АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А78-11213/2019

г.Чита

27 июня 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена  21 июня 2022 года

Решение изготовлено в полном объёме 27 июня 2022 года

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи Поповой И.П. при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем судебного заседания ФИО1, после перерыва помощником судьи Сиренко О.Ю.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело 

по иску общества с ограниченной ответственностью "ИНЖЭК-Альянс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Комитету экономики, управления муниципальным имуществом и земельных отношений Администрации городского округа "Город Петровск-Забайкальский" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, 1. Администрации городского округа «Город Петровск-Забайкальский» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 2. Общества с ограниченной ответственностью «Золотая долина» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2, представителя по доверенности от 10.01.2022,

от ответчика – ФИО3, представителя по доверенности от 26.11.2020, 

от третьих лиц – представителей не было.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 15.06.2022 до 21.06.2022, о чем сделано публичное извещение в сети Интернет на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края.

Общество с ограниченной ответственностью "ИНЖЭК-Альянс" (далее – истец, ООО «ИНЖЭК-Альянс») обратилось в арбитражный суд с иском к Комитету экономики, управления муниципальным имуществом и земельных отношений Администрации городского округа "Город Петровск-Забайкальский" (далее – КУМИ, ответчик) о взыскании 500001 руб. в рамках муниципального контракта №1 от 16.02.2015 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Строительство центра культурного развития по адресу: 

<

...> ВЛКСМ, 3».

Определениями от 27.04.2021, от 26.07.2021 к участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Администрация городского округа «Город Петровск-Забайкальский», Общество с ограниченной ответственностью «Золотая долина».

Третьи лица извещены надлежащим образом.

Администрация городского округа «Город Петровск-Забайкальский» представила отзыв на иск (л.д. 104-110 т. 10).

По делу проведена судебная экспертиза, дополнительные судебные экспертизы, производство по делу приостанавливалось, эксперты вызывались в судебные заседания для дачи пояснений по экспертному заключению.

Заявлением от 09.03.2021 (л.д. 10-11 т. 10) истец изменил предмет иска и просил суд взыскать с ответчика 5488430 руб. 85 коп. стоимости дополнительных работ, необходимых для соблюдения технологического процесса выполнения работ, безотлагательных, без выполнения которых предусмотренные контрактом работы не могли быть сданы, произведенных в рамках муниципального контракта № 1 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Строительство центра культурного развития по адресу: 

<

...> ВЛКСМ,3 от 16 февраля 2015 года № 3753100387715000031. 

Уточнение принято судом к рассмотрению определением от 09.03.2021.

В судебном заседании представитель истца просил суд взыскать с ответчика 5490015,59 руб. долга, 2150205,80 руб. процентов, представил письменное заявление.

Суд на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял к рассмотрению уточненные требования в части основной задолженности на сумму 5490015,59 руб. стоимости дополнительных работ. В принятии к рассмотрению требования о взыскании процентов суд отказал, поскольку такое требование истец первоначально не заявлял, требование является дополнительным, имеет самостоятельный предмет и основание, одновременное изменение которых статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается, требование снято истцом с рассмотрения.

Ответчик исковые требования не признал по мотивам, изложенным в отзывах на иск, письменных пояснениях, возражениях (л.д. 54-55 т. 1, л.д. 33-35 т. 10, л.д. 14-25, 101-102, 111-115 т. 11, л.д. 9-13, 142-147, 161-162 т. 13).

Дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 156, части 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителей, исследовав письменные доказательства, суд установил:

По результатам оценки заявок на участие в открытом конкурсе между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был подписан муниципальный контракт № 1 от 16.02.2015 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Строительство центра культурного развития по адресу: 

<

...> ВЛКСМ, 3» (л.д. 20-26 т. 1).

Срок выполнения работ согласован в пункте 3.1 контракта – до 30.11.2015.

Дополнительными соглашениями № 1 от 30.11.2015, № 2 от 31.12.2015, № 3 от 01.04.2016, № 4 от 01.07.2016 срок выполнения работ продлялся и в окончательной редакции был установлен до 31.10.2016 (л.д. 27-30 т. 1).

Цена контракта определена в пункте 2.1 контракта в размере 93000000 руб. (сметные расчеты – л.д. 22-172 т. 5, л.д. 1-97 т. 6).

В материалы дела также представлено дополнительное соглашение № 1 от 10.08.2015 на неучтенные земляные работы стоимостью 1896950,30 руб., подлежащих оплате за счет непредвиденных затрат, учтенных в сметной документации на сумму 1897062,40 руб. (л.д. 12 т. 2, л.д. 18 т. 9).

В подтверждение выполнения работ по контракту истцом представлены подписанные сторонами акты КС-2, реестры актов КС-2, справки о стоимости работ КС-3 (л.д. 1-138 т. 2, л.д. 1-151 т. 3, л.д. 1-106 т. 4) 

Работы по контракту истцом частично не выполнены, объект в эксплуатацию не введен (л.д. 74 т. 12).

23.11.2017 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 1 от 16.02.2015 по причине систематического нарушения истцом сроков выполнения работ, повлекшим увеличение продолжительности строительства более, чем на 10 суток (л.д. 56 т. 1). Решением УФАС по Забайкальскому краю от 11.02.2019 ООО «ИНЖЭК-Альянс» включено в реестр недобросовестных поставщиков (л.д. 58-62 т. 1).

Истец ссылается на то, что выполнил на объекте дополнительные работы на сумму 5490015,59 руб. (с учетом уточнения), которые ответчиком не оплачены.

По заявлению истца необходимость выполнения дополнительных работ согласовывалась ответчиком на совместных совещаниях с истцом (л.д. 107-113 т. 4), согласовывалась замена работ, предусмотренных контрактом, иными видами и объемами работ, в связи с чем, необходимость в приостановлении работ отсутствовала. Спорные дополнительные работы не превышают 10% цены контракта.

Ссылаясь на то, что работы представляют потребительскую ценность для ответчика и их результат им используется, однако добровольно оплата не произведена, требования претензии не удовлетворены, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд. 

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что на основании муниципального контракта № 1 от 16.02.2015 истец выполнял работы по строительству центра культурного развития по адресу: 

<

...> ВЛКСМ, 3.

В данном случае истцом предъявлены требования об оплате дополнительных работ на сумму 5490015,59 руб., приемку которых ответчик не осуществлял.

Вместе с тем, истец ссылается на то, что дополнительные работы выполнял по просьбе заказчика, замена работ, предусмотренных контрактом, иными видами и объемами работ согласована, результат работ имеет потребительскую ценность, в связи с чем, истец считает, что может претендовать на их оплату.

На основании статьи 2 Федерального закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе, на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации одностороннее изменение условий обязательства не допускается.

Согласно пункту 13.1.2 спорного контракта стороны вправе изменить условия муниципального контракта, если по предложению муниципального заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом объемы работ не более, чем на десять процентов. При этом согласно пункту 13.2 любые изменения оформляются дополнительными соглашениями, подписанными обеими сторонами.

В статье 95 Федерального закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей в спорный период, указано, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работы не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. 

Согласно статье 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. 

На основании пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

На основании пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший этой обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020) подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

Таким образом, истец должен доказать не только факт того, что работы не были учтены контрактом, проектно-сметной документацией, но и то, что их проведение было необходимо и препятствовало выполнению работ, предусмотренных сметой, факт согласования выполнения дополнительных работ и их стоимости с заказчиком способом, предусмотренным законом и контрактом, что невыполнение дополнительных работ грозило годности результата работ, а в отсутствие согласования с заказчиком, доказать необходимость принятия немедленных действий в интересах заказчика, доказательства, что промедление могло привести к гибели или повреждению объекта.

На основании пунктов 1, 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику.

Согласно пункту 4.1.4 контракта подрядчик обязан незамедлительно письменно уведомить заказчика о выявленных недостатках, неточностях, технических ошибках в проектной и рабочей документации, об иных, не зависящих от подрядчика обстоятельствах, угрожающих результатам выполняемой работы.

Из письма от 01.02.2017 (л.д. 10-14 т. 9), не следует, что подрядчик сообщал о превышении цены контракта, в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, и указывал их конкретную стоимость.

В письмах № 12 от 25.05.2017, № 11 от 23.05.2017 истец просил согласовать цвет линолеума и керамогранита по представленным образцам (л.д. 15, 16 т. 9). Цвет заказчиком согласован (л.д. 25 т. 9).

В письмах от 25.05.2017, от 30.05.2017 (л.д. 15, 28 т. 9) подрядчик просил о замене материалов (т.е. не о дополнительных работах) и об увеличении стоимости не заявлял.

Ответы на письма подрядчика в материалах дела отсутствуют, что свидетельствует об отсутствии согласования, как самого выполнения дополнительных работ, так и их стоимости.

Направление ответчиком истцу чертежей, проекта узлов примыкания и стыков (письма от 24.10.2017 (по кровле), от 19.10.2017 – л.д. 23, 24 т. 9) не свидетельствует о согласовании конкретных работ (учитывая несколько вариантов) и их стоимости, так как содержит лишь предложение произвести расчет сметы. А из протокола совещания от 16.11.2017 (л.д. 89-90 т. 10) следует, что вопрос по кровле выносится на отдельный конкурс.

О внесении изменений в контракт с указанием конкретных видов работ, которые должны быть выполнены, и их стоимости, истец не просил, что не соответствует как требованиям Федерального закона 44-ФЗ, так и условиям самого контракта, предусматривающего изменение условий посредством подписания дополнительного соглашения и только в установленных случаях (пункты 13.1-13.2 контракта).

По факту неучтенных в сметной документации работ стороны подписали единственное дополнительное соглашение - № 1 от 10.08.2015, которым между тем не увеличивали цену контракта, а согласовали оплату неучтенных земляных работ за счет непредвиденных затрат, предусмотренных в сметной документации (л.д. 12 т. 2, л.д. 18, 19 т. 9).

Замечания от 08.07.2015 по постановочному освещению, механооборудованию сцены, системы звукового обеспечения сцены и зала, текстильным изделиям для украшения и зонирования сцены на общую сумму 4162224,92 руб. не свидетельствуют о необходимости принятия немедленных действий в интересах заказчика (л.д. 20-21 т. 9).

Согласно статьям 34, 95 Федерального закона 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом,

В данном случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом объемы работы не более чем на десять процентов (подпункт 13.1.2 пункта 13.1 контракта).

Стоимость дополнительных работ не превышает 10%, однако материалы дела не содержат предложения от заказчика об увеличении объемов работ.

Дополнительная смета к контракту, дополнительное соглашение к контракту об увеличении его цены сторонами не согласованы. При этом из материалов дела не следует, что истец требовал изменения цены контракта в сторону ее увеличения.

Одностороннее изменение условий обязательства в силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

Дополнительные работы в данном случае не были согласованы, так как факт согласования с учетом требований специального закона № 44-ФЗ и условий контракта (пункт 13.2) должен подтверждаться дополнительным соглашением к нему.

В силу пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. 

В пунктах 2.2-2.3 контракта указано, что цена контракта является твердой и включает все расходы подрядчика, необходимые для осуществления им своих обязательств.

Согласно пункту 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Доказательств согласования объемов и стоимости дополнительных работ, извещения о готовности их к сдаче,  приемки их заказчиком материалы дела не содержат.

Как разъяснено Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 информационного письма от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, даже наличие подписанного акта подтверждает факт выполнения работ, а не согласие заказчика на их оплату.

В ситуации, когда подрядчик, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленным договором, приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования объема и стоимости дополнительных работ, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ, принимает на себя риски своей предпринимательской деятельности. Правомерность отклонения судами доводов о подписании заказчиком акта о приемке выполненных работ со ссылкой на пункт 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" поддерживается Верховным Судом Российской Федерации (определение от 19.08.2021 № 305-ЭС21-13524, от 08.07.2021 № 303-ЭС21-13175, от 29.06.2020 № 310-ЭС20-8796).

Из протоколов совещаний № 2 от 06.08.2015, № 10 от 27.12.2016, № 13 от 26.02.2017, № 12 от 14.02.2017, б/н от 16.11.2017 не следует, что заказчик согласовал конкретные виды, объемы и стоимость дополнительных работ (л.д. 107-109, 110-111 т. 4, л.д. 84, 87-88, 89-90 т. 10). 

Протоколы № 14 от 12.04.2017, № 13 от 26.02.2017, № 5 от 29.02.2016 (л.д. 112-113 т. 4, л.д. 84, 85-86 т. 10) не подписаны, что не подтверждает факты, изложенные в нем.

В силу положений статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Протоколы, переписка сторон, акты, устные переговоры не являются допустимыми доказательствами согласования выполнения дополнительных работ по контракту, поскольку изменения в контракт в части увеличения объемов и цены работ не вносились.

Требование истца о взыскании стоимости дополнительных работ, неправомерно, независимо от того, дал ли заказчик на это согласие, поскольку, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 7 информационного письма от 25.02.2014 № 165, открывало бы для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков возможность приобретать незаконные имущественные выгоды в обход названного Закона.

Осуществление гражданских прав в обход закона не допускается и влечет отказ в защите в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165, определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС-13256).

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В целях установления объема, стоимости фактически выполненных работ и необходимости их выполнения, судом по ходатайству истца определением от 12.12.2019 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Забайкальская краевая лаборатория судебных экспертиз» - экспертам ФИО4, ФИО5; определением от 05.11.2020 назначена дополнительная судебная экспертиза тем же экспертам по таким же вопросам (с учетом дополнительных материалов, а также неясных моментов, обозначенных истцом), на разрешение экспертам поставлен дополнительный вопрос; определением от 06.07.2021 суд вызвал в судебное заседание экспертов ФИО4, ФИО5 для дачи пояснений по экспертному заключению.

Согласно заключению эксперта № 20/07/83 от 27.07.2020 (л.д. 6-257 т. 8) и заключению эксперта № 21/02/65 от 17.02.2021 (л.д. 55-214 т. 9) подрядчиком допущены отступления от проекта, которые не подтверждены внесенными в него изменениями, фактическая стоимость выполненных работ в рамках муниципального контракта № 1 от 16.02.2015 не соответствует стоимости работ, отраженных в актах выполненных работ, в актах имеются виды и объемы работ, не учтенные сметной документацией, завышены объемы, предусмотренные сметой, в акты включены виды и объемы, не выполненные подрядчиком, дополнительные виды работ, не предусмотренные сметой, но соответствующие проекту, подрядчиком выполнялись, работы являлись необходимыми для соблюдения технологического процесса выполнения работ (выводы – л.д. 44-46 т. 8, л.д. 87-90 т. 9).

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, в частности содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Согласно статьям 8, 18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам; составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Исследовательская часть заключения эксперта № 20/07/83 от 27.07.2020 по шестому и седьмому вопросам указывает только саму формулировку вопросов и ответ  на них, повторяющий формулировку вопроса, и в нарушение пунктов 7, 8 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержит описания (состава исследования, обоснования), как эксперты пришли к выводам о необходимости выполнения дополнительных работ  и их безотлагательном характере.

В заключениях эксперта отсутствует анализ каждого вида дополнительных работ в сравнении с анализом проектных решений, места данных дополнительных работ в технологическом процессе строительства объекта. Мотивированного письменного сообщения о невозможности дать ответ на указанные вопросы эксперты суду не представили.

Сам факт выявления экспертами ошибок в сметной документации не может легализовать действия подрядчика по одностороннему изменению условий контракта. При этом выводы экспертов по второму вопросу дополнительной экспертизы (о недостатках сметной документации) невозможно проверить, поскольку в исследовательской части заключения также не приведено обоснования, расчетов, явившихся основанием для соответствующего вывода.

На странице 36 заключения № 21/02/65 от 17.02.2021 (л.д. 90 т. 9) эксперты указывают, что сметная документация не соответствует фактически выполненным работам. Между тем, такой вопрос суд экспертам не задавал, судом, напротив, выяснялся вопрос о соответствии выполненных работ проектно-сметной документации и контракту. Выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных документацией на строительство объекта, не свидетельствует о пороках сметы, и не должно влечь такого вывода. Сравнения же проектной и сметной документации заключение экспертов не содержит. 

На недостатки заключения, вызывающие сомнения в правильности выводов, указано также в заключении специалистов (комплексная рецензия) № 5449 от 21.04.2021, представленном в материалы дела ответчиком, которое заранее направлялось истцу (л.д. 36-58 т. 10).

По ходатайству ответчика определением от 01.11.2021  назначена дополнительная судебная экспертиза, необходимость проведения которой была обусловлена тем, что при производстве первоначальной и повторной экспертизы в распоряжении эксперта была предоставлена проектная документация не в полном объеме, и в отношении ранее исследованных обстоятельств дела возникли вопросы. Более подробное описание необходимости дополнительной судебной экспертизы содержится в определении суда.

 Проведение экспертизы поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Забайкальская краевая лаборатория судебных экспертиз» - экспертам ФИО5, ФИО4, ФИО6. 

На разрешение экспертам поставлены вопросы:

Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, которые указаны в актах сдачи-приемки работ истца в сопоставлении с объемами работ, которые указаны в дефектных актах, совместных актах с истцом (дымоудаление) и в актах сдачи-приемки работ третьими лицами в рамках муниципальных контрактов № 10 от 17.09.2018 с ООО «АСТ-Группа», № 13 от 30.06.2020 с ИП ФИО7, № 2 от 10.03.2020 с ООО «ТимЯн»; № 16 от 25.09.2018 с ООО «Вымпел-Строй»; № 22 от 10.01.2019 с ООО «Арм1»; № 21 от 10.01.2019 с ООО «Арм-1»; № 19 от 31.10.2018 с ИП ФИО8; № 17 от 04.10.2018 с ООО «АСТ-ГРУПП»; № 9 от 17.09.2019 с ИП ФИО9 Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ истцом в рамках муниципального контракта? 

Какие виды дополнительных работ фактически выполнены? Соответствуют ли дополнительные виды работ проектной документации? Являются ли дополнительные работы по каждому виду неотложными и безотлагательными с обоснованием влияния на технологический процесс и с указанием причины неотложности? 

На каком котловане проводились дополнительные земляные работы по акту КС-2 № 1 (доп)? 

Соответствует ли указанный объем бетонирования в количестве 12,96 куб.м по акту КС-2 № 62 при устройстве перекрытия объему бетонирования, предусмотренному в проектной и сметной документации (сравнительная характеристика)? Чем обусловлена необходимость дополнительного бетонирования, и на каком из участков перекрытия произведено бетонирование? 

5) Каковы фактически выполненные объемы работ и их стоимость, заявленные ООО «Инжэк-Альянс» по акту КС-2 № 64 от 12.05.2017 с учетом наличия дефектного акта № 2 от 30.05.2018 и выполнения данных работ в рамках муниципального контракта № 20 от 10.01.2019 с ООО «Азимут»? Имеются ли в актах выполненных работ ООО «Инжэк-Альянс» и ООО «Азимут» по муниципальному контракту № 20 от 10.01.2019 идентичные позиции, кем из подрядчиков могли быть выполненные работы: ООО «Инжэк-Альянс» или ООО «Азимут» с учетом технологического процесса строительства здания; при наличии идентичных работ указать их стоимость, исходя из сметной стоимости на дату 12.05.2017 (закрытие КС-2 № 64). 

6) Определить расчетным способом была ли необходимость по установлению радиаторов в заявленном ООО «Инжэк-Альянс» объеме (КС-2 № 67) с учетом площади помещения и проектно-сметной документации. 

7) Устранить ошибку в расчете, принятую экспертами в КС-2 № 69. 

8) Какой тип фундамента был использован при строительстве объекта? Соответствует ли устройство отмостки, заявленной в качестве дополнительного объема работ, проектной документации?

Согласно заключению эксперта № 22/01/59 от 21.01.2022 (л.д. 48-117 т. 13) стоимость фактически выполненных ООО «Инжэк-Альянс» по контракту с учетом сметных расценок и дополнительно выполненных работ составляет 82522260,20 руб., из них фактическая стоимость дополнительных работ равна 5490015,19 руб. (таблица № 3 заключения). Неотложными и безотлагательными по заключению эксперта являются дополнительные работы:

- земляные работы на сумму 1386846,40 руб.,

- работы по устройству перекрытия, бетонирование на сумму 248946,96 руб.,

- проемы, установка окон на сумму 1769651,90 руб.

Объективность выводов эксперта о безотлагательном характере работ на указанные суммы невозможно проверить ввиду отсутствия полноты, мотивированности и обоснованности  исследования.

Более того, отвечая на четвертый вопрос о соответствии объема бетонирования проектной документации, эксперт указывает, что листы проекта с объемами бетонирования перекрытий для исследования не предоставлены, т.е. произвести сопоставление с проектными данными не представляется возможным.

Остальные дополнительные работы, как следует из заключения эксперта, являются условно неотложными и безотлагательными (только при условии сдачи объекта и полного выполнения отделочных покрытий, в иных условиях не являются неотложными и безотлагательными).

Таким образом, материалами дела, в том числе заключением эксперта, не доказано, что предъявленные к оплате истцом дополнительные работы были необходимыми, неотложными и безотлагательными для достижения предусмотренного контрактом результата, что их невыполнение грозило годности и прочности результата выполняемой по контракту работы.

Истцом объект не достроен и не мог быть введен в эксплуатацию. 

В судебной практике (определение Верховного суда Российской Федерации от 30.01.2020  № 309-ЭС19-25897, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.04.2012 № ВАС-5035/12, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.06.2016  № А32-29659/2014 и др.) сформированы следующие правовые подходы:

-подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации);

само по себе внесение изменений в проектно-сметную документацию и увеличение объема подлежащих выполнению работ не является обстоятельством, безусловно влекущим повышение их стоимости;

представленные акты освидетельствования скрытых работ на дополнительные работы, протоколы совещаний также не могут быть приняты как доказательства, подтверждающие факт поручения заказчиком подрядчику выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором.

Частью 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом, в проектную документацию вносятся изменения в технические решения, которые влияют на конструктивную надёжность и безопасность объекта капитального строительства, параметры объекта капитального строительства, а также все изменения, вносимые при строительстве, реконструкции, техническом перевооружении, капитальном ремонте опасного производственного объекта. При этом должна осуществляться повторная экспертиза и переутверждение этой проектной документации.

Доказательств наличия таких недостатков в проектной документации истцом не представлено.

Оплата ответчиком произведена в размере 90523098,36 руб. (л.д. 26-78 т. 11), что истцом не оспаривается и представителем подтверждено в судебном заседании.

Тогда как стоимость фактически выполненных истцом работ по контракту, включая дополнительно выполненные работы, неотложная необходимость выполнения которых не доказана, составляет 82522260,20 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По результатам оценки доказательств (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) суд пришел к выводу, что истец не доказал как то, что работы были дополнительными и необходимыми для соблюдения технологического процесса выполнения работ, так и то, что они были согласованы с заказчиком способом, предусмотренным законом (заключение дополнительного соглашения) или являлись безотлагательными, вызванными необходимостью немедленных действий в интересах заказчика и их приостановление могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При таких обстоятельствах суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного исковые требования необоснованны, не подтверждаются материалами дела и удовлетворению не подлежат.

Ответчик в отзыве просил проверить срок исковой давности, ссылаясь на то, что работы завершены в 2015 - 1 квартале 2016 года (л.д. 54-55 т. 1).

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (статья 195 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Согласно статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. 

Надлежащим ответчиком по спорным обязательствам является контрагент по муниципальному контракту, о чем истцу известно.

Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (статья 191 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2.7 контракта в редакции дополнительного соглашения № 3 от 01.04.2016 оплата работ предусмотрена до 31.12.2016.

Иск подан 08.09.2019 (л.д. 47 т. 1), т.е. в пределах трехгодичного срока исковой давности.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате госпошлины относятся на истца.

При подаче иска истец оплатил 13020 руб. государственной пошлины (л.д. 6 т. 1). 

С уточненной суммы иска оплате подлежит 50450 руб. госпошлины. Доплата госпошлины истцом не производилась.

Следовательно, с истца в доход федерального бюджета следует взыскать 37430 руб. государственной пошлины.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. 

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, в частности относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В силу статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении. 

Таким образом, возможность распределения судебных расходов предусмотрена не только в решении, но и в определении (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.03.2020 по делу № А60-2776/2019, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2012 по делу А10-2784/2011). 

Вопрос о  судебных расходах, понесенных в связи с рассмотрением дела, не разрешенный при рассмотрении дела, рассматривается судом по заявлению стороны, поданному в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

Р Е Ш И Л:

В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ИНЖЭК-Альянс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 37430 руб. государственной пошлины.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.   

Судья И.П. Попова