлияло на выбор наилучшего исполнителя.

В силу того, что исполняя решение ФАС России от 14.11.2022 по делу №28/06/105-3362/2022, Министерство будет вынуждено принять меры для внесения изменений в закупку только в целей её повторного проведения, что не предусмотрено Федеральным законом №44-ФЗ и приведёт увеличению срока выполнения строительных работ в целях реализации инфраструктурного проекта «Строительство автомобильной дороги «Западная хорда» в рамках подпрограммы «Развитие транспортной инфраструктуры Ростовской области» государственной программы Ростовской области «Развитие транспортной системы».

С учётом того, что решение ФАС России от 14.11.2022 по делу №28/06/105-3362/2022 не соответствует положениям Федерального закона №44-ФЗ и нарушает права и законные интересы, как заказчика, так и признанного победителя закупки, апелляционный суд считает  предписание ФАС России от 14.11.2022 по делу №28/06/105-3362/2022 также является недействительным.

В части требований Общества к Министерству, апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными.

В силу решения ФАС России от 14.11.2022 и предписания по делу №28/06/105-3362/2022, Министерство, как заказчик обязано будет принять меры к их выполнению.

Таким образом, решение Министерства по размещению в единой информационной системе извещений об отмене документа: «Протокол подачи ценовых предложений от 31.10.2022 №ЦПА1» от 01.12.2022 №ОП2; «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 №ИЭФ1» от 01.12.2022 №ОП1, не соответствуют Федеральному закону №44-ФЗ, в силу того, что были направлены на исполнение ненормативных правовых актов ФАС России по делу №28/06/105-3362/2022, которые фактически не соответствовали положениям Федеральному закону №44-ФЗ.

Следовательно, правовосстановительными мерами, в данном случае, является возложение на Министерство обязанности заключить государственный контракт с победителем аукциона - Обществом.

Доказательства препятствующие реализации финальной стадии этапа закупки при проведённой оценке ценовых предложений участников, в материалы дела не представлены.

В части довода о необоснованности приведения судом первой инстанции решения к немедленному исполнению, апелляционный суд пришёл к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Из положения части 1 статьи 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что решение суда приводится в исполнение после вступления его в законную силу.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц предусмотрен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частью 2 статьи 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено специальное правило, согласно которому решения суда по делам об оспаривании ненормативных актов органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, а также решения по делам об оспаривании решений и действий (бездействия) указанных органов подлежат немедленному исполнению. Аналогичное положение содержится в части 7 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учётом изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал на немедленное исполнение принятого им решения. При этом, в силу норм действующего законодательства обжалование данного решения не приостанавливает его исполнения.

Доводы апелляционных жалоб ФАС России и АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ», сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, ФАС России  освобождена от уплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой.

Статьёй 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации установлен размер государственной пошлины, подлежащий уплате, в данном случае АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ», при обращении с апелляционной жалобой, который составляет 3000 рублей.

АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» по платёжному поручению от 30.01.2023 №1700 произвело уплату государственной пошлины в размере 3000 руб. и по платёжному поручению от 30.01.2023 №1722 произвело уплату государственной пошлины в размере 3000 рублей.

С учётом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб., подлежат отнесению на АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ». При этом, излишне уплаченная по платёжному поручению от 30.01.2023 №1700 государственная пошлина в сумме 3000 руб., подлежит возврату АО «ДОНАЭРОДОРСТРОЙ» из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.01.2023 по делу №А53-39723/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Т-Транс" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению от 30.01.2023 №1700 государственную пошлину в сумме 3000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                               С.В. Пименов

 

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

 

М.В. Соловьева