ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                 Дело № А63-7662/2021

24.12.2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20.12.2021.

Полный текст постановления изготовлен 24.12.2021.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Белова Д.А., судей Семенова М.У., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании представителей управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – ФИО2 (доверенность от 30.12.2020), ФИО3 (доверенность от 29.01.2021), представителя министерства строительства и архитектуры Ставропольского края – ФИО4 (доверенность от 10.01.2021), представителя комитета Ставропольского края по государственным закупкам – ФИО5 (доверенность от 11.01.2021), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.10.2021 по делу № А63-7662/2021,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ставропольского края обратилось министерство строительства и архитектуры Ставропольского края, г. Ставрополь (далее – заявитель, министерство, заказчик) обратилось с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - заинтересованное лицо, управление), с привлечением судом в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, комитета Ставропольского края по государственным закупкам, г. Ставрополь (далее - комитет, уполномоченный орган), общества с ограниченной ответственностью «Кубаньинвестстрой», г. Краснодар (далее - ООО «Кубаньинвестстрой»), общества с ограниченной ответственностью «Магистраль», г. Москва (далее - ООО «Магистраль») (далее - третьи лица), о признании недействительными решения от 26.04.2021 № 026/06/54.3-951/2021, предписания от 26.04.2021 № 241,

Заявленные требований мотивированы тем, что установление министерством в документации открытого конкурса в электронной форме нестоимостного критерия «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» в виде минимального значения заключенных участником закупки контрактов (договоров) обусловлено коротким сроком выполнения подрядных работ по объекту и высокой степенью ответственности по своевременному выполнению подрядных работ и вводу объекта в эксплуатацию, с учетом принципа эффективности использования бюджетных средств и в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), пунктами 27 и 27(2) Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила № 1085).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 19.10.2021, требования министерства удовлетворены, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 26.04.2021 № 026/06/54.3-951/2021 и предписание от 26.04.2021 № 241, как несоответствующие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Судебный акт мотивирован тем, что у управления оснований для вывода о нарушении заказчиком законодательства о контрактной системе, соответственно, для вынесения оспариваемого решения и выдачи предписания не имелось.

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда от 19.10.2021 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления министерства. 

В отзывах на апелляционную жалобу министерство и комитет просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

В судебном заседании представители управления поддержали апелляционную жалобу по доводам, изложенным в жалобе. 

В судебном заседании представители министерства и комитета возражали против апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзывах на жалобу. 

Дело рассматривается в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при не явке в судебное заседание арбитражного суда сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд в праве рассмотреть дело в их отсутствие. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности материалы дела, находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене, апелляционную жалобу – подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается.

На основании обращения заказчика в соответствии с Порядком взаимодействия комитета Ставропольского края по государственным закупкам при осуществлении централизованных закупок и товаров, работ услуг для обеспечения нужд Ставропольского края и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Губернатора Ставропольского края от 14.03.2016 № 92 комитетом были размещены в единой информационной системе в сфере закупок 24.03.2021 извещение и документация о закупке «Выполнение подрядных работ по объекту «Реконструкция и модернизация государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Кисловодская городская больница» (I этап - «Строительство нового корпуса с операционным блоком и приемным отделением»)» для обеспечения государственных нужд Ставропольского края» путем проведения открытого конкурса в электронной форме № 0121200004721000263 (далее - открытый конкурс).

В конкурсной документации по нестоимостному критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» установлен показатель «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)», заказчиком установлено: «Оцениваются исполненные контракты (договоры) на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству которого является объектом закупки. При оценке предложения участника закупки учитывается общая стоимость выполненных работ в качестве генерального подрядчика за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе по контрактам (договорам), каждый из которых заключен на сумму не менее 400 000 000,00 рублей, на право заключить которой проводится закупка..».

Согласно порядку оценки заявок установлено: «Оценка в 0 баллов будет присвоена участнику конкурса, который не имеет опыта выполнения работ на право заключить который проводится закупка по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству которого является объектом закупки, а также участнику, который не предоставит подтверждающие документы, содержащие сведения о выполненных работах и их стоимости.

Далее баллы присваиваются в зависимости от общей стоимости выполненных работ в качестве генерального подрядчика за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе по контрактам (договорам) подтвержденным документально (максимальная величина показателя составляет 100 баллов):

общая стоимость выполненных работ от 400 000 000,0 рублей до 500 000 000 (включительно) рублей - 50 баллов;

общая стоимость выполненных работ от 500 000 000 рублей и более - 100 баллов».

На действия заказчика и уполномоченного органа по факту осуществления закупки путем проведения открытого конкурса, в управление поступила жалоба ООО «Кубаньинвестстрой» которая явилась основанием для возбуждения дела № 026/06/54.3-951/2021 о нарушении законодательства о закупках.

В соответствии с извещением о закупке дата и время окончания подачи заявок -19.04.2021 10-00. Жалоба ООО «Кубаньинвестстрой» в адрес управления поступила по электронной почте 16.04.2021. Заявителем обжаловались положения конкурсной документации.

Согласно жалобе ООО ««Кубаньинвестстрой», направленной в управление, доводы, изложенные в ней основывались, в том числе на нарушении заказчиком действующего законодательства при формировании порядка оценки заявок.

Управлением установлено, что жалоба подана в установленные сроки, предполагаемым участником аукциона, по форме и содержанию не противоречила требованиям, установленным статьей 105 Закона № 44-ФЗ.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод комитета об отсутствии документов, подтверждающих обоснованность жалобы, влекущий ее возврат, поскольку доводы жалобы основаны на нарушениях заказчиком контрактного законодательства при составлении аукционной документации. При этом аукционная документация официально размещена заказчиком на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», представление документации к жалобе управление посчитало нецелесообразным.

Заявителем и комитетом не уточнено какие именно, доказательства в обоснование жалобы на аукционную документацию должны были быть приложены. Следовательно, отсутствие в составе жалобы заявителя документов, подтверждающих ее обоснованность, не является препятствием для рассмотрения жалобы по существу и не может являться основанием для принятия решения о возврате жалобы заявителю без рассмотрения.

При рассмотрении дела № 026/06/54.3-951/2021 управлением было выявлено, что конкурсной документацией установлен показатель «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)», не предусмотренный пунктом 27(2) Правил № 1085, поскольку данный пункт не содержит требований к минимальному значению величины каждого предоставляемого контракта, а так же к минимальному размеру общей стоимости всех таких контрактов.

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы Управление приняло решение по делу № 026/06/54.3-951/2021 от 26.04.2020 о признании жалобы обоснованной, в действиях заказчика и уполномоченного органа установлены нарушения требований статей 8, 32, 54.3 Закона № 44-ФЗ.

Так же, министерству выдано обязательное для исполнения предписание № 241 , которым предписано заказчику документацию об аукционе привести в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ с учетом доводов решения, внести соответствующие изменения в аукционную документацию путем размещения соответствующей информации на официальном сайте; продлить срок подачи заявок в соответствии с требованиями части 4 статьи 54.2 Закона № 44-ФЗ, отменить протоколы, составленные в ходе закупки.

Кроме того, оператору электронной торговой площадки предписано обеспечить возможность исполнения данного предписания, известить участников, подавших заявки на участие в данном аукционе о внесении изменений в аукционную документацию.

Министерство не согласившись с решением и предписанием, обжаловало ненормативные правовые акты в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковое заявление отдела, сославшись на положения части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), положения части 8 статьи 32, пунктов 1, 4, 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), положения пункта 10, пункта 11, подпункта «б» пункта 27, пункта 27 (2) Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Постановление № 1085), разъяснения Министерства финансов Российской Федерации, изложенных в письме от 17.04.2020 № 24-05-05/30961, положения определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2019 № 306-ЭС19-24010указал, что показателем нестоимостного критерия может быть опыт участника, связанный с предметом контракта, по успешному выполнению работ сопоставимого объема. Критерий оценки опыта участников торгов определен заказчиком в целях выбора наиболее квалифицированного исполнителя работ, не направлен на ограничение количества участников закупки и не предрешает исход торгов.

В аукционной документации открытого конкурса министерством в показателе «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» установлено «Оцениваются исполненные контракты (договоры) на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству которого является объектом закупки. При оценке предложения участника закупки учитывается общая стоимость выполненных работ в качестве генерального подрядчика за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе по контрактам (договорам), каждый из которых заключен на сумму не менее 400 000 000,00 рублей, на право заключить которой проводится закупка..».

В порядке оценки заявок установлено, что баллы присваиваются в зависимости от общей стоимости выполненных работ в качестве генерального подрядчика за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе по контрактам (договорам) подтвержденным документально (максимальная величина показателя составляет 100 баллов):

- общая стоимость выполненных работ от 400 000 000,00 рублей до 500 000 000,00 рублей (включительно) - 50 баллов;

- общая стоимость выполненных работ от 500 000 000 рублей и более - 100 баллов.

Суд первой инстанции указал, что исходя из формулировок, содержащихся в документации, оценивается опыт участников закупки только по показателю общая стоимость исполненных контрактов (договоров). Каких-либо формулировок, подтверждающих оценку заявок по наибольшей цене одного из исполненных контрактов (договоров), документация не содержит. Заказчиком по нестоимостному критерию оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» установлен показатель «общая стоимость исполненных контрактов (договоров)», отражающий опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема в соответствии с требованиями пунктов 27 и 27(2) Правил № 1085. Используемый нестоимостной критерий и применяемый порядок его оценки не ограничивают право участников на подачу заявок и участие в конкурсе и не вводят участников закупки в заблуждение.

Суд первой инстанции указал, что доказательств, свидетельствующих о том, что участникам закупки отказано в допуске к участию в конкурсе в связи с непредставлением ими контрактов (договоров) на сумму не менее 400 000 000,0 рублей, при рассмотрении дела № 026/06/54.3-951/2021 управлением не устанавливалось, в материалы дела такие доказательства не представлены. Установленная заказчиком система присвоения баллов, в данном случае не свидетельствует о невозможности ее применения для определения победителя, как и не свидетельствует о ее неточности. Установленный заказчиком порядок оценки позволяет объективно сопоставить предложения участников конкурса и выявить лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Суд первой инстанции указал, что зЗаказчик самостоятельно выбирает способ оценки вышеуказанного показателя (применение формулы расчета количества баллов или шкалы, предельных величин значимости показателей оценки) ввиду отсутствия в Федеральном законе № 44-ФЗ конкретизации в части документов, запрашиваемых у участников закупки, установления конкретных требований в составе критериев оценки заявок участников закупки, а также точного определения понятия «пропорциональной» зависимости между сведениями в отдельном показателе или критерии оценки заявок участников и их количественной оценкой. Установленная заказчиком система присвоения баллов, в данном случае не свидетельствует о невозможности ее применения для определения победителя, как и не свидетельствует о ее неточности. Установленный заказчиком порядок оценки позволяет объективно сопоставить предложения участников конкурса и выявить лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации. При этом установление иного минимального количественного значения в отношении суммы контракта (договора) значительно увеличивает риски заказчика, так как дает возможность стать победителем участнику, не имеющему надлежащего опыта, то есть опыта по выполнению работ сопоставимого объема, не имеющего необходимого материально-технического обеспечения для выполнения работ сопоставимого объема. Как таковое отсутствие у участника закупки контракта (договора) на сумму не менее 400 000 000,0 рублей, не могло служить основанием для вывода о неправомерном включении такого требования в закупочную документацию, поскольку при установлении порядка оценки по нестоимостным критериям заказчик не обязан применять в качестве показателей оценки именно те показатели, которыми обладает конкретный потенциальный участник закупки.

Суд первой инстанции, сославшись на положения статьи 32, статьи 69, статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, положения части 1 статьи 2, статьи 6, части 2 статьи 8, части 1 статьи 12, части 3 статьи 24, части 8 статьи 53 Закона № 44-ФЗ на положения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 28.12.2010 №11017/10 по делу № А06-6611/2009, сославшись на положения пункта 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации указал, что установление в конкурсной документации требования к участникам закупки о том, что при оценке предложения участника закупки учитывается общая стоимость выполненных работ по контрактам (договорам), каждый из которых заключен на сумму не менее 400 000 000,0 рублей, установленное в совокупности с порядком оценки заявок, согласно которому баллы присваиваются за общую стоимость выполненных работ:

нет опыта, не предоставлены подтверждающие документы, содержащие сведения о выполненных работах и их стоимости - 0 баллов;

общая стоимость выполненных работ от 400 000 000,0 рублей до 500 000 000 (включительно) рублей - 50 баллов;

общая стоимость выполненных работ от 500 000 000 рублей и более - 100 баллов, направлено на определение наиболее квалифицированного исполнителя по заключаемому контракту.

Подрядные работы по объекту «Реконструкция и модернизация государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Кисловодская городская больница» (I этап - «Строительство нового корпуса с операционным блоком и приемным отделением»)» осуществляются за счет средств федерального и краевого бюджета в рамках исполнения национального проекта «Здравоохранение» государственной программы Российской Федерации «Развитие здравоохранения» и государственной программы Ставропольского края «Развитие здравоохранения».

Установление министерством в документации открытого конкурса в электронной форме нестоимостного критерия «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» в виде минимального значения заключенных участником закупки контрактов (договоров) обусловлено коротким сроком выполнения подрядных работ по объекту и высокой степенью ответственности по своевременному выполнению подрядных работ и вводу объекта в эксплуатацию, с учетом принципа эффективности использования бюджетных средств.

Судом первой инстанции отклонен довод управления о том, что требование заказчика: «При оценке предложения участника закупки учитывается общая стоимость выполненных работ в качестве генерального подрядчика за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе по контрактам (договорам), каждый из которых заключен на сумму не менее 400 000 000,0 рублей, на право заключить который проводится закупка (к оценке принимаются только исполненные контракты (договоры)» конкурирует с нормой Постановления № 1085 об установлении в документации самостоятельного показателя «наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)», поскольку требование заказчика о том, что каждый из представленных контрактов, общая стоимость которых оценивается, должен быть заключен на сумму не менее 400 000 000,0 рублей, является требованием к сопоставимости объема выполненных работ. Установление требования к сопоставимости объема значительно уменьшает риски заказчика, так как не дает возможность стать победителем участнику, не имеющему надлежащего опыта по выполнению работ сопоставимого объема, не имеющего необходимого материально-технического обеспечения для выполнения работ сопоставимого объема. Самостоятельно каждый из представленных контрактов не оценивается. При этом данное требование прямо корреспондирует принципу ответственности заказчика за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, установленному статьей 12 Закона № 44-ФЗ.

При установлении в документации самостоятельного показателя «наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)» оценивается именно стоимость представленного участником контракта. Данная стоимость оценивается либо по формуле, указанной в пункте 23 Постановления № 1085, либо по формуле, указанной в пункте 24 названных.

При этом допускается установление лишь предельно максимального значения в отношении цены контракта, предельно минимальное значение (не менее 400 000 000,0 рублей) устанавливаться не может.

В документации заказчика прямо указано, что оценивается общая стоимость выполненных работ по всем исполненным контрактам. Формулы в отношении цены одного из исполненных контрактов (договоров) документация заказчика не содержит.

Поскольку в отношении ООО «Кубаньинвестстрой» либо иного участника закупки заказчиком предприняты действия, ограничивающие победу вследствие угрозы применения к ним спорного критерия оценки и, соответственно, отсутствуют доказательства нарушения прав и законных интересов неограниченного числа участников действиями заказчика (положениями документации о закупке), в том числе в части постановки ООО «Кубаньинвестстрой» в неравное положение в сравнении с иными участниками закупки и ограничении доступа к участию в закупке. Таким образом, у управления оснований для вывода о нарушении заказчиком законодательства о контрактной системе, соответственно, для вынесения оспариваемого решения и выдачи предписания не имелось.

При этом, судом первой инстанции не в полной мере учтены следующие обстоятельства.

Пунктом п. 27 (2) Постановления № 1085 установлено, что в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Федерального закона, по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей:

а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров);

б) общее количество исполненных контрактов (договоров);

в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров).

Конкурсной документацией установлен только один показатель нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" в соответствии с пп. «а» п. 27(2) Постановления, а именно: «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)».

При условии, что пунктом 27(3) Постановления № 1085 установлен исчерпывающий перечень видов контрактов (договоров), устанавливаемый и учитываемый при оценке заявок (предложений) по показателям, предусмотренным пунктом 27(2) Правил, при этом, данное положение не содержит требований относительно установления в конкурсной документации нижних пределов стоимости таких контрактов.

Следовательно, Заказчиком в рамках показателя «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» установлено ограничение по сумме каждого из предоставляемых контрактов не менее 400 000 000,0 рублей, что не предусмотрено подпунктом «а», пункта 27(2), пунктом 27 (3) Постановления № 1085, в соответствии с которыми Заказчиком и установлен данный показатель.

При таких обстоятельствах, Заказчиком установлен такой порядок оценки заявок, при котором процедуре присвоения баллов по установленному документацией показателю «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» предшествует отбор контрактов, представленных участником к оценке, относительно стоимости каждого из них, что, соответственно, влияет на формирование количества баллов и итоговую оценку заявки участника, и более того, не предусмотрено подпунктом «а», пунктом 27(2) Постановления № 1085 и Законом № 44-ФЗ.

В соответствии с п. 10 Постановления № 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Таким образом, в силу вышеуказанных положений Постановления № 1085 в установленных заказчиком показателе нестоимостных критериев «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» должна быть раскрыта его сущность, а именно: оцениваться только общая стоимость исполненных контрактов, представленных участником в качестве подтверждения опыта, без ограничений по стоимости каждого из представленных контрактов.

Вывод суда первой инстанции о том, установление министерством в документации открытого конкурса в электронной форме нестоимостного критерия «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» в виде минимального значения заключенных участником закупки контрактов (договоров) обусловлено коротким сроком выполнения подрядных работ по объекту и высокой степенью ответственности по своевременному выполнению подрядных работ и вводу объекта в эксплуатацию, является ошибочным, поскольку противоречит принципу эффективности использования бюджетных средств и не может рассматриваться, как отрицание основных целей законодательства о контрактной системе, установленных в части 1 статьи 1 Закона, а именно, повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, а также соблюдение принципов, на которых основывается контрактная система (открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок).

Суд первой инстанции указывает, что поскольку ООО ««Кубаньинвестстрой», жалоба которого была удовлетворена управлением, фактически участия в закупке не принимало, обращаясь с жалобой, не приводило доводы и не представляло доказательств, подтверждающих реальность своих намерений, способность выполнить работы, являющиеся предметом закупки, а также свидетельствующих о соответствии иным критериям документации о закупке, то соответственно отсутствую основания полагать, что действиями заказчика предприняты действия, ограничивающие победу вследствие угрозы применения к ним спорного критерия оценки и, соответственно, отсутствуют доказательства нарушения прав и законных интересов неограниченного числа участников (в обоснование приведены Пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629 по делу № А56-115357/2018).

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суда ошибочным поскольку судебная практика исходит из того, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований.

В связи с этим положения главы 6 Закона о контрактной системе должны толковаться и применяться таким образом, чтобы обеспечить восстановление прав участников закупки, исключить возможность злоупотребления правом как со стороны участников закупки, так и заказчиков, обеспечить удовлетворение публичных интересов. 

Согласно части 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Исходя из положения статьи 3 Закона № 44-ФЗ участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с частью 4 статьи 105 Закона № 44-ФЗ следует, что жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах.

В соответствии с извещением о закупке дата и время окончания подачи заявок -19.04.2021 10-00. При этом жалоба ООО «Кубаньинвестстрой» в адрес управления поступила по электронной почте 16.04.2021 . Заявителем обжаловались положения конкурсной документации.

Как следует из направленной в управление жалобы ООО ««Кубаньинвестстрой», доводы, изложенные в ней основывались, в том числе на нарушении заказчиком действующего законодательства при формировании порядка оценки заявок.

Управлением установлено, что жалоба подана в установленные сроки, предполагаемым участником аукциона, по форме и содержанию не противоречила требованиям, установленным статьей 105 Закона № 44-ФЗ.

Поскольку заявитель воспользовался правом, предусмотренном частью 4 статьи 105 Закона № 44-ФЗ, подав жалобу на положения документации о проведении электронных процедур, до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах, то соответственно ссылка суда первой инстанции на положения Пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020) является преждевременной.

Тем более, приведение доводов о незаконности документации о проведении электронных процедур после проведения конкурса не будет иметь значения, поскольку заявитель (ООО ««Кубаньинвестстрой») принимая участие в конкурсе, обязан дать письменное согласие с документации о проведении электронных процедур в виде заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в которой явно выразить свою волю на согласие с условиями документации об открытом конкурсе в электронной форме. В данной ситуации правовое поведение ООО ««Кубаньинвестстрой» не противоречит положениям частью 4 статьи 105 Закона № 44-ФЗ и соответственно не может быть признано как защита своих мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки.

Установление в документации открытого конкурса в электронной форме нестоимостного критерия «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» в виде минимального значения заключенных участником закупки контрактов (договоров) не может оправдывать устремлений министерства выполнить подрядные работы по объекту в короткий срок и с высокой степенью ответственности по своевременному выполнению подрядных работ и вводу объекта в эксплуатацию, поскольку противоречит принципу законности. В сфере общественных отношений с публично-властным элементом (государственных, муниципальных органов и их должностных лиц) недопустимо расширительное толкование списка полномочий, вследствие разрешительного принципа правового регулирования (разрешено только то, что прямо предусмотрено). Тем более, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, материалы дела не содержат подтверждение доводов министерства о невозможности ООО ««Кубаньинвестстрой» выполнить подрядные работы по объекту в короткий срок и с высокой степенью ответственности по своевременному выполнению подрядных работ и вводу объекта в эксплуатацию.

То есть, министерство установив в конкурсной документации нижний предел стоимости контрактов нарушило положения пункта 27(3) Постановления № 1085, которым установлен исчерпывающий перечень видов контрактов (договоров), устанавливаемый и учитываемый при оценке заявок (предложений) по показателям, предусмотренным пунктом 27(2) Правил, при этом, данное положение не содержит требований относительно установления в конкурсной документации нижних пределов стоимости таких контрактов. То есть министерство расширило свои полномочия по установлению нестоимостного критерия, ограниченного исчерпывающим перечнем пункта 27(3) Постановления № 1085.

При этом суд первой инстанции, указав, что допускается установление лишь предельно максимального значения в отношении цены контракта, предельно минимальное значение (не менее 400 000 000,0 рублей) устанавливаться не может, фактически согласился с данным фактом так как указал, что в документации заказчика прямо указано, что оценивается общая стоимость выполненных работ по всем исполненным контрактам. Формулы в отношении цены одного из исполненных контрактов (договоров) документация заказчика не содержит (т. 3 л.д. 44).

Соответственно ссылки суда первой инстанции на определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629 по делу № А56-115357/2018, определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2019 № 306-ЭС19-24010, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 №11017/10 по делу № А06-6611/2009 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку имеет отношение к спорным правоотношениям с иными фактическими обстоятельствами.

При таких обстоятельствах, оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение, принятое Комиссией Ставропольского УФАС России по итогам рассмотрения жалобы ООО "КУБАНЬИНВЕСТСТРОЙ" на действия заказчика - Министерство строительства и архитектуры Ставропольского края, уполномоченного органа - Комитет Ставропольского края по государственным закупкам по факту осуществления закупки путем проведения аукциона в электронной форме № 0121200004721000263 «Выполнение подрядных работ по объекту «Реконструкция и модернизация государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Кисловодская городская больница» (I этап - «Строительство нового корпуса с операционным блоком и приемным отделением»)» для обеспечения государственных нужд Ставропольского края», в полной мере соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, считает, что решение Арбитражного суда СК от 19.10.2021 года по делу № А63-7662/2021 является незаконным, принятым с нарушением пункт 1

Выводы суда первой инстанции об обратном апелляционная коллегия находит ошибочными как не соответствующие обстоятельствам дела и нормам материального права.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.10.2021 по делу № А63-7662/2021 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                          Д.А. Белов

Судьи                                                                                                        Е.Г. Сомов

                                                                                                                   М.У. Семенов