Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                   Дело № А70-6638/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена  08 февраля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 февраля 2024 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Шабановой Г.А.

судей                                                                  Дружининой Ю.Ф.

ФИО1

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Аврора» на решение от 14.06.2023 Арбитражного суда Тюменской области (судья Сидорова О.В.) и постановление от 07.11.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Лотов А.Н., Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.) по делу № А70-6638/2023 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Аврора» (625033, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании ненормативных правовых актов. 

Другие лица, участвующие в деле: акционерное общество «Птицефабрика «Боровская» имени А.А.Созонова» (625504, Тюменская область, Тюменский район, Боровский рабочий поселок, улица Островского, дом 1А, строение 1,                                ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «СКБ-ЮГРА» (628011, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В заседании приняли участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – ФИО2 по доверенности от 09.01.2024, ФИО3 по доверенности от 09.01.2024.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Аврора» (далее – общество, ООО «ЧОП «Аврора») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 03.02.2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Птицефабрика «Боровская» имени А.А.Созонова» (далее – АО «Птицефабрика «Боровская»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «СКБ-Югра» (далее – ООО «ЧОП «СКБ-Югра»).

Решением от 14.06.2023 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 07.11.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

По мнению подателя жалобы, судами не учтено наличие обстоятельств, свидетельствующих об объективных причинах необходимости заключения контракта с единственным поставщиком; сам по себе факт заключения договора без проведения конкурентных процедур не может служить достаточным доказательством, подтверждающим нарушение требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции); предписание является неисполнимым.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлении присутствовавшего в судебном заседании представителя управления, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО «ЧОП «СКБ-Югра» на действия АО «Птицефабрика «Боровская», связанные с организацией и проведением запроса предложений в электронной форме на право заключения договора оказания услуг охраны (реестровый номер извещения 32110162728).

Решением антимонопольного органа от 26.04.2021 по делу № 072/07/18.1-75/2021 в действиях АО «Птицефабрика «Боровская» установлено нарушение требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), выдано предписание  от 26.04.2021, согласно которому АО «Птицефабрика «Боровская» в срок до 17.05.2021 надлежало отменить протокол рассмотрения заявок от 16.04.2021 № 21135/32110162728-1; внести изменения в документацию по проведению запроса предложений на право заключения оказания услуг физической охраны с учетом принятого управлением решения по делу № 072/07/18.1-75/2021; продлить срок подачи заявок и провести закупку в соответствии с требованиями действующего законодательства; разместить информацию об исполнении предписании на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Письмом от 18.05.2021 № 448/17 АО «Птицефабрика «Боровская» уведомило управление об исполнении предписания (срок подачи заявок на участие в запросе предложений (реестровый номер извещения 32110162728) с учетом внесенных в документацию о закупке изменений продлен до 28.05.2021).

Вместе с тем антимонопольным органом было установлено, что 25.05.2021                     АО «Птицефабрика «Боровская» на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение об отмене (аннулировании) закупки с реестровым номером 32110162728.

31.05.2021 АО «Птицефабрика «Боровская» в единой информационной системе размещено извещение с реестровым номером 32110336709 об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), предметом которой является оказание услуг охраны.

Согласно приложенной к извещению о закупке справки-обоснования выбор способа исполнителя закупаемых услуг мотивирован подпунктом 1, пункта 2, статьи 1, раздела 6 Положения о закупке товаров, работ, услуг для собственных нужд ПАО «Птицефабрика «Боровская» (далее – Положение о закупке) - вследствие чрезвычайного события возникла срочная потребность в закупаемых товарах, работах, услугах, в связи с чем применение иных способов процедур закупки невозможно по причине отсутствия времени, необходимого для проведения.

11.06.2021 заказчиком в единой информационной системе размещена информация о заключении с ООО «ЧОП «Аврора» договора от 31.05.2021 № 773/УСЛ-21/СМП на оказание услуг физической охраны (с установкой тревожных кнопок для вызова группы быстрого реагирования). При этом перечень объектов, подлежащих охране, полностью соответствует объектам, поименованным в документации запроса предложений в электронной форме на право заключения договора оказания услуг охраны (реестровый номер извещения 32110162728). В соответствии с пунктом 10.1 договора охрана объектов осуществляется с 01.06.2021 в течение 24 месяцев, то есть до 31.05.2023.

Усмотрев в действиях АО «Птицефабрика «Боровская» и ООО «ЧОП «Аврора» признаки нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о конкуренции, управление приказом от 29.04.2022 № 16/22 возбудило в отношении них дело о нарушении антимонопольного законодательства № 072/01/11-207/2022.

03.02.2023 управлением по результатам рассмотрения дела № 072/01/11-207/2022 принято решение о признании в действиях АО «Птицефабрика «Боровская» и ООО «ЧОП «Аврора» нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции, в частности, к созданию препятствий для доступа на товарный рынок оказания охранных услуг иным хозяйствующим субъектам (пункт 1); о признании в действиях АО «Птицефабрика «Боровская» нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в отмене (аннулировании) закупки (реестровый номер 32110162728) на оказание охранных услуг при отсутствии на то фактических и правовых оснований, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению или установлению конкуренции и способствовало в дальнейшем заключению с ООО «ЧОП «Аврора» без проведения конкурентной процедур договора на оказание охранных услуг от 31.05.2021 № 773/УЛ-21/СМП (пункт 2).

03.02.2023 управлением выдано предписание об обязании ООО «ЧОП «Аврора» в течение 5 дней с момента получения настоящего предписания прекратить нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем совершения всех зависящих от него действий, направленных на прекращение ограничивающего конкуренцию соглашения с ПАО «Птицефабрика «Боровская», а также направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания, поскольку хозяйствующими субъектами было заключено и реализовано антиконкурентное соглашение.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 названного Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 21 и 27 постановления от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»   (далее – Постановление № 2), соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Соглашения хозяйствующих субъектов, не указанные в части 1 статьи 11 Закона, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договоренностей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции). При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения.

В силу статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке (статья 3.6 Закона № 223-ФЗ).

В рассматриваемом случае основанием для заключения договора с ООО «ЧОП «Аврора» явился подпункт 1 пункта 2 статьи 1 раздела 6 Положения о закупке, который предусматривает возможность размещения заказа у единственного поставщика в случае, когда вследствие чрезвычайного события возникает срочная потребность в закупаемых товарах (работах, услугах), в связи с чем, применение других видов процедур закупки невозможно по причине отсутствия времени, необходимого для их проведения. 

В частности, потребность в услугах по охране объектов заказчика возникла с 01.06.2021, поскольку действие ранее действовавшего договора истекало 31.05.2021. Во исполнение ранее выданного управлением предписания срок приема заявок был продлен АО «Птицефабрика «Боровская» 28.05.2021, соответственно, договор по результатам закупки мог быть заключен не ранее 08.06.2021, вследствие чего объекты находились бы без охраны как минимум в период с 01.06.2021 по 07.06.2021. Невозможность заключения договора по результатам конкурентной закупки в указанный срок является чрезвычайным событием, поскольку не зависит от воли заказчика.

Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости. Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы «нормального», обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость. Указанная правовая позиция по применению пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации неоднократно выражена в судебных актах Верховного Суда Российской Федерации, в частности в определении от 24.03.2015                      № 306-ЭС14-7853.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суды первой и апелляционной инстанции установили, что по результатам закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) между                                   АО «Птицефабрика «Боровская» и ООО «ЧОП «Аврора» заключен договор от 31.05.2021 № 773/УСЛ-21/СМП, предметом которого является оказание услуг физической охраны (с установкой тревожных кнопок для вызова группы быстрого реагирования); срок действия договора установлен до 31.05.2023, то есть 24 месяца с момента заключения договора;      АО «Птицефабрика «Боровская» указано на исключительные обстоятельства, связанные с невозможностью завершения ранее объявленной конкурентной процедуры (реестровый номер извещения 32110162728) в срок до 31.05.2021 (дата истечения срока предыдущего договора на аналогичные услуги); договор с ООО «ЧОП «Аврора» заключен на условиях, указанных в проекте договора, являвшегося частью документации отмененной закупки; ранее между АО «Птицефабрика Боровская» и обществом с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Дозор» (далее – ООО «ЧОП «Дозор») был заключен договор  от 18.04.2019 № 563усл-19/СМП на оказание охранных услуг, действовавший в период с 01.05.2019 по 30.04.2021; дополнительным соглашением в пункт 10.1 названного договора внесены изменения, срок его действия продлен до 31.05.2021; в рамках рассмотрения дела антимонопольным органом ООО «ЧОП «СКБ-Югра» заявляло о готовности оказания услуг по более конкурентной цене, чем                      ООО «ЧОП «Аврора».

При таких обстоятельствах суды обоснованно указали, что в данной ситуации отсутствовали признаки чрезвычайности, поскольку охранные услуги, необходимые для функционирования АО «Птицефабрика «Боровская», оказываются на постоянной основе, соответственно, последнее имело возможность планировать проведение необходимых закупочных процедур по отбору исполнителя в более ранние периоды, чтобы исключить риски наложения сроков проведения закупки и истечения срока предыдущего договора; до завершения запроса предложений № 32110162728 и выбора победителя (с учетом исполнения предписания от 26.04.2021) на конкурентной основе АО «Птицефабрика «Боровская» могло заключить «временный» договор на охрану своих объектов, продлить срок действия договора с ООО «ЧОП «Дозор» на период окончания проведения запроса предложений и отбора победителя закупки либо заключить с любым охранным предприятием прямой договор до 100 000 руб. на период окончания проведения запроса предложений и отбора победителя закупки; в результате заключения договора                         от 31.05.2021 № 773/УСЛ-21/СМП, ООО «ЧОП «Аврора» получило доступ к оказанию услуг охраны АО «Птицефабрика «Боровская» сроком на 2 года без участия в конкурентной борьбе, что свидетельствует о предоставлении ему преимущественного положения по отношению к иным хозяйствующим субъектам, осуществляющим аналогичную деятельность; общество могло и должно было убедиться в правомерности и законности условий заключения договора № 773/УСЛ-21/СМП, и при возникновении сомнений, отказаться от его заключения, поскольку регулярно участвует в закупках, осведомлено о требованиях Закона № 223-ФЗ, сознательно и добровольно заключило с вышеназванный договор без проведения конкурентных процедур, получив доступ к оказанию услуг по предложенной им цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе.

Доказательств того, что заключенное между АО «Птицефабрика «Боровская» и  ООО «ЧОП «Аврора» соглашение может быть признано допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции, в материалах дела не имеется.

С учетом изложенного суды пришли к верному выводу о том, что установленные управлением обстоятельства свидетельствуют о достижении между обществом и                 ПАО «Птицефабрика «Боровская» антиконкурентного соглашения, направленного на получение последним необоснованных преимуществ при ведении предпринимательской деятельности и ограничение доступа на спорный товарный рынок иным хозяйствующим субъектам.

Вопреки позиции общества предписание управления не обязывает его расторгнуть договор № 773/УСЛ-21/СМП в пятидневный срок, а лишь указывает на необходимость принятия в этом направлении мер в целях недопущения нарушения антимонопольного законодательства и предупреждения ущемления интересов третьих лиц.

Поскольку решение и предписание антимонопольного органа в оспариваемой части соответствуют действующему законодательству, суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали в удовлетворении заявленных ООО «ЧОП «Аврора» требований.

Возражения подателя кассационной жалобы об отсутствии между обществами антиконкурентного соглашения, о наличии объективных причин для проведения закупок у единственного поставщика, о неисполнимости предписания направлены на иную оценку представленных доказательств и установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из определенных в статье 286 АПК РФ пределов его компетенции.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Таим образом, суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 14.06.2023 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 07.11.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-6638/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       Г.А. Шабанова

 

Судьи                                                                                    Ю.Ф. Дружинина

 

ФИО1