ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-217/2019

г. Красноярск

15 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «06» мая 2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «15» мая 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Иванцовой О.А.,

судей: Бабенко А.Н., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                    Маланчик Д.Г.,

при участии: 

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания»): Дончак О.П., представителя на основании от 01.02.2017 № 26, 

от заявителя (акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»): Дончак О.П., представителя на основании доверенности от 10.12.2018 № 293 серии 24 АА 3401916, 

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Мосиной Т.Н., представителя на основании доверенности от 09.01.2019 № 14, 

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс»): Лопаткиной Ю.О., представителя на основании доверенностиот 11.04.2019 № 88/19, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания», акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «11» февраля 2019 года по делу № А33-217/2019, 

принятое судьей Федориной О.Г.,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания» (ИНН 7709832989, ОГРН 1097746400091, далее – ООО «СГК», заявитель) и акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (ИНН 1901067718, ОГРН 1051901068020, далее – АО «Енисейская ТГК (ТГК-13», заявитель) обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее – ответчик, Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 15.10.2018 № 16814 в части.

Определением от 17.01.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» (ИНН 2466114215, ОГРН 1032402976870, далее – ООО «КрасКом»), общество с ограниченной ответственностью «Нефть Эксперт» (ИНН 2458012690, ОГРН 1132452000878, далее – ООО «Нефть Эксперт»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «11» февраля 2019 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «СГК», АО «Енисейская ТГК (ТГК-13», обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявители ссылаются на следующие обстоятельства.

- судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права; вывод суда о том, что заказчик и организатор торгов могут не совпадать в одном лице, как это и имеет место в рассматриваемом случае противоречит положениям пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 2, части 5 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; между ООО «КрасКом» (принципал) и ООО «СГК» (Агент) заключен договор от 01.02.2017 № КрФ- 17/4 (далее - договор); согласно пункту 1.1 договора агент от имени и за счет принципала выступает в качестве организатора процедуры закупок МТР, работ и услуг; общим собранием участников ООО «КрасКом» утверждено Положение о проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд общества (протокол от 21.09.2017№ 03-17); исходя из указанных норм права, условий Договора и Положения о закупках при проведении процедуры закупок для нужд ООО «КрасКом» и заказчиком, и организатором закупки являлось ООО «КрасКом»;  ООО «СГК», в свою очередь, выполняло от имени и за счет ООО «КрасКом» технические функции, связанные с организацией закупки - формирование закупочной документации, размещение информации о начале процедуры соответствующей закупки и прочее; действующее законодательство не содержит запрета на совмещение в одном лице заказчика и организатора закупки;

- ООО «КрасКом» не входит в группу лиц АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», поэтому никаких нарушений действующего законодательства при проведении рассматриваемой закупки допущено не было;

- судом первой инстанции неправильно применены положения части 5 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; при этом ссылка суда первой инстанции на судебный акт по делу №А33-32422/2017 не может быть принята во внимание, поскольку он принят по иным фактическим обстоятельствам, по спору в отношении закупок, проводимых в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

- согласно положениям пункта 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрет на участие в торгах распространяется на: организаторов, заказчиков торгов и их работников; между тем, как следует из фактических обстоятельств настоящего дела, в спорной закупке не принимал участие ни организатор, ни заказчик закупки, ни их работники; при этом, исходя из буквального толкования положений действующего законодательства, сам по себе факт участия в торгах юридических лиц, входящих в одну группу лиц (аффилированных лиц), не может быть рассмотрен как действие организатора торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; данный вывод подтверждается правовой позицией, изложенной в судебных актах по делам:                                 № А32-19496/2009-68/318, № А41-82772/2014, № А46-11022/2014, № А63-1396/2010,            № А60-11311/2010, № А07-12908/2008-Г-ГЕА; 

- в соответствии с частью 2 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное; однако, Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо, которое соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке; у организатора закупки нет законных оснований для не допуска к участию в закупке аффилированного лица;

- инициатива в проведений закупки, и способ закупки, и условия проведения закупки, и критерии оценки участников закупки, а также и победитель закупки определялись именно ООО «КрасКом», которое являлось в одном лице, как заказчиком, так и организатором закупки; вывод суда о том, что протокол оформленный постоянно действующей комиссией ООО «КрасКом» не свидетельствует об отсутствии влияния ООО «СГК» на результат проводимой закупки, поскольку закупочная комиссия заказчика может быть сформирована не только из работников самого заказчика основан на предположениях суда и не подтвержден доказательствами в установленном законом порядке;

- основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства явилось обращение депутата законодательного собрания Красноярского края Зайцева И.А. от 05.12.2017, который указывал на необходимость проверки закупки топочного мазута; вместе с тем, жалоба о нарушениях, допущенных в ходе проведения закупок в рамках исполнения обязательных требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» может быть рассмотрена антимонопольном органом в порядке, установленном пунктом 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», если она подана участником закупки, либо иным лицом - в связи с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах в установленные сроки; депутат не подавал заявку на участие в закупке, не указывал на нарушение порядка размещения информации о закупке, порядка подачи заявок, следовательно, указанное обращение не подлежало рассмотрению антимонопольным органом.

ООО «КрасКом», в представленном в апелляционный суд письменном отзыве, доводы апелляционной жалобы поддержало, считает ее обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Антимонопольный орган в представленном мотивированном отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил отказать в ее удовлетворении. 

В судебном заседании представитель заявителей, представитель третьего лица  поддержали требования апелляционной жалобы, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, просили  отменить решение суда первой инстанции. 

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

ООО «Нефть Эксперт», надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет») явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, письменный отзыв, по доводам апелляционной жалобы, в апелляционной суд не представило.  В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ООО «Нефть Эксперт».

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 31.10.2017 размещена информация о проведении ООО «КрасКом» запроса предложений «На право заключения договора поставки мазута М-100 (ГОСТ 10585-2013) для нужд ООО «КрасКом» (закупка № 3992-2017-КрасКом), начальная (максимальная) цена договора – 13 071 520 рублей (с учетом НДС 18%) (закупка № 31705686811) (далее - запрос предложений). Общие требования к предмету закупки определены в Техническом задании (приложение 1 к закупочной документации), проектах договоров (приложение          № 2 к закупочной документации). Согласно Техническому заданию - приложение № 1 к закупочной документации запроса предложений поставке подлежит Мазут топочный марки М100 в соответствии-с ГОСТ 10585-2013 «Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия», период поставки ноябрь 2017 года - декабрь 2018 года, ориентировочный объем мазута на период поставки составляет 854 тн., наименование и место расположения грузополучателя: ООО «КрасКом» Цех Левобережных Очистных Сооружений:, адрес: 660111, г. Красноярск, ул. Пограничников, 7Д, способ доставки - самовывоз силами заказчика. 

08.12.2017 в УФАС по Красноярскому краю поступило обращение, содержащее признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, на основании приказа Красноярского УФАС России от 07.03.2018 № 70 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.

На ООО «КрасКом» при закупках товаров, работ, услуг распространяются требования Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Действующее на дату проведения запроса предложений Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО «КрасКом» утверждено решением общего собрания участников ООО «КрасКом» (Протокол № 03-17 от 21.09.2017) (далее - Положение о закупках).

Между ООО «СГК» и ООО «КрасКом» заключен агентский договор № КрФ-17/4 от 01.02.2017, в соответствии с которым ООО «СГК» (агент) принял на себя обязательства по поручению ООО «КрасКом» (принципала) за вознаграждение совершить следующие действия: от своего имении, но за счет принципала юридические и иные действия, связанные с обеспечением потребностей принципала в МТР, а также в работах/услугах, оказываемых в рамках поставки МТР, необходимых для его производственной деятельности в рамках эксплуатационной, ремонтной и инвестиционной программы; от имени и за счет принципала юридические и иные действия, связанные с обеспечением потребностей принципала в работах/услугах, необходимых для его производственной деятельности; от имени и за счет принципала выступать в качестве организатора процедуры закупки МТР, работ и услуг, а также по согласованию сторон, оказывать услуги по сопровождению и исполнению обязательств по договорам на выполнение работ/оказание услуг, заключенным принципалом.

На основании указанного договора ООО «СГК» приняло на себя обязательства выступать в качестве организатора процедуры закупок товаров, работ, услуг, в том числе: объявлять и организовывать закупочные процедуры в соответствии с Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг по выбору поставщиков, способных на законных основаниях осуществить поставки товаров, работ, услуг для нужд принципала (ООО «КрасКрм»); осуществлять действия и мероприятия, предусмотренные требованиями законодательства Российской федерации (а также внутренними распорядительными документами Принципала) при организации и проведении процедуры закупки (подготовка и опубликование на сайте www.zakupki.gov.ru и на иных сайтах, определенных положением о закупках извещения о проведении закупки, назначении закупочной комиссии, формировании и утверждении закупочной документации, оформлении технических заданий, организации согласования аналогов МТР, выбор победителя и уведомление о результатах закупки (победителя и публикацией на сайте www.zakupki.gov.ru и сайте принципала), и иные действия). Для принятия решения о выборе победителя процедуры закупки агент имеет право направлять принципалу запросы на проведение технической и иной экспертизы полученных предложений участников процедуры закупки, и получать от принципала заключения по результатам соответствующей экспертизы полученных предложений) (пункт 2.1.4 договора).

В адрес организатора закупки - ООО «СГК» было направлено обращение ООО «КрасКом» № 1829/17 от 23.10.2017 о необходимости инициирования открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку топочного мазута на период с ноября 2017 года по декабрь 2018 года.

Согласно протоколу № 171/КрасКом постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом» от 22.11.2017 для участия в запросе предложений поступило два предложения: ООО «Нефть Эксперт»; филиал «Красноярская ТЭЦ-2» АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)». Решением постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом» победителем запроса предложений признан филиал «Красноярская ТЭЦ-2» АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)».

В соответствии с информацией, представленной ООО «СГК», АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», указанные организации по состоянию на 01.11.2017, на 18.01.2018 принадлежали к группе лиц по основаниям 1, 2 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ООО «СГК» является собственником 99,9795% акций АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», ООО «СГК» осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»).

Таким образом, организатор запроса предложений (ООО «СГК») и один из участников - АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» входили в группу лиц.

Пунктом 2 решения, вынесенного по результатом рассмотрения дела, группа лиц в составе: ООО «СГК», АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» признаны нарушившей часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по факту участия в запросе предложений, организатором которого являлось ООО «СГК», АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» лица, которое входит в группу лиц ООО «СГК» (ООО «СГК» осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»).

Не согласившись с названным пунктом решения Красноярского УФАС России от 15.10.2018 № 16814, ООО «СГК» обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004           № 331 (далее - «Положение о ФАС»), положениями части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент            № 339), суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции и соблюдением установленной законом процедуры. Доказательств нарушения процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства заявителями не представлено.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителей апелляционной жалобы о том, что  поскольку депутат не подавал заявку на участие в закупке, не указывал на нарушение порядка размещения информации о закупке, порядка подачи заявок, следовательно, указанное обращение не подлежало рассмотрению антимонопольным органом, как ошибочный, не основанный на нормах действующего законодательства - главы 9 Закона о защите конкуренции.

Нормы статьи 18.1 Закона о защите конкуренции устанавливают порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, в том числе на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, антимонопольными органами контроль за соблюдением требований действующего законодательства при проведении закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках осуществляется как путем рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов, в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, так и путем рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции.

Дело № 26-17-18 было возбуждено по результатам рассмотрения материалов, полученных при рассмотрении обращения депутата Законодательного Собрания Красноярского края в рамках проверки соблюдения участниками закупки именно требований антимонопольного законодательства.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО «СГК», АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое в части решение антимонопольного органа, является законным и обоснованным, прав и интересов заявителей не нарушает. 

Апелляционный суд поддерживает указанные выводы суда первой инстанции исходя из следующего. 

Как было отмечено ранее решением от 15.10.2018 № 16814 в оспариваемой части группа лиц в составе: ООО «СГК», АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» признаны нарушившими часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции по факту участия в запросе предложений, организатором которого являлось ООО «СГК».

Частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции установлено, что названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические - лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусматривает, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В силу прямого указания части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции приведенные положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Как следует из решения антимонопольного органа, и лицами, участвующими в деле не оспаривается, между ООО «СГК» и ООО «КрасКом» заключен агентский договор № КрФ-17/4 от 01.02.2017, в соответствии с которым ООО «СГК» (агент) принял на себя обязательства по поручению ООО «КрасКом» (принципала) за вознаграждение от своего имении, но за счет принципала совершить юридические и иные действия, связанные с обеспечением потребностей принципала в МТР, а также в работах/услугах, оказываемых в рамках поставки МТР, необходимых для его производственной деятельности в рамках эксплуатационной, ремонтной и инвестиционной программы

В рамках указанного договора на основании письма ООО «КрасКом» от 23.10.2017 о проведении ОЗПУ на поставку топочного мазута в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 31.10.2017 размещена информация о проведении ООО «КрасКом» запроса предложений «На право заключения договора поставки мазута М-100 (ГОСТ 10585-2013) для нужд ООО «КрасКом» (закупка № 3992-2017-КрасКом).

Организатором закупки согласно информационному сообщению является ООО «СГК».

Аналогичные сведения о заказчике и организаторе закупке содержатся в 1.1 закупочной документации на право проведения открытого запроса предложений на право заключения договора поставки мазута согласно ГОСТ 10585-2013 для нужд ООО «КрасКом» (закупки № 2992-2017-КрасКом).

Согласно протоколу № 171/КрасКом постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом» от 22.11.2017 для участия в запросе предложений поступило два предложения: ООО «НЕФТЬ ЭКСПЕРТ»; филиал «Красноярская ТЭЦ-2» АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)». Решением Постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом» победителем запроса предложений признан филиал «Красноярская ТЭЦ-2» АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)».

При этом, в соответствии с представленной информацией ООО «СГК» (организатор закупки) и АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» (участник и победитель закупки), указанные организации принадлежали к группе лиц по основаниям 1, 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции (ООО «СГК» является собственником 99,9795% акций АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», ООО «СГК» осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»). Данные обстоятельства не оспариваются  заявителями.

Апелляционный суд не принимает доводы заявителей о том, что заказчиком, и организатором закупки являлось ООО «КрасКом», а ООО «СГК» не могло быть признано субъектом нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, как несостоятельные, противоречащие фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.  

Исходя из положений Закона о защите конкуренции, равно как и Закона о закупках законодатель разграничивает понятия организатора закупки, оператора электронной площадки, заказчика, конкурсной (аукционной) комиссии.

Суд первой инстанции верно определил, что заказчик и организатор торгов могут не совпадать в одном лице, как это и имеет место в рассматриваемом случае. Заказчиком, в рассматриваемом случае выступает ООО «КрасКом», заявитель же ООО «СГК» осуществлял функции и исполнял обязанности организатора закупки, что отражено как в информационном сообщении, так и в закупочной документации, протоколах по итогам проведения закупки. 

При таких обстоятельствах, учитывая самостоятельный статус организатора закупки в рамках проведения публичных закупочных процедур, само по себе исполнение данных функций коммерческим юридическим лицом на основании заключенного с заказчиком агентского договора не изменяет его обязанности по соблюдению предъявляемых к организатору закупки действующим законодательством требований и ограничений и не исключает его ответственность за нарушение соответствующих норм законодательства о закупочной деятельности, а рано запретов антимонопольного законодательства. 

Доводы заявителя – ООО «СГК» относительно отсутствия у данного общества возможности оказать влияние на результат закупочной процедуры и повлиять на состояние конкуренции, в связи с тем, что обществом на основании агентского договора выполнялись исключительно технические функции по обеспечению информационной открытости закупки и принятия заявок, а условия проведения закупки определялись и определение победителя закупки производилось непосредственно самим заказчиком, не подтверждены документально, при этом прямо противоречат условиям представленного агентского договора.

Так, в соответствии с пунктами 2.1.4, 2.2.1, 2.2.3 агентского договора ООО «СГК» от имени и за счет принципала – ООО «КрасКом» обязуется выступать в качестве организатора процедуры закупок товаров, работ, услуг, в том числе:

-- объявлять и организовывать закупочные процедуры в соответствии с Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг по выбору поставщиков, способных на законных основаниях осуществить поставки товаров, работ, услуг для нужд принципала (ООО «КрасКрм»);

– осуществлять действия и мероприятия, предусмотренные требованиями законодательства Российской федерации (а также внутренними распорядительными документами принципала) при организации и проведении процедуры закупки, включающие в себя подготовку и опубликование на сайте www.zakupki.gov.ru и на иных сайтах, определенных положением о закупках извещения о проведении закупки, назначении закупочной комиссии, формировании и утверждении закупочной документации, оформлении технических заданий, организации согласования аналогов МТР, выбор победителя и уведомление о результатах закупки (победителя и публикацией на сайте www.zakupki.gov.ru и сайте принципала), и иные действия.

– для принятия решения о выборе победителя процедуры закупки агент имеет право направлять принципалу запросы на проведение технической и иной экспертизы полученных предложений участников процедуры закупки, и получать от принципала заключения по результатам соответствующей экспертизы полученных предложений, а также использовать полученные от принципала заключения по результатам соответствующей экспертизы полученных предложений при принятии решения о выборе победителей закупочной процедуры;

– отступать от указаний принципала, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах принципала и агент не мог предварительно запросить принципала либо не получил в течение двух рабочих дней ответа на свой запрос;

– по итогам проведения закупочных процедур заключать от своего имени договоры с поставщиками на поставку МТР, осуществлять их сопровождение (размещение заказа, контроль изготовления, отгрузки и доставки МТР) и исполнение обязательств по данным договорам.

Таким образом, действия от имени и в интересах иного лица (ООО «КрасКом») на основании агентского договора не исключают то обстоятельство, что ООО «СГК» являлось организатором рассматриваемой закупки и было уполномочено по условиям договора на принятие решений по существу закупки, то есть имело прямую возможность влиять на результат закупки.

Вместе с тем, апелляционный суд соглашается с доводами заявителей апелляционной жалобы, что выводы суда первой инстанции о том, что протокол, оформленный постоянно действующей закупочной комиссией ООО «КрасКом» не свидетельствует об отсутствии влияния ООО «СГК» на результат проводимой закупки, поскольку закупочная комиссия заказчика может быть сформирована не только из работников самого заказчика (физических лиц, состоящих в трудовых отношениях), но и из представителей организатора закупки, в том числе привлеченного для выполнения соответствующей функции на основании гражданско-правового договора, являются предположительными. 

Однако, апелляционный суд полагает, что данное обстоятельно не привело к принятию судом  первой инстанции неверного решения, поскольку нормы части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции устанавливают запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, в том числе; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции); участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений (пункт 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Как было отмечено ранее, нормы части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции устанавливают, что положения части 1 названной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Состав нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является формальным, не требует обязательного наступления негативных последствий,  содержит императивный запрет. 

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановлением от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в Законе о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (пункт 4 постановления).

Следовательно, императивные запреты, установленные Законом о защите конкуренции, презюмируют возможность негативного влияния на конкуренцию, в том числе при проведении закупочных процедур.

Таким  образом, апелляционный суд признаёт обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что такие действия приводят или могут привести к ограничению или устранению конкуренции, в том числе к созданию преимущественных условий участия в закупочной процедуре, к координации деятельности участника закупочной процедуры и организатора торгов/заказчика, нарушению порядка определения победителя закупочной процедуры.

Как указывалось выше, факт нахождения ООО «СГК» и АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» в одной группе лиц, сторонами не оспаривается, при этом факт участия АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» в проводимой закупочной процедуре также не оспаривает и подтверждается материалами дела.

При апелляционном рассмотрении дела, ООО «СГК» и АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» также заявлен довод о том, что в соответствии с положениями Закона о закупках участие в закупки может принять любое лицо, что по мнению заявителей свидетельствует об отсутствии запрета на участие в закупке входящих в одну группу организатора закупки и участника закупки.

Апелляционный суд считает данный довод неверным, подлежащим отклонению на основании следующего.

Положения части 5 статьи 3 Закона о закупках предусматривают, что участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Однако, во-первых, положения части 5 статьи 3 Закона о закупках предусматривают возможность участия одного или нескольких лиц на стороне одного участника закупки, а не участия одного лица на стороне участника закупки и организатора торгов; во- вторых, данное положение не подлежит толкованию как исключающее применение предусмотренных Законом о закупках основополагающих принципов осуществления закупочных процедур.

В частности, частью 1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрены одним из таких принципов осуществления закупочных процедур указывается равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом, положения пунктов 2, 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в качестве недопустимых действий при проведении запроса предложений, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

По смыслу указанных норм, апелляционный суд считает, что не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Из системного толкования приведенных положений в соотношении с нормами Закона о защите конкуренции следует, что представление одним лицом как заказчика, организатора публичных закупочных процедур, так и участника закупки препятствует достижению конкуренции и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.

Аналогичный правовой подход к толкованию норм Закона о защите конкуренции и Закона о закупках нашел подтверждение в разъяснениях государственных органов, уполномоченных на представление официальных разъяснений, в том числе в письме Минэкономразвития от 25.03.2016 № Д28и-685, письме ФАС России от 16.12.2013            № ИА\50999\13. Названные письма не являются нормативными правовыми актами, однако содержат официальную позицию уполномоченных государственных органом, что могло быть учтено субъектами закупочной деятельности при проведении рассматриваемого запроса предложений.

При этом, как установлено судом первой инстанции, ООО «СГК» будучи организатором торгов, также приняло участие в закупочной процедуре от имени АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», являясь единоличным исполнительным органом указанного участника закупки и в силу своего правового положения уполномоченным на принятие решения по текущим вопросам деятельности общества, в том числе вопросам участия в торгах АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)».

Часть 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции предусматривает, что группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, в том числе по следующему признаку юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

При этом в соответствии с положениями части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Повторные доводы заявителей о том, что именно другое установлено Законом о закупках, а именно положением части 5 статьи 3 указанного закона, основаны на ошибочном толковании рассматриваемой нормы и неверном применении юридической техники формулирования норм права.

Оговорка в части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции «если федеральным законом не установлено иное» свидетельствует об исключении законодателем применения вводимого данной нормой обязательного правила во-первых, только в силу норм только федерального закона, во-вторых, только прямым установлением иных правил распространения запретов, установленных в отношении действий отдельных субъектов, также и на действия группы лиц. Положения указываемой заявителем части 5 статьи 3 Закона о закупках таких прямых исключений не содержат и более того, касаются только действий нескольких лиц на стороне участников закупки, а не на стороне одновременно участника и организатора закупки.

Ссылки заявителей в апелляционной жалобе на судебную практику, не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку имеют место различные фактические обстоятельства (участие в торгах аффилированных лиц в качестве участников и соответственно отсутствие нарушений законодательства о конкуренции со стороны организатора торгов, не входящих в группу лиц с участником торгов). Кроме того, судебные акты, по делам, на которые ссылаются заявители, преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела не имеет. 

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод о том, что участие одной группы лиц на стороне участника закупки и организатора препятствует достижению конкуренции и может привести к нарушению равенства участников закупочной процедуры.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение от 15.10.2018 № 16814 в части пункта 2, принято УФАС по Красноярскому краю в соответствии с действующим законодательством, прав и законных интересов заявителя не нарушает, требования заявителей правомерно не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются повторными, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «11» февраля 2019 года по делу № А33-217/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

А.Н. Бабенко

 

И.Н. Бутина