АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-23171/2023

г.Нижний Новгород                                                                                 11 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 декабря 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 11 декабря 2023 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-405), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, посредством онлайн-заседания, рассмотрел в судебном заседании дело по уточненному 02.10.2023 заявлению ООО "Марка" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), содержащему следующие требования:

- признать недействительным заключение № 052/10/5-1740/2023 от 20.07.2023 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, которым сведения, представленные заказчиком - ООО «Трест РосСЭМ» в отношении ООО «Марка» (ИНН 

<

***>), содержащие информацию о расторжении договора в одностороннем порядке со стороны заказчика с ООО «Марка» на поставку гидроизоляционных материалов для объектов: здание реактора (10ША), паровая камера (10UJE), здание безопасности (10UKD) АЭС Эль-Дааба. номер извещения 32312034192, включены в реестр недобросовестных поставщиков;

- признать недействительным п. 1.26 приказа Федеральной антимонопольной службы № 541/23 от 15.08.2023, которым сведения в отношении ООО «МАРКА» (123610, Москва, Краснопресненская наб., д. 12 помещ. 528, ИНН 

<

***>) в связи с односторонним отказом ООО «Трест Россэм» от исполнения договора ввиду существенного нарушения условий договора от 09.03.2023 № ЗПЭФ-2022/121/АРЕ, заключенного по результатам закупочной процедуры (извещение № 32312034192, заключение от 20.07.2023 по делу №052/10/5-1740/2023 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области) включены в реестр недобросовестных поставщиков;

- обязать Федеральную антимонопольную службу исключить из Реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО «МАРКА» (ИНН 

<

***>), 

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 23.06.2023),

от УФАС по Нижегородской области: ФИО3 (доверенность от 07.09.2023),

от ФАС: ФИО4 (доверенность от 18.04.2023),

от ООО "Трест РосСЭМ": ФИО5 (доверенность от 26.01.2023),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ООО «Марка» (далее - заявитель, Общество) к УФАС по Нижегородской области и ФАС России (далее – антимонопольные органы) с заявлением, содержащим указанные требования.

Общество при обращении в суд поясняет возникновение спорной ситуации противоречивой информацией производителя.

Единственным производителем товара, подлежащего поставке, является группа компаний «Технониколь».

ООО «Марка» до заключения договора с ООО «Трест РосСЭМ» и участия в закупке запрашивало у производителя информацию о возможности поставки необходимого товара, в том числе ПВХ Logicbase V-ST 3,0 мм. Из письма ООО «УТС Технониколь» от 18.07.2023 следует, что по обращению общества 24.01.2023 менеджером торговой сети «Технониколь» сделан запрос производителю ООО «Технониколь-Строительные системы» на предмет стоимости и наличия (производства) запрашиваемою товара. По факту подтверждения возможности данной поставки обозначены цены, данные менеджером производственного подразделения компании ООО «Технониколь-Строительные системы». 

Однако по факту повторного обращения после поступления от ООО «Марка» заявки на поставку необходимого товара в марте 2023 года, от ООО «Технониколь-Строительные системы» получен ответ о том, что указанная позиция в настоящее время не производится, о чем сообщено ООО «Марка» письмом от 17.03.2023.

Получив информацию от подразделения «Технониколь» о том, что спорный товар не производится, ООО «Марка» не отказалось полностью от поставки товара, а предложило выход из сложившейся ситуации путем поставки аналогов товара.

Но ООО «Трест РосСЭМ» настаивало на поставке именно товара ПВХ мембрана Logicbase V-ST 3,0 мм.

По мнению заявителя, антимонопольными органами в нарушение норм законодательства не установлено недобросовестное поведение общества: в чем конкретно заключалась недобросовестность его действий, какие умышленные действия, направленные на уклонение от исполнения Договора, совершены поставщиком, в оспариваемом заключении не указано.

Подробно позиция Общества изложена в заявлении, возражениях на отзыв третьего лица, заявлении об уточнении требований, письменных пояснениях и поддержана представителем в судебном заседании.

УФАС по Нижегородской области возражает относительно удовлетворения заявленных требований, считая основания для включения сведений об ООО «Марка» в реестр недобросовестных поставщиков достаточными.

Принятые на себя обязательства ООО «Марка» перед ООО «Трест РосСЭМ» на поставку гидроизоляционных материалов не выполнены, действия заказчика по расторжению контракта не противоречат требованиям договора и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

УФАС по Нижегородской области также отмечает, что, подав заявку на участие в закупочной процедуре и заключив договор №ЗПЭФ-2022/121/АРЕ, ООО «Марка» конклюдентно согласилось на все условия конкурсной документации в момент подачи им заявки на участие в закупке.

Исходя из содержания письма ООО «ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы» от 19.05.2023 №01.02.298, у ООО «Марка» имелась возможность поставить необходимый товар, но обществом не предприняты все необходимые действия для исполнения обязательств по договору.

Подробно доводы УФАС по Нижегородской области изложены в отзыве на заявление, дополнительной позиции и поддержаны представителем в судебном заседании.

ФАС России также возражает относительно удовлетворения заявленных требований, поддерживает позицию УФАС по Нижегородской области в полном объеме и считает, что сведения о заявителе включены в реестр недобросовестных поставщиков с соблюдением материальных и процессуальных норм права.

ФАС России указывает, что заключение УФАС по Нижегородской области не является окончательным решением о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков и не относится к числу ненормативных актов государственных органов, которые могут быть обжалованы в порядке статьи 198 АПК РФ.

Подробно доводы ФАС России изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в ходе судебного заседания.

ООО «Трест РосСЭМ», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, возражает относительно удовлетворения заявленных требований, указывая, что письмом ООО «ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы» от 19.05.2023 № 01.02.298 предоставлена информация, что ООО «Завод Лоджикруф» осуществляет производство необходимого товара под заказ. Таким образом, представленная ООО «Марка» информация о прекращении производства материала противоречит указанному письму.

В сложившихся обстоятельствах являлось очевидным, что ООО «Марка» не сможет исполнить обязательства договора по поставке гидроизоляционных материалов.

Предложение ООО «Марка» о замене товаров аналогами нарушало принцип свободной конкуренции и противоречило нормам Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Представитель третьего лица в судебном заседании также отметил, что согласно заявке от 16.03.2023 наряду со спорным товаром, в отношении которого заявителем получена информация о том, что он не производится, также подлежал поставке иной товар, однако и данный товар не был поставлен, его аналоги обществом не предлагались.

Подробно позиция ООО «Трест РосСЭМ» изложена в письменном отзыве на заявление и поддержана представителем в ходе судебного заседания.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 09.03.2023 между ООО «Трест РосСЭМ» и ООО «Марка» по результатам закупочной процедуры (номер извещения 32312034192) заключен договор №ЗПЭФ-2022/121/АРЕ на поставку гидроизоляционных материалов для объектов: здание реактора (10UJE), паровая камера (10UJE), здание безопасности (10UKD) АЭС Эль-Дааба (далее – Договор).

Согласно пункту 4.1 Договора поставка товара осуществляется в течение срока действия договора на основании заявок покупателя.

16.03.2023 ООО «Трест РосСЭМ» в адрес ООО «Марка» направлена заявка на поставку партии товара №ED 1.23-Z со сроком поставки в мае и июне 2023 года.

В ответ на заявку общество направило в адрес ООО «Трест РосСЭМ» предложение от 28.03.2023 №01/02М/338 о замене товара к поставке на товар с аналогичными характеристиками по более низкой цене.

17.04.2023 ООО «Трест РосСЭМ» направил ООО «Марка» письмо №334/01/1/1696 с требованием исполнить условия договора №ЗПЭФ-2022/121/АРЕ от 0S.03.2023, в замене товара на аналогичный обществу отказано.

05.05.2023 ООО «Трест РосСЭМ» повторно направило письмо №334/01/02/2060 в адрес ООО «Марка» с указанием о необходимости поставки первой партии гидроизоляционных материалов по Договору, определив срок поставки до 15.05.2023.

ООО «Марка» в ответном письме от 11.05.2023 №01/02М-404 сообщило заказчику о невозможности в полном объеме выполнить обязательства по Договору, так как Торговая сеть «ТехноНиколь» сообщила, что товар, а именно гидроизоляционный материал по типу LOGICBASE V-ST 3,0 не производится.

06.06.2023 заказчик направил в адрес ООО «Марка» уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке.

13.07.2023 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение ООО «Трест РосСЭМ» о расторжении в одностороннем порядке заказчиком Договора с ООО «Марка» на поставку гидроизоляционных материалов.

20.07.2023 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области вынесено заключение № 052/10/5-1740/2023, согласно которому сведения, представленные заказчиком - ООО «Трест РосСЭМ», в отношении ООО «Марка», содержащие информацию о расторжении Договора в одностороннем порядке со стороны заказчика на поставку гидроизоляционных материалов для объектов: здание реактора (10ША), паровая камера (10UJE), здание безопасности (10UKD) АЭС Эль-Дааба, номер извещения 32312034192, подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

15.08.2023 ФАС России вынесен приказ № 541/23 от 15.08.2023, пунктом 1.26 которого сведения в отношении ООО «Марка» в связи с односторонним отказом ООО «Трест РосСЭМ» от исполнения Договора ввиду существенного нарушения его условий включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанными заключением и приказом в оспариваемой части, ООО «Марка» обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, содержащим рассматриваемые требования.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является Инспекция.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) целями регулирования названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств и предотвращения злоупотреблений со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 223-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В силу части 1 статьи 5 Закона N 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

На основании пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Частью 2 статьи 5 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) договоров.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 5 Закона №223-ФЗ).

В Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила №1211), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (пункт 2 Правил №1211).

Согласно пункту 2.1 приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Комиссия территориального органа ФАС России по результатам рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 настоящего приказа решения руководителя ФАС России (пункт 2.2 приказа).

Из вышеназванных положений следует, что жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров рассматриваются комиссиями территориальных органов антимонопольной службы, которые устанавливают обстоятельства нарушения процедуры торгов и порядка заключения договоров и подготавливают соответствующие заключения.

Частью 6 статьи 5 Закона N 223-ФЗ предусмотрено право обжалования включения сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков, что не исключает возможности обжалования непосредственно заключения, вынесенного по результатам рассмотрения заявления о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков принимается руководителем ФАС России на основании заключения территориального органа, содержащего выводы о нарушении процедуры торгов или порядка заключения договоров.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ  в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. 

В силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 9 статьи 3.2 Федерального закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2012 г. N 1211. 

Уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке (пункты 7,8 Правил №1211).

Включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта участвовать в торгах.

В соответствии правовой позицией, изложенной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. 

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Закон N 223-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязан устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом, признанным победителем закупки, и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 N 21 "О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" судам следует иметь в виду, что законность оспариваемых решений, действий (бездействия) нельзя рассматривать лишь как формальное соответствие требованиям правовых норм.

Из принципов приоритета прав и свобод человека и гражданина, недопустимости злоупотребления правами (части 1 и 3 статьи 17 и статья 18 Конституции Российской Федерации) следует, что органам публичной власти, их должностным лицам запрещается обременять физических или юридических лиц обязанностями, отказывать в предоставлении им какого-либо права лишь с целью удовлетворения формальных требований, если соответствующее решение, действие может быть принято, совершено без их соблюдения, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.

В связи с этим судам необходимо проверять, исполнена ли органом или лицом, наделенным публичными полномочиями, при принятии оспариваемого решения, совершении действия (бездействии) обязанность по полной и всесторонней оценке фактических обстоятельств, поддержанию доверия граждан и их объединений к закону и действиям государства, учету требований соразмерности (пропорциональности) (пункт 1 части 9 статьи 226 КАС РФ, часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, в том числе закупочную документацию и переписку сторон Договора, суд приходит к выводу о неправомерности оспариваемого заключения, а также вынесенного приказа в оспариваемой части в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, товар, предусмотренный Договором, производится только группой компаний «Технониколь», что также подтверждается письмом ООО «УТС ТехноНИКОЛЬ» от 18.07.2023, представленным в дело заявителем.

ООО «Марка» до заключения договора с ООО «Трест РосСЭМ» и участия в закупке запрашивало у производителя информацию о возможности поставки необходимого товара, в том числе ПВХ Logicbase V-ST 3,0 мм.

Из письма ООО «УТС Технониколь» от 18.07.2023 следует, что по обращению общества 24.01.2023 менеджером торговой сети «Технониколь» сделан запрос производителю ООО «Технониколь-Строительные системы» на предмет стоимости и наличия (производства) запрашиваемою товара. По факту подтверждения возможности данной поставки обозначены цены, данные менеджером производственного подразделения компании ООО «Технониколь-Строительные системы». 

Однако по факту повторного обращения после поступления от ООО «Марка» заявки на поставку необходимого товара в марте 2023 года, от ООО «Технониколь-Строительные системы» получен ответ о том, что указанная позиция в настоящее время не производится, о чем сообщено ООО «Марка» письмом от 17.03.2023.

Получив письмо ООО «УТС ТехноНИКОЛЬ» от 17.03.2023 о том, что в настоящее время необходимый товар не производится, ООО «Марка» письмами от 28.03.2023, 08.05.2023, 11.05.2023, 15.05.2023 предлагало заказчику рассмотреть варианты замены гидроизоляционных полимерных материалов на аналогичные со снижением цены договора, а также принимало меры по сертификации аналогичных товаров.

Письмом от 17.04.2023 ООО «Трест РосСЭМ» сообщило ООО «Марка» о том, что предлагаемые к поставке аналоги заказчиком  не рассматриваются.

Поиск альтернативных поставщиков спорного товара производился ООО «Марко» до получения от ООО «Трест РосСЭМ» уведомления об одностороннем отказе от договора.

Таким образом, из документов, представленных в дело сторонами, следует, что Обществом до заключения Договора у производителя запрашивалась информация о возможности поставки товара. Заказчику по Договору неоднократно предлагался перечень аналогичных товаров, о чем также указано в отзыве ООО «Трест РосСЭМ» на рассматриваемое заявление. Более того, ООО «Марка» сообщало ООО «Трест РосСЭМ» о готовности нести дополнительные затраты по исследованию и сертификации аналогов товара в целях его поставки и исполнения условий Договора.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Общество осуществляло взаимодействие с заказчиком и не имело намерений уклониться от исполнения Договора, предпринимало меры к согласованию условий его исполнения с учетом изменившихся экономических условий осуществления деятельности, в том числе, прекращения производства подлежащего поставке по Договору товара.

Судом отклоняются доводы антимонопольных органов и третьего лица о том, что невозможность поставки необходимого товара опровергается письмом ООО «ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы» от 19.05.2023 № 01.02.298.

В указанном письме ООО «ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы» сообщает, что необходимый для поставки товар производятся под заказ ООО «Завод Лоджикруф», входящим в одну группу с ООО «ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы», срок исполнения заказа составляет 14 рабочих дней с момента получения заказа.

Следовательно, необходимый товар в наличии отсутствовал. 

Вывод о возможности обжалования заключения территориального органа ФАС России в арбитражный суд по месту нахождения антимонопольного органа, заключение которого обжалуется, подтверждается определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17.09.2018 N 305-КГ18-8036 по делу №А40-151223/2017, а также постановлением Арбитражного суда Волго-Вятскою округа от 09.08.2023 N Ф01-4344/2023 по делу №А82-18473/2022, на основании чего довод ФАС России об обратном несостоятелен и судом отклоняется.

Судом также отклоняется ссылка представителя ООО «Трест РосСЭМ» на то обстоятельство, что согласно заявке от 16.03.2023 наряду со спорным товаром, в отношении которого заявителем получена информация о том, что он не производится, также подлежал поставке иной товар, однако данный товар также не был поставлен, его аналоги заявителем не предлагались.

Согласно Договору и закупочной документации, а также заявке ООО «Трест РосСЭМ» от 16.03.2023 поставке подлежал товар производства группы компаний «Технониколь», поскольку товары разных производителей могут быть несовместимы друг с другом. 

Указанный вывод подтверждается письмом АО «Атомэнергопроект» № 02-01/34705 от 30.05.2023, в котором указано, что при соединении ПВХ материалов разных производителей из-за разницы в температурах сварки, сварной шов может быть не качественным, подобные соединения требуют одобрение и согласование фирмы «Технониколь».

Таким образом, при наличии информации о том, что спорный товар не производится, а также о том, что соединение ПВХ материалов разных производителей невозможно, заявитель не мог поставить остальной товар согласно заявке, поскольку обоснованно предполагал, что все подлежащие поставке товары могут быть заменены аналогами, предложения которых направлены заказчику соответствующими письмами от 28.03.2023, 11.05.2023 и от 15.05.2023.

В рассматриваемом случае отсутствуют бесспорные доказательства наличия в действиях Общества умысла, направленного на уклонение от исполнения Договора, заключенного по итогам электронного аукциона, а также признаков недобросовестности в поведении Общества.

При этом суд принимает во внимание, что согласно Постановлению Правительства РФ от 09.08.2022 N 1397  Правила №1211 дополнены пунктом 9(1) в соответствии с которым сведения о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) не включаются в реестр в случае, если в результате проведения проверки, предусмотренной пунктом 8 настоящих Правил, выявлено, что надлежащее исполнение договора оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при этих условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера. 

Таким образом, воля законодателя направлена на исключение ответственности исполнителя вследствие обозначенных в указанном пункте обстоятельств.

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что Общество имело реальное намерение исполнить обязательства по Договору и предпринимало для этого соответствующие меры.

Следовательно, оспариваемое заключение, а также принятый на его основании приказ в части пункта 1.26 не соответствуют Закону № 223-ФЗ, Правилам №1211 и нарушают права и законные интересы Общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований в полном объеме.

В силу правила пункта 4 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Таким образом, в силу правозащитной функции суда по делам, разрешаемым в порядке административного судопроизводства, суд при установлении факта нарушения прав и законных интересов заявителя обязан осуществить восстановление нарушенного права или законных интересов заявителя.

В связи с изложенным, суд обязывает Федеральную антимонопольную службу исключить из Реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО «МАРКА» (ИНН 

<

***>). В силу части 7 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение обратить к немедленному исполнению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя по уплате государственной пошлине в размере 3000 рублей подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу ООО "Марка" и в размере 3000 рублей подлежат взысканию с Федеральной антимонопольной службы в пользу ООО "Марка".

Излишне уплаченная по платежному поручению №333 от 29.09.2023 государственная пошлина в размере 3000рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании настоящего решения суда.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования ООО "Марка" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить.

Признать недействительным заключение № 052/10/5-1740/2023 по результатам проверки факта расторжения договора с ООО "Марка" от 20.07.2023 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области.

Признать недействительным п. 1.26 приказа Федеральной антимонопольной службы № 541/23 от 15.08.2023, которым сведения в отношении ООО «МАРКА» включены в реестр недобросовестных поставщиков и обязать Федеральную антимонопольную службу исключить из Реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО «МАРКА» (ИНН 

<

***>).

В силу части 7 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение обратить к немедленному исполнению.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу ООО "Марка" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000рублей.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ООО "Марка" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000рублей.

Возвратить на основании настоящего решения суда ООО "Марка" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению №333 от 29.09.2023 государственную пошлину в размере 3000рублей.

Исполнительные  листы на взыскание государственной пошлины выдать после вступления решения суда в законную силу по письменному заявлению.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Судья                     М.Г. Чепурных