ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-251779/16

23 января 2018 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р., 

при участии в заседании:

от заявителей: от ООО «Навигатор-Т»: ФИО1, доверенность от 11.12.2017; ФИО2, доверенность от 11.12.2017; ФИО3, решение от 29.02.2016; от ВДПО: ФИО4, доверенность от 06.07.2016; ФИО5, доверенность от 10.08.2017; от ЗАО «Химкомплектзащита», ООО «Стронг Групп»: представители не явились, извещены;

от заинтересованного лица: ФИО6, доверенность от 06.03.2017; ФИО7, доверенность от 06.12.2017; ФИО8, доверенность от 06.03.2017;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 16 января 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы

заявителей - ООО «Навигатор-Т» и ВДПО

на решение от 22 мая 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.,

на постановление от 21 августа 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Чеботаревой И.А., Москвиной Л.А., Свиридовым В.А.,

по делу № А40-251779/16

по заявлению ООО «Навигатор-Т», ЗАО «Химкомплектзащита», ВДПО, ООО «Стронг Групп» 

об оспаривании решения и постановлений 

к ФАС России,

третьи лица: ОАО «Тамбовмаш», ОАО «Корпорация Росхимзащита»,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Навигатор-Т» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 14.10.2016 по делу № 1-11-40/00-30-16, о признании незаконным и отмене постановления от 09.12.2016 по делу № 4-14.32-1462/00-30-16.

ЗАО «Химкомплектзащита» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным и отмене постановления от 09.12.2016 № 4-14.32.1474/00-30/16 о привлечении к административной ответственности.

ВДПО обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 14.10.2016 по делу № 1-11-40/00-30-16, о признании незаконным и отмене постановления от 09.12.2016 по делу № 4-14.32-1473/00-30-16.

ООО «Стронг Групп» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 14.10.2016 по делу № 1-11-40/00-30-16, о признании незаконным и отмене постановления от 09.12.2016 по делу № 4-14.32-1476/00-30-16.

Заявления ООО «Навигатор-Т», ЗАО «Химкомплектзащита», ВДПО, ООО «Стронг Групп» по делам №№ А40-251779/16, А40-253808/16, А40-11171/17, А40-4108/17, А40-11787/17, А40-2622/17, А40-11007/17 и А40-4162/17 объединены в одно производство, с присвоением номера дела - № А40-251779/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО «Тамбовмаш», ОАО «Корпорация Росхимзащита».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 мая 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Навигатор-Т» и ВДПО обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявители - ЗАО «Химкомплектзащита», ООО «Стронг Групп» и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителей - ООО «Навигатор-Т» и ВДПО поддержали доводы кассационных жалоб.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ФАС России в соответствии с приказами от 26.08.2015 № 775/15, № 777/15, № 770/15, № 774/15, № 773/15 проведены внеплановые выездные проверки в отношении ООО «Навигатор-Т», ЗАО «Химкомплектзащита», ОАО «Тамбовмаш», ООО «Стронг Групп» и ОАО «Корпорация «Росхимзащита» по соблюдению требований антимонопольного законодательства Российской Федерации.

По результатам указанных проверок приказом ФАС России от 16.03.2016 № 259/16 возбуждено дело № 1-11-40/00-30-16 по признакам нарушения ОАО «Тамбовмаш», ЗАО «Химкомплектзащита», ВДПО, ООО «Навигатор-Т», ОАО «Корпорация «Росхимзащита» и ООО «Стронг Групп» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Определением от 23.05.2016 № 30/34759/16 участие ВДПО (ИНН 

<

***>) в качестве ответчика по настоящему делу прекращено в связи с отсутствием фактов, свидетельствующих о наличии в действиях ВДПО признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 23.05.2016 № 30/34928/16 привлечена в качестве ответчика по настоящему делу ВДПО (ИНН 

<

***>) в связи с установлением фактов, свидетельствующих о наличии в действиях ВДПО признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Определением от 02.08.2016 принято заключение об обстоятельствах дела № 1-11-40/00-30-16.

В ходе рассмотрения дела № 1-11-40/00-30-16 Комиссией ФАС России установлено, что в действиях ООО «Навигатор-Т», ООО «Стронг Групп», ОАО «Тамбовмаш», ВДПО и ЗАО «Химкомплектзащита» имеются нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения (далее - соглашение), которое привело к повышению начальной максимальной цены контракта и поддержанию цены на торгах по закупке МВД России (далее - заказчик) самоспасателей изолирующих с химически связанным кислородом № 1 (далее - самоспасатель изолирующий № 1, СПИ-20) и самоспасателей изолирующих с химически связанным кислородом № 2 (далее - самоспасатель изолирующий № 2, СПИ-50).

Указанное соглашение выражалось в совершении действий по согласованию направления ОАО «Тамбовмаш», ВДПО и ЗАО «Химкомплектзащита» с ООО «Навигатор-Т» коммерческих предложений в адрес заказчика для определения начальной (максимальной) цены контракта (далее - Н(М)ЦК) и участия ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп» в электронном аукционе (извещение № 0173100012514000499, далее - аукцион) для поддержания цены на торгах.

Как следует из материалов дела, аукцион проводился Министерством внутренних дел Российской Федерации, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и Федеральным законом от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о государственном оборонном заказе). Аукцион проводился на закупку средств эвакуации, самоспасателей изолирующий с химически связанным кислородом.

14.10.2016 решением ФАС России по делу № 1-11-40/00-30-16 ООО «Навигатор-Т», АО «Тамбовмаш», ЗАО «Химкомплектзащита», ВДПО и ООО «Стронг Групп» признаны нарушившими положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На основании решения от 14.10.2016 по делу № 1-11-40/00-30-16 ФАС России в отношении ООО «Навигатор-Т», ЗАО «Химкомплектзащита», ВДПО и ООО «Стронг Групп» 19.12.2016 вынесены постановления № 4-14.32-1462/00-30-16, № 4-14.32-1474/00-30-16, № 4-14.32-1473/00-30-16, № 4-14.32-1476/00-30-16 о привлечении к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Посчитав, что указанные решение и постановления антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными, заявители обратились в суд с соответствующими заявлениями.

Суды первой и апелляционной инстанций, признавая решение ФАС России от 14.10.2016 по делу № 1-11-40/00-30-16 законным, правомерно руководствовались следующим.

Относительно требований заявителей о признании незаконным решения от 14.10.2016 по делу № 1-11-40/00-30-16, суды отметили следующее.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что суды, принимая обжалуемые судебные акты, законно и обоснованно исходили из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В ходе проведения МВД России аукциона, проведение которого было назначено на 22.12.2014, заказчиком определялась начальная (максимальная) цена контракта, так как рынок средств эвакуации - самоспасателей изолирующих является конкурентным (имеется несколько производителей продукции со схожими техническими, функциональными и другими характеристиками, а имеется ряд хозяйствующих субъектов, реализующих данную продукцию).

Закупаемый МВД России объем самоспасателей изолирующих № 1 составил 70.003 штуки, самоспасателей изолирующих № 2 - 27.504 штуки.

Разработчиком и производителем самоспасателей изолирующих с химически связанным кислородом СПИ-20 и СПИ-50, имеющих время защитного действия в режиме средней физической нагрузки не менее 20 и не менее 50 минут соответственно, является ОАО «Корпорация «Росхимзащита».

Технические, функциональные и качественные характеристики самоспасателя изолирующего СИП-1 производства ОАО «Тамбовмаш» соответствуют техническим, функциональным и качественным характеристики самоспасателя изолирующего № 1, закупаемого для нужд МВД России в рамках аукциона.

По сведениям, полученным от представителя заказчика на заседании Комиссии от 02.08.2016, самоспасатели изолирующие СПИ-20, СПИ-50 и СИП-1 не приняты на снабжение или вооружение МВД России. СПИ-20 и СИП-1 разработаны в соответствии с ГОСТ Р 53260-2009. Техника пожарная. Самоспасатели изолирующие с химически связанным кислородом для защиты людей от токсичных продуктов горения при эвакуации из задымленных помещений во время пожара. Общие технические требования. Методы испытаний, утвержденного приказом Ростехрегулирования от 18.02.2009 № 31-ст.

Самоспасатели изолирующие СИП-1 и СПИ-20 признаны заказчиком как товары со схожими техническими и функциональными характеристиками.

ООО ХК «Зеленый берег XXI век», ООО «Армада» и ООО «НПК «Пожхимзащита», привлеченные в дело в качестве лиц, располагающих сведениями, сообщили, что они являются участниками рынка самоспасателей изолирующих и реализовывали данный товар.

Основным покупателем самоспасателей изолирующих у ОАО «Корпорация «Росхимзащита» является ООО «Навигатор-Т», которое в дальнейшем реализует ее конечным потребителям, в том числе через дилерскую сеть.

В число дилеров ООО «Навигатор-Т» входит ЗАО «Химкомплектзащита».

Согласно пункту 1.4 приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Порядок № 220, Приказ № 220) по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится в соответствии с пунктом 10.9 Порядка № 220.

В результате проведенного анализа судами первой и апелляционной инстанций установлено, что ОАО «Тамбовмаш», ВДПО, ЗАО «Химкомплектзащита», ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп», а также ОАО «Корпорация «Росхимзащита», то есть хозяйствующие субъекты, осуществлявшие подачу коммерческих предложений для определения Н(М)ЦК и (или) участвовавшие в торгах, рассматриваются в качестве конкурентов (потенциальных поставщиков).

Проведение торгов без определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта невозможно.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В связи с наличием функционирующего рынка самоспасателей, расчет Н(М)ЦК аукциона осуществляется в соответствии с Законом о контрактной системе.

Суды обоснованно сочли, что правила, установленные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2015 № 407 «О порядке определения начальной (максимальной) цены государственного контракта, а также цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг по государственному оборонному заказу» и постановлением Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 № 656 «Об утверждении Правил определения начальной (максимальной) цены государственного контракта, а также цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» не применимы.

В рассматриваемом аукционе порядок определения Н(М)ЦК происходит в соответствии с приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)».

В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона о контрактной системе, начальная (максимальная) цена контракта определяется и обосновывается Заказчиком посредством применения одного или нескольких из следующих методов: - метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); - нормативный метод; - тарифный метод; - проектно-сметный метод; - затратный метод.

Согласно части 6 статьи 22 Закона о контрактной системе, метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования Н(М)ЦК.

Начальная (максимальная) цена контракта в рассматриваемом аукционе определялась и обосновывалась заказчиком путем применения метода сопоставимых рыночных цен, то есть направления потенциальным поставщикам запросов на предоставление ценовой информации.

Запрос ценовой информации - способ получения информации о ценах товаров, необходимой для обоснования Н(М)ЦК, в соответствии с которым запрос рекомендуется направлять не менее чем пяти поставщикам (при их наличии), имевшим за последние три года опыт выполнения аналогичных контрактов, по которым с поставщика не взыскивалась неустойка.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом, пункт 2 части 1 статьи 11  Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

По пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции квалифицируются действия хозяйствующих субъектов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов.

Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.

Для квалификации соглашения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не важно, были ли участники соглашения участниками состоявшихся торгов. Если выполнение действий (либо бездействия) по соглашению привело к поддержанию цены на торгах, независимо от участия хозяйствующих субъектов непосредственно в торгах и осуществления этих действий до объявления торгов, то такое соглашение будет запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При доказывании антиконкурентных соглашений следует рассматривать не только прямые, но и необходимую совокупность косвенных доказательств.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и следует из материалов дела, что заявители путем согласованных действий подготовили коммерческие предложения по проводимому МВД аукциону для последующего его направления в адрес МВД России, с целью формирования начальной (максимальной) цены контракта, выгодной для ООО «Навигатор-Т».

Судебная коллегия суда кассационной инстанции поддерживает вывод судов о том, что поскольку хозяйствующим субъектам (заявителям по делу) было известно, как формируется Н(М)ЦК, направляя заказчику коммерческие предложения, подготовленные ООО «Навигатор-Т», участники соглашения имеют возможность влиять на ее итоговое значение.

В целях определения и обоснования Н(М)ЦК, МВД России направило в адрес пяти хозяйствующих субъектов: ОАО «Тамбовмаш», ЗАО «Химкомплектзащита», ВДПО, ОАО «Корпорация «Росхимзащита» и ООО «Навигатор-Т» запросы (от 24.10.2014 исх. № 26/11-14520) на предоставление ими ценовой информации на поставку самоспасателей изолирующих.

В ответ в МВД России поступили следующие коммерческие предложения «Наименование товара Наименование источника Цена в руб. за ед. изделия Средство эвакуации, самоспасатель изолирующий с химически связанным кислородом № 1»: от ООО «Навигатор-Т» (от 27.10.2014 исх. № 09-01/1806) - цена 2.900 руб. за ед. изделия, от ВДПО (от 28.10.2014 исх. № 1/01/610) цена - 2.910 руб. за ед. изделия, от ОАО «Тамбовмаш» (от 28.10.2014 исх. № 16/1351) цена - 3.200 руб. за ед. изделия, от ЗАО «Химкомплектзащита» (от 28.10.2014 вх. № 1314) цена - 2.940,56 руб. за ед. изделия; «Средство эвакуации, самоспасатель изолирующий с химически связанным кислородом № 2»: от ООО «Навигатор-Т» цена - 3.865 руб. за ед. изделия, от ВДПО цена - 3.920 руб. за ед. изделия, от ЗАО «Химкомплектзащита» цена - 3.890 руб. за ед. изделия.

В данном случае заказчик определил указанных хозяйствующих субъектов как потенциальных поставщиков закупаемой продукции, то есть конкурентов.

Представленные коммерческие предложения учитывались заказчиком при расчете Н(М)ЦК, размер которой составил 309.311.660 руб.

Таким образом, антимонопольным органом, исходя из представленных сведений сделан вывод, что цена, определенная заказчиком на «самоспасатель изолирующий № 1» составила 2.900,00 руб. за 1 штуку, на «самоспасатель изолирующий № 2» - 3.865,00 руб. за 1 штуку.

При этом отпускные цены производителей товара составляли: - ОАО «Корпорация «Росхимзащита» реализовывала ООО «Навигатор-Т» СПИ-20 по 1.489 руб., СПИ-50 по 2.152 руб. за штуку - ОАО «Тамбовмаш» реализовывало своим дилерам СИП-1 по 2.100 руб. за штуку. В свою очередь, ООО «Навигатор-Т» реализовывало своим дилерам СПИ-20 по 2.278 руб., СПИ-50 по 3.462 руб. за штуку.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что незаконность действий ВДПО заключается в согласовании своих действий с ООО «Навигатор-Т» по подготовке и направлению заказчику коммерческих предложений с целью формирования начальной (максимальной) цены контракта, выгодной для ООО «Навигатор-Т».

ОАО «Тамбовмаш», ВДПО и ЗАО «Химкомплектзащита» согласовывали свои действия с ООО «Навигатор-Т» по подготовке и направлению заказчику коммерческих предложений.

Антимонопольным органом установлено и судами подтверждено, что ООО «Навигатор-Т» подготовило текст коммерческих предложений для ОАО «Тамбовмаш» и ВДПО, которые в последующем направлены ОАО «Тамбовмаш» и ВДПО от своего имени заказчику.

В ходе анализа электронных почтовых файлов, скопированных при проведении проверки в ООО «Навигатор-Т» (протокол осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 09.09.2015), антимонопольным органом выявлено, что проверяемое лицо направляло в адрес ВДПО заранее подготовленное от их имени коммерческое предложение для последующего его направления в адрес МВД России, с целью формирования начальной (максимальной) цены контракта, выгодной для ООО «Навигатор-Т».

Текст электронного сообщения содержал следующую информацию: «Добрый день. Направляем Вам запрос на предоставление ценовой информации от МВД России, а также подготовленный ответ. Просим Вас положить на свой бланк, подписать, поставить печать и направить на наш эл. адрес» (письма от 27.10.2014).»

Текст вложения содержал следующую информацию: «ФИО9! Общероссийская общественная организация «Всероссийское добровольное пожарное общество» (ВДПО) имеет возможность осуществить поставку следующей продукции: Продукция - Самоспасатель изолирующий с химически связанным кислородом СПИ-20 производства ОАО «Корпорация «Росхимзащита» Россия, количество - 70003, цена за единицу, руб. - 2910, сумма, руб. - 203708730. Самоспасатель изолирующий с химически связанным кислородом СПИ-50 производства ОАО «Корпорация «Росхимзащита» Россия, количество - 27504, цена за единицу, руб. - 3920, сумма, руб. 107815680. Общая цена гос. контракта - 311524410 руб. Продукция соответствует техническим характеристикам указанным в Вашем запросе. Срок поставки - по 1 июня 2015 года.

Товар новый, изготовленный в 2015 году имеет сертификат соответствия требованиям «технический регламент о требованиях пожарной безопасности (ФЗ 22.07.2008 № 123-ФЗ) по ГОСТ Р 53260-2009 «Техника пожарная. Самоспасатели изолирующие с химически связанным кислородом для защиты людей от токсичных продуктов горения при эвакуации из задымленных помещений во время пожара.

Общие технические требования. Методы испытаний». Гарантийный срок хранения - 5 лет.

Цена товара включает в себя упаковку, тару, маркировку, все сборы, налоги, обязательные платежи, погрузочно-разгрузочные работы, а также все расходы необходимые для исполнения контракта.

Оплата по факту поставки в течение 30 (тридцати) календарных дней.

Срок действия коммерческого предложения - до 01 июня 2015 года.».

Исполнителем направленного письма являлся ФИО10 - сотрудник ВДПО (тел. 

<

***>, доб. 174).

С электронного адреса ФИО10 (pro@vdpo.ru) в адрес ООО «Навигатор-Т» (navigator-t@mail.ru) отправлено коммерческое предложение в сканированном виде.

Судами первой и апелляционной инстанций отмечено, что вся переписка по достигнутому между сторонами соглашению осуществлялась через ФИО10

ВДПО по достигнутой договоренности с ООО «Навигатор-Т» письмом от 28.10.2014 № 1/01/610 направило в адрес МВД России коммерческое предложение на поставку СПИ-20 по цене 2.910 руб. за единицу, и СПИ-50 по цене 3.920 руб. за единицу.

Указанная стоимость продукции превышала цену СПИ-20 на 21,25%, СПИ-50 - на 12% относительно цены ООО «Навигатор-Т» (продавца), тем самым увеличив Н(М)ЦК при определении ее заказчиком.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом доказано, а заявителями не опровергнуто, что хозяйствующие субъекты перед подачей коммерческих предложений достигли договоренности с ООО «Навигатор-Т» об уровне предоставляемых цен на поставку товаров.

Таким же образом ООО «Навигатор-Т» подготовило коммерческое предложение на поставку СПИ-1 от имени ОАО «Тамбовмаш» для последующего направления его в МВД России.

Текст электронного сообщения содержал следующие указания: «Добрый день. Просим Вас положить на свой бланк и подписать. Скан направить нам на эл.почту. Спасибо» (письмо от 27.10.2014).

В прикрепленном к письму файле содержалось коммерческое предложение с текстом: «ФИО9! ОАО «Тамбовмаш» является производителем самоспасателя изолирующего противопожарного СИП-1 имеющего сертификаты соответствия требованиям «технического регламента о требованиях пожарной безопасности» (ФЗ от 22.07.2008 г. № 123-ФЗ) по ГОСТ 53260-2009 «Техника пожарная. Самоспасатели изолирующие с химически связанных кислородом для защиты людей от токсичных продуктов горения при эвакуации из задымленных помещений во время пожара. Общие технические требования. Методы испытаний», а также требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 019/2011 «О безопасности средств индивидуальной защиты».

Самоспасатель СИП-1 обеспечивает надежную защиту при выполнении: - нагрузки средней тяжести (легочная вентиляция 35 дм3/мин) не менее 20 мин.; - при нахождении в состоянии покоя - не менее 60 минут.

Стоимость самоспасателя изолирующего СИП-1 составляет 3200 руб. 00 коп. в т.ч. НДС 18%».

По достигнутой между сторонами договоренности, в адрес МВД России поступило коммерческое предложение от ОАО «Тамбовмаш» на поставку СИП-1 по цене 3.200 руб. за единицу, в то время как собственная цена реализации ОАО «Тамбовмаш», являющегося производителем, например в ЗАО «Балама», в 2014 году составляла 2.100 руб. за единицу (от 12.01.2016 вх. ФАС России № 1399/16).

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что ОАО «Тамбовмаш», направив заказчику коммерческое предложение с ценой на 34% выше цены собственной реализации, тем самым реализовало в своей части антиконкурентное соглашение с ООО «Навигатор-Т», которое привело к формированию завышенной Н(М)ЦК.

В случае направления ОАО «Тамбовмаш» предложения с ценой собственной реализации, цена закупки самоспасателей изолирующих № 1 могла бы быть ниже на 5,6%, то есть на 11.389.068,08 руб.

Содержание коммерческого предложения от ОАО «Тамбовмаш» подготовлено ООО «Навигатор-Т», а ОАО «Тамбовмаш», направляя его заказчику, осуществило достигнутую договоренность в своей части.

ОАО «Тамбовмаш» производит собственную продукцию - средство защиты, самоспасатель изолирующий с химически связанным кислородом «СИП-1», технические характеристики которого соответствуют характеристикам предмета аукциона - самоспасателя изолирующего с химически связанным кислородом № 1.

Таким образом, данные товары рассматривались заказчиком как взаимозаменяемые.

Так, между ООО «Навигатор-Т» (продавец) и ЗАО «Химкомплектзащита» (дилер) заключен дилерский договор от 07.09.2012 № 15-84/12 на поставку последнему продукции, в том числе СПИ-20 и СПИ-50 (далее - продукция).

Пунктом 1.4 указанного дилерского договора предусмотрена продажа дилером продукции предприятиям и организациям различных форм собственности на территории г. Москвы и Московской области.

В соответствии с пунктом 2.10: «Дилер обязан согласовывать с Продавцом участие в котировках, аукционах, конкурсах, размещенных (объявленных) в СМИ».

Таким образом, обязанность у ЗАО «Химкомплектзащита» согласовывать участие в торгах предусмотрена пунктом 2.10 Дилерского договора от 07.09.2012 № 15-84/12: «Дилер обязан согласовывать с Продавцом участие в котировках, аукционах, конкурсах».

Как следует из материалов дела, ЗАО «Химкомплектзащита», по предварительной договоренности с ООО «Навигатор-Т», направило коммерческое предложение в адрес МВД России по цене: СПИ-20 - 2.940,56 руб. за 1 штуку, а СПИ-50 - на 3.890 руб. за 1 штуку, тем самым предложив товар СПИ-20 по цене, превышающей на 22,52%, а товар СПИ-50 по цене, превышающей на 11% отпускную цену ООО «Навигатор-Т», установленную для дилеров.

Цена, предложенная заказчику, у ЗАО «Химкомплектзащита» и ВДПО была почти одинаковой и отличалась между собой всего на 1,27%.

Данный факт также косвенно свидетельствует о том, что указанные хозяйствующие субъекты перед подачей коммерческих предложений достигли договоренности с ООО «Навигатор-Т» об уровне предоставляемых цен на поставку товаров.

28.10.2014 ЗАО «Химкомплектзащита» направило в адрес МВД России коммерческое предложение следующего содержания: «На Ваш исх. № 26/11-14520 от 24.10.2014 года сообщаем, что ЗАО «Химкомплектзащита» готово произвести поставку следующей продукции: - самоспасатель СПИ-20 в количестве 70 003 шт. - 2940,56 руб./шт - самоспасатель СПИ-50 в количестве 27504 шт. - 3890 руб./шт. Общая цена государственного контракта - 312 838 581,68 рублей.

Цена указана с учетом НДС 18%, доставки до склада Заказчика и сформирована с учетом необходимости привлечения кредитных средств для финансирования производства требуемого к поставке объема.

Товар новый, изготовленный в 2015 году; срок поставки - по 01 июня 2015 года; гарантийный срок хранения - 5 лет.

Оплата по факту поставки в течение 30 (тридцати) календарных дней.

Качество товара: Самоспасатель изолирующий СПИ-20 и Самоспасатель изолирующий СПИ-50 имеют сертификат соответствия требованиям «Технического регламента о требованиях пожарной безопасности» (ФЗ от 22.07.2008 г. № 123-ФЗ) ГОСТ 53260-2009 «Техника пожарная. Самоспасатели изолирующие с химически связанным кислородом для защиты людей от токсичных продуктов горения при эвакуации из задымленных помещений во время пожара. Общие технические требования. Методы испытаний» и Сертификат соответствия требованиям Технического регламента Таможенного союза ТС 019/2011 «О безопасности средств индивидуальной защиты». Срок действия коммерческого предложения - до 01 июня 2015 года».

ООО «Навигатор-Т» подготовило и направило в адрес ОАО «Корпорация «Росхимзащита» письмо следующего содержания: «Добрый день. Просим Вас положить на свой бланк и подписать. Скан направить нам на эл.почту. Спасибо» (письмо от 27.10.2014).

Подготовленное ООО «Навигатор-Т» и впоследствии направленное ОАО «Корпорация «Росхимзащита» в адрес МВД России письмо, содержало следующую информацию: «На ваш запрос о предоставлении ценовой информации от 24.10.2014 г. № 16/11-14520 сообщаем, что ОАО «Корпорация «Росхимзащита» является разработчиком и производителем самоспасателей изолирующих с химически связанным кислородом СПИ-20 и СПИ-50.

Реализация данного вида продукции осуществляется через сеть региональных представителей, осуществляющих комплексные поставки средств индивидуальной защиты органов дыхания для нужд федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов Российской Федерации, а также органов местного самоуправления и организаций».

В ходе анализа электронной переписки установлено, что в сентябре 2014 года, в рамках подготовки заказчиком аукциона на поставку самоспасателей изолирующих, ООО «Навигатор-Т» направлял в адрес ОАО «Корпорация «Росхимзащита» подготовленный для МВД России запрос о предоставлении ценовых предложений на поставку самоспасателей изолирующих в количестве: СПИ-20 - 70.700 штук, а СПИ-50 - 30.300 штук.

ООО «Навигатор-Т» письмом от 30.09.2014 попросило ОАО «Корпорация «Росхимзащита» выполнить следующие действия: «направляем Вам запрос от МВД России и проект ответа. Просим Вас положить на свой бланк и подписать».

Проект ответа содержал следующую информацию: «На ваш запрос о предоставлении ценовой информации от 24.09.2014 г. № 26/11-12982 сообщаем, что ОАО «Корпорация «Росхимзащита» является разработчиком и производителем самоспасателей изолирующих с химически связанным кислородом СПИ-20 и СПИ-50.

Реализация данного вида продукции осуществляется через сеть региональных представителей, осуществляющих комплексные поставки средств индивидуальной защиты органов дыхания для нужд федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов Российской Федерации, а также органов местного самоуправления и организаций».

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что ОАО «Корпорация «Росхимзащита» исполнило просьбу ООО «Навигатор-Т», отказавшись от самостоятельного участия в торгах, однако действия ОАО «Корпорация «Росхимзащита» не привели и не могли привести к повышению Н(М)ЦК и поддержанию ее на торгах.

Комиссией ФАС России установлено наличие и других писем, подготовленных ООО «Навигатор-Т», которые были в дальнейшем направлены ОАО «Корпорация «Росхимзащита» в адрес заказчика.

Так, например, письмо за подписью первого заместителя генерального директора ОАО «Корпорация «Росхимзащита» ФИО11 в адрес заказчика - МВД России.

07.10.2014 ООО «Навигатор-Т» направило ОАО «Корпорация «Росхимзащита» электронное письмо следующего содержания: «Добрый день. Просим Вас еще раз подготовить ответ на МВД России в связи с изменением в ТЗ. Ответ в приложении, скан просим отправить на нашу почту до 08.10.2014 до 17-00. Спасибо».

Подготовленный ответ содержал следующую информацию: «ФИО9! На Ваш запрос о предоставлении ценовой информации от 06.10.2014 г. № 26/11-13512 сообщаем, что ОАО «Корпорация «Росхимзащита» является разработчиком и производителем Самоспасателей изолирующих с химически связанным кислородом СПИ-20 и СПИ-50 имеющих время защитного действия в режиме средней физической нагрузки не менее 20 и не менее 50 минут соответственно.

Все изделия имеют сертификат соответствия требованиям «Технического регламента о требованиях пожарной безопасности» (ФЗ от 22.07.2008 г. № 123-ФЗ) по ГОСТ 53260-2009 «Техника пожарная. Самоспасатели изолирующие с химически связанным кислородом для защиты людей от токсичных продуктов горения при эвакуации из задымленных помещений во время пожара. Общие технические требования. Методы испытаний.

Из требований к техническим характеристикам товара, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара указанным в Вашем запросе не предоставляется возможным определить марку требуемых Вам средств эвакуации (самоспасателей).

Просим Вас уточнить технические характеристики продукции, требуемой к поставке».

ФИО11 в своих объяснениях от 22.07.2016 подтвердил, что проект данного письма был подготовлен ООО «Навигатор-Т» и направлен заказчику ОАО «Корпорация «Росхимзащита».

ООО «Навигатор-Т» трижды (07.10.2014, 30.09.2014, 27.10.2014) предлагал ОАО «Корпорация «Росхимзащита» направить в адрес МВД России письма, подготовленные ООО «Навигатор-Т» и трижды ОАО «Корпорация «Росхимзащита» эти просьбы удовлетворяло.

Так как ответ ОАО «Корпорация «Росхимзащита» в МВД России не содержал данных о конкретных ценах на самоспасатели изолирующие № 1 и самоспасатели изолирующие № 2, Комиссия ФАС не рассматривала ответ ОАО «Корпорация «Росхимзащита» как попытку поддержания цены на торгах.

Таким образом, судами первой и апелляционной инстанций исходя из переписки между заявителями, установлено в действиях заявителей наличие антимонопольного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

О наличии антиконкурентного соглашения также свидетельствует и то, что все коммерческие предложения от ВДПО, ОАО «Тамбовмаш», ОАО «Корпорация «Росхимзащита» и ЗАО «Химкомплектзащита» на поставку самоспасателей изолирующих для нужд МВД России направлены в адрес МВД России в один день - 28.10.2014, содержание (текст, формулировка) коммерческих предложений хозяйствующих субъектов были одинаковыми.

Достичь этого в отсутствие соглашения между хозяйствующими субъектами невозможно.

Вышеперечисленные действия участников соглашения являются единообразными и соответствуют стратегии поведения, направленной на повышение начальной (максимальной) цены контракта и поддержание ее на торгах.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемом случае, участники соглашения отказались от самостоятельных действий по подготовке и направлению коммерческих предложений, согласовывали свои действий на товарном рынке и их действия привели к росту цены товара, не связанному с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

17.03.2014 ОАО «Корпорация «Росхимзащита» заключило договоры поставки № 12с и № 13с с ООО «Навигатор-Т» на поставку крупной партии (порядка 90.000 штук) самоспасателей СПИ-20 и СПИ-50.

Согласно предмету указанных договоров поставщик, в лице ОАО «Корпорация «Росхимзащита», обязан был изготовить и поставить, а покупатель, в лице ООО «Навигатор-Т», принять и оплатить продукцию на условиях договора.

Условия договора предусматривали аванс в размере 30%, который уплачен ООО «Навигатор-Т» в сумме 15.384.467,12 руб.

Таким образом, ООО «Навигатор-Т» еще до проведения аукциона, который состоялся 22.12.2014, законтрактовало необходимый объем товара к предстоящему аукциону.

Комиссией не выявлено аналогичных по объему закупок самоспасателей изолирующих у кого бы то ни было из заказчиков ни в 2014 ни в 2015 году.

Ранее, МВД России проводило аукционы на закупку самоспасателей в следующих объемах: - 16.04.2012 Самоспасатели изолирующие СПИ-20 7.056 штук на 18.204.480 руб. - 22.10.2012 Самоспасатели изолирующие СПИ-20 3.000 штук на 7.740.000 руб. - 07.10.2013 Самоспасатели изолирующие СПИ-20 79.193 штуки на 218.898.163,23 руб.

Таким образом, объем закупки на аукционе существенно превышал все ранее осуществлявшиеся закупки МВД России.

В соответствии с договором поставки от 17.03.2014 отпускная цена ОАО «Корпорация «Росхимзащита» для ООО «Навигатор-Т» на СПИ-20 составляла 1.489 руб. за штуку, на СПИ-50 - 2.152 руб. за штуку.

В соответствии с дополнительными соглашениями от 03.02.2014 к дилерским договорам ООО «Навигатор-Т», поставляет продукцию, приобретенную в ОАО «Корпорация «Росхимзащита», своим дилерам по цене, превышающую на 37% отпускную цену ОАО «Корпорация «Росхимзащита».

В результате стоимость для дилеров ООО «Навигатор-Т» на СПИ-20 составила 2.400 руб. за штуку, на СПИ-50 - 3.500 руб. за штуку. Цена СПИ-20, в соответствии с Н(М)ЦК составила 2.900 руб. за штуку, СПИ-50 - 3.865 руб. за штуку.

Таким образом, Н(М)ЦК, сформированная на основе коммерческих предложений, поданных участниками соглашения, превышает на 47%, (то есть на 142.795.468,40 руб.) отпускную цену ОАО «Корпорация «Росхимзащита».

ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп» совершали действия по поддержанию цены на торгах, что запрещено частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Так, из обжалуемого решения следует, что ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп», принимая участие в одном аукционе, сделали по одному ценовому предложению, равному 0,5% от Н(М)ЦК.

После истечения основного времени, ООО «Стронг Групп» подало ценовое предложение в размере равном ценовому предложению ООО «Навигатор-Т».

По результатам проведенного аукциона, победителем признано ООО «Навигатор-Т» со снижением в 1% от Н(М)ЦК.

МВД России заключило с победителем государственный контракт на поставку самоспасателей на сумму 306.218.543,40 руб.

Суды установили, что ООО «Стронг Групп» является организацией, штат которой состоит из трех сотрудников: генеральный директор, заместитель генерального директора и менеджер. Основным видом деятельности ООО «Стронг Групп» является деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий.

Договоров с ООО «Навигатор-Т», ОАО «Корпорация «Росхимзащита» или ОАО «Тамбовмаш» на поставку СПИ-20 и (или) СПИ-50 (или других СИЗОД) ООО «Стронг Групп» не заключало и указанную продукцию никогда не поставляло.

Таким образом, принимая участие в торгах, ООО «Стронг Групп» не было готово исполнить контракт в случае его победы на аукционе, а участие ООО «Стронг Групп» в электронном аукционе было направлено на реализацию достигнутой договоренности с победителем аукциона для придания видимости соперничества хозяйствующих субъектов.

Подача заявок на участие в аукционе от имени ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп» осуществлялись с одного компьютера, имеющего IP-адрес 95.84.187.63, закрепленный за ООО «Навигатор-Т».

ООО «Навигатор-Т» расположено по адресу: 

<

...>.

Статический IP-адрес 95.84.187.63 закреплен за ООО «Навигатор-Т» на основании договора услуг связи с ОАО «Национальные кабельные сети» № 3431877-05-12/Ю.

Именно с этого IP-адреса 09.12.2014 в 16 часов 49 минут подана заявка от ООО «Навигатор-Т» на участие в аукционе, которой был присвоен № 2, а заявке, поданной 09.12.2014 в 15 часов 17 минут с того же IP-адреса 95.84.187.63 от ООО «Стронг Групп», был присвоен № 1. Таким образом, дата подачи и IP-адреса у хозяйствующих субъектов совпадают.

Впоследствии (11.12.2014 в 08 часов 49 минут) заявка № 1 была отозвана, а 11.12.2014 в 08 часов 56 минут ООО «Стронг Групп» повторно подало заявку на участие в аукционе, которой присвоен № 3.

Заявка под № 3 была подана с IP-адреса 83.149.8.186.

Файлы заявок на участие в аукционе обеих организаций имеют одного автора - a.efimov, сохранены одним и тем же сотрудником - ФИО12, имеют одинаковую дату создания файла - 05.12.2014 в 16 часов 29 минут и дату последнего вывода на печать - 05.12.2014 в 16 часов 14 минут.

Таким образом, данные совпадения подтверждают подготовку заявки ООО «Навигатор-Т» от имени ООО «Стронг Групп» и достигнутые заранее договоренности между сторонами о поведении на торгах. Размер обеспечения заявки на участие в аукционе составил 15.465.583 руб.

Указанные денежные средства уплачены ООО «Стронг Групп» 04.12.2014 в ЗАО «Сбербанк-АСТ».

03.12.2014 ФИО13 (единственный учредитель ООО «Навигатор-Т») перечислила ФИО14 (генеральному директору ООО «Стронг Групп») в соответствии с платежными поручениями от 03.12.2014 № 379 и № 261 денежные средства на общую сумму 15.448.767, 00 руб.

19.01.2015 после проведения аукциона, ЗАО «Сбербанк АСТ» возвратило ООО «Стронг Групп» денежные средства, перечисленные для обеспечения участия в аукционе, проводимом в электронной форме.

22.01.2015 ФИО14 перечислил денежные средства в адрес ФИО13 в соответствии с платежным поручением № 415 в размере 5.037.671 руб. и 26.01.2015 платежным поручением № 30 провел еще один платеж на такую же сумму.

Общая сумма денежных средств, перечисленных в адрес ФИО13, составила 10.075.342 руб. Эти факты подтверждаются письмом ПАО «Промсвязьбанк» (от 09.09.2016 вх. ФАС России № 133510/16).

На основании изложенного, судами первой и апелляционной инстанций инстанции сделан правомерный вывод о том, что перечисление указанных денежных средств от ФИО13 (единственного учредителя ООО «Навигатор-Т») ФИО14 (генеральному директору ООО «Стронг Групп») направлено на обеспечение возможности участия ООО «Стронг Групп» в аукционе в ходе реализации достигнутого антиконкурентного соглашения.

ООО «Стронг Групп» в письменных пояснениях (от 23.05.2016 вх. ФАС России № 72435/16) не отрицает факт обращения к ООО «Навигатор-Т», а именно к ФИО12, работавшей в тот момент времени в ООО «Навигатор-Т», за оказанием помощи для принятия участия в рассматриваемом аукционе. Заявка была подана ФИО12 с ошибкой, в связи с чем, была отозвана.

В дальнейшем ООО «Стронг Групп» все действия, связанные с участием в аукционе, совершало самостоятельно, без ее участия.

Материалами дела подтверждено, что заявка от имени ООО «Стронг Групп» изготавливалась ФИО12 на рабочем компьютере, принадлежащем ООО «Навигатор-Т» в рабочее время.

Руководитель ООО «Стронг Групп», привлекая к работе сотрудника своего конкурента для участия в аукционе, осознавал возможные риски и последствия.

В соответствии со статьей 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическое лицо возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

То есть юридическое лицо несет ответственность за действия его сотрудников.

Обращение к конкуренту за помощью в составлении и подаче заявки на участие в аукционе также является доказательством участия хозяйствующих субъектов в заключенном ими антиконкурентном соглашении.

В объяснениях, полученных в ходе внеплановой выездной проверки, генеральный директор ООО «Стронг Групп» ФИО14 пояснил, что организация выходила на аукцион с предложением поставки товара.

Однако, накануне аукциона сотрудник ООО «Навигатор-Т» направил в адрес ФИО14 информацию о том, что ООО «Навигатор-Т» уже заказал большую партию товара под этот аукцион и сделал аванс.

В связи с этим ФИО14 был вынужден отказаться от состязательности на аукционе, при этом заявку он не снимал.

На основании изложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтверждается факт реализации соглашения, достигнутого ООО «Навигатор-Т» с ОАО «Тамбовмаш», ЗАО «Химкомплектзащита», ВДПО, ООО «Стронг Групп», которое привело к повышению начальной (максимальной) цены контракта до 309.311.660 руб. и последующему поддержанию ее на торгах.

Результатом реализации соглашения явилось заключение контракта ООО «Навигатор-Т» на поставку СПИ-20 и СПИ-50 для нужд МВД России на сумму 306.218.543,40 руб., со снижением на 1% от Н(М)ЦК.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно руководствовались тем, что к косвенным доказательствам заключения антиконкурентного соглашения относятся, в том числе, отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

При этом судами обоснованно отмечено, что неучастие ВДПО и ЗАО «Химкомплектзащита» в аукционе не свидетельствует об отсутствии заключенного ими антиконкурентного соглашения.

Напротив, указанные обстоятельства могут являться следствием реализации такого соглашения, когда один или несколько участников картеля совершают действия в интересах картеля либо одного из его участников.

Совокупность условий установленных частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции подтверждает наличие согласованных действий, а не соглашения. При этом определение соглашения дано в пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым под соглашением понимается договоренность в письменной или устной форме без обязательного подтверждения совокупностью каких-либо условий.

Основными доказательствами, подтвержденными материалами дела, заключения антиконкурентного соглашения являются:

1) направление шаблонов коммерческих предложений ООО «Навигатор-Т» в адреса ООО «Стронг Групп», ВДПО и ЗАО «Химкомплектзащита», переписка сотрудников организаций в электронном виде;

2) подача коммерческих предложений в адрес заказчика в один день - 28.10.2014;

3) идентичность текста (формулировок) поданных коммерческих предложений;

4) подача заявок на участие в аукционе от имени ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп» с одного IP-адреса;

5) финансовые транзакции между учредителем ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп», которые могли быть направлены на обеспечение возможности участия ООО «Стронг Групп» в аукционе;

6) отказ ВДПО, ЗАО «Химкомплектзащита» от участия на торгах, на которые были поданы предложения;

7) ценовые предложения ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп» при участии в аукционе с шагом в 0.5% от предлагаемой цены контракта.

8) письмо от 20.05.2016 вх. ФАС России № 71564-ДСП/16.

В связи с чем доводы ООО «Навигатор Т» обоснованно отклонены судами, как не подтвержденные материалами дела.

Доводы ВДПО также обоснованно отклонены судами, так как совокупность исследованных судами доказательств свидетельствует о доказанности в действиях заявителя нарушений Закона о защите конкуренции.

В силу положений статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, а равно статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации под доказательствами понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном законом порядке и на основании которых устанавливаются наличие либо отсутствие того или иного события.

Действующее законодательство определяет требования к доказательствам действий, совершаемых по закону (правомерных действий), тогда как запрещенный статьей 11 Закона о защите конкуренции картель является незаконным (неправомерным) действием (правонарушением).

В этой связи, законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме и содержанию подтверждающих документов.

Таким образом, суды правомерно отклонили утверждение ВДПО о том, что нарушение требований статьи 11 Закона о защите конкуренции должно подтверждаться только определенными доказательствами.

Кроме того, как следует из материалов дела и установлено судами, на заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела № 1-11-40/00-30-16 сотрудником МВД России подтвержден факт получения заказчиком ответа на запрос ценовых предложений от ВДПО в оригинале, что подтверждается протоколом заседания Комиссии ФАС России по рассмотрению дела от02.08.2016 № 1-11-40/00-30-16.

Заявлений относительно фальсификации указанного доказательства ООО «Навигатор-Т» не заявлялось.

Доводы ООО «Навигатор-Т» о том, что отсутствуют основания утверждать о формировании ценовой политики для аукциона ООО «Навигатор-Т», довод ВДПО об отсутствии фактического завышения начальной (максимальной) цены контракта, а также о том, что их скоординированные с ООО «Навигатор-Т» действия, не привели и не могли привести к поддержанию цены на торгах, суды обосновано сочли несостоятельным, исходя их следующего.

В соответствии с договором поставки от 17.03.2014 отпускная цена ОАО «Корпорация «Росхимзащита» для ООО «Навигатор-Т» на СПИ-20 составляла 1.489 руб. за штуку, на СПИ-50 - 2.152 руб. за штуку. В соответствии с дополнительными соглашениями от 03.02.2014 к дилерским договорам ООО «Навигатор-Т», поставляет продукцию, приобретенную в ОАО «Корпорация «Росхимзащита», своим дилерам по цене, превышающей на 37% отпускную цену ОАО «Корпорация «Росхимзащита».

В результате стоимость для дилеров ООО «Навигатор-Т» на СПИ-20 составила 2.400 руб. за штуку, на СПИ-50 - 3.500 руб. за штуку. Цена СПИ-20, в соответствии с начальной (максимальной) ценой контракта, составила 2.900 руб. за штуку, СПИ-50 - 3.865 руб. за штуку.

Таким образом, начальная (максимальная) цена контракта, сформированная на основе коммерческих предложений, поданных участниками соглашения, превысила на 47%, (то есть на 142.795.468,40 руб.) отпускную цену ОАО «Корпорация «Росхимзащита».

ООО «Навигатор-Т», ВДПО, ООО «Стронг Групп», ООО «Тамбовмаш» и ЗАО «Химкомплектзащита» (далее - участники соглашения) согласовывали между собой действия по подготовке и направлению заказчику коммерческих предложений.

Суды установили, что данный факт подтверждается электронной перепиской, скопированной при проведении проверки в ООО «Навигатор-Т» (протокол осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 09.09.2015).

В соответствии с выявленными электронными документами следует, что от ООО «Навигатор-Т» в адреса ООО «Стронг Групп», ВДПО и ЗАО «Химкомплектзащита» направлено заранее подготовленное от их имени коммерческие предложения для последующего направления в адрес заказчика, с целью формирования начальной (максимальной) цены контракта, выгодной для ООО «Навигатор-Т».

Таким образом, поддержание цены на торгах осуществлялось также путем участия в формировании начальной (максимальной) цены контракта по указанию ООО «Навигатор-Т» с последующей возможностью минимального снижения до того уровня цены, который был достигнут в результате соглашения при участии ООО «Стронг Групп».

Кроме того, все коммерческие предложения от ВДПО, ОАО «Тамбовмаш» и ЗАО «Химкомплектзащита» на поставку самоспасателей изолирующих для нужд МВД России направлены в адрес заказчика в один день - 28.10.2014.

Содержание (текст, формулировка) коммерческих предложений хозяйствующих субъектов одинаковый.

В связи с чем, что достичь указанной идентичности в отсутствие соглашения между хозяйствующими субъектами являлось невозможным.

Таким образом, материалами дела подтверждены факты отказа ООО «Стронг Групп», ВДПО, ЗАО «Химкомплектзащита» от самостоятельных действий при обосновании начальной (максимальной) цены контрактов.

Такими доказательствами, в том числе, являются: - письма от ООО «Навигатор-Т» к ООО «Тамбовмаш», ЗАО «Химкомплектзащита», ВДПО, ОАО «Корпорация «Росхимзащита» от 27.10.2014 (протокол осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 09.09.2015); - письма ООО «Навигатор-Т» в адрес ОАО «Корпорация «Росхимзащита» от 07.10.2014, 30.09.2014, 27.10.2014.

При этом сам по себе факт рассылки шаблонов коммерческих предложений в адрес ООО «Стронг Групп», ВДПО, ЗАО «Химкомплектзащита», которые впоследствии перенаправили его в адрес заказчика, свидетельствует о формировании ООО «Навигатор-Т» ценовой политики и отказе от самостоятельного установления цен ООО «Стронг Групп» и ЗАО «Химкомплектзащита», независимо от соответствия ценовых данных, указанных в ответах на запросы заказчика, реально действовавшему на тот период уровню цен на рынке данной продукции.

Доводы ООО «Навигатор-Т» о том, что антиконкурентное поведение отсутствует, так как ВДПО, ЗАО «Химкомплектзащита», ОАО «Тамбовмаш» не участвовали в аукционе по объективным причинам, были предметом оценки судов и обоснованно отклонены. Суды отметили, что при вынесении решения Комиссией ФАС России подробно исследованы действия заявителей, анализ которых подтвердил факт наличия единообразной стратегии поведения. Становление целей, преследуемые каждым участником антиконкурентного соглашения, не входит в предмет доказывания по настоящему делу. Предметом доказывания является факт заключения такого соглашения, который сам по себе никак не зависит от мотивов и целей, которые преследовали его участники при его заключении.

Относительно доводов ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп» о том, что непосредственное участие в аукционе не осуществлялось с использованием единой инфраструктуры, суды отметили следующее.

Подача заявок на участие в аукционе от имени ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг-Групп» осуществлялись с одного компьютера, имеющего IP-адрес 95.84.187.63, закрепленный за ООО «Навигатор-Т». Впоследствии (11.12.2014 в 08 часов 49 минут) заявка ООО «Стронг Групп» отозвана и повторно подана с иного IP-адреса.

При этом следует учесть, что файлы заявок на участие в аукционе обеих организаций имеют одного автора - a.efimov, сохранены одним и тем же сотрудником - ФИО12, имеют одинаковую дату создания файла - 05.12.2014 в 16 часов 29 минут и дату последнего вывода на печать - 05.12.2014 в 16 часов 14 минут.

Данные совпадения подтверждают подготовку заявки ООО «Навигатор-Т» от имени ООО «Стронг Групп» и достигнутые заранее договоренности между сторонами о поведении на торгах.

ООО «Стронг Групп» в письменных пояснениях, поступивших в ФАС России 23.05.2016 вх. № 72435/16 не отрицает факт обращения к ООО «Навигатор-Т», а именно к ФИО12, за оказанием помощи для принятия участия в рассматриваемом аукционе, и сообщает, что заявка была подана ФИО12 с ошибкой, в связи с чем, была отозвана.

Юридическое лицо становится субъектом правонарушения вследствие противоправных действий его работников. Материалами дела подтверждено, что заявка от имени ООО «Стронг Групп» изготавливалась ФИО12 на рабочем компьютере, принадлежащем ООО «Навигатор-Т» в рабочее время.

Обращение к конкуренту за помощью в составлении и подаче заявки на участие в аукционе также является доказательством участия хозяйствующих субъектов в заключенном ими антиконкурентном соглашении.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что при данных обстоятельствах, не имеет существенного значения на какой именно стадии зафиксирован факт использования совместной инфраструктуры, в связи с чем, непосредственное участие в аукционе ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп» с использованием разной инфраструктуры, не может служить опровержением имеющихся доказательств.

Доводы ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп» об отсутствии причинно-следственной связи между финансовыми транзакциями учредителя ООО «Навигатор-Т» ФИО13 и генеральным директором ООО «Стронг Групп» ФИО14 с проведением аукциона также обоснованно отклонены, так как получили оценку судов, которую поддерживает и суд кассационной инстанции.

Так, материалами дела подтверждено, что 04.12.2014 ООО «Стронг Групп» оплачено обеспечение заявки на участие в аукционе в размере 15.465.583 руб. через ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Как установлено судами и следует из материалов дела, 03.12.2014, ФИО13 (единственный учредитель ООО «Навигатор-Т») перечислила ФИО14 (генеральному директору ООО «Стронг Групп») в соответствии с платежными поручениями от 03.12.2014 № 379 и № 261 денежные средства на общую сумму 15.448.767,00 руб., 19.01.2015 после проведения аукциона, ЗАО «Сбербанк АСТ» возвратило ООО «Стронг Групп» денежные средства, перечисленные для обеспечения участия в аукционе, проводимом в электронной форме.

Впоследствии, ФИО14 перечислил в адрес ФИО13 платежными поручениями от 22.01.2015 № 415 и от 26.01.2015 № 30 денежные средства, на общую сумму 10.075.342 руб. Указанный факт подтверждается письмом ПАО «Промсвязьбанк» от 09.09.2016 вх. ФАС России № 133510/16.

С учетом данного факта, при наличии незначительной разницы во времени между днем перечисления денежных средств ФИО14 и днем подачи заявки, судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что перечисление указанных денежных средств от ФИО13 ФИО14 направлено на обеспечение возможности участия ООО «Стронг Групп» в аукционе в ходе реализации достигнутого антиконкурентного соглашения.

При этом судами обоснованно отклонены доводы ООО «Навигатор-Т» со ссылкой на заключенные договоры займа от 21.03.2014 № 5 и от 27.11.2014 № 7 о том, что транзакции между ФИО13 и ФИО14 является погашением долга.

Доводы ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп» об отсутствии препятствий к самостоятельному заключению контракта по максимальной цене в случае участия в аукционе только ООО «Навигатор-Т», также обоснованно отклонены судами исходя из следующего.

Так, материалами дела подтверждено, что ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп», участвуя в аукционе сделали по одному ценовому предложению, равному 0,5% от начальной (максимальной) цены.

После истечения основного времени, ООО «Стронг Групп» подало ценовое предложение в размере равном ценовому предложению ООО «Навигатор-Т».

По результатам проведенного аукциона, победителем признано ООО «Навигатор-Т» со снижением в 1% от начальной (максимальной) цены.

В силу части 16 статьи 66 Закона о контрактной системе, в случае участия в аукционе только ООО «Навигатор-Т», данный аукцион был бы признан не состоявшимся, а заключение контракта с единственным поставщиком было бы возможно только с согласования контрольного органа в сфере закупок в силу положений Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 04.06.2014 № 140-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»), действовавших на период проведения аукциона.

При этом судами обоснованно учтено, что торги без снижения начальной (максимальной) цены контракта всегда являются объектом повышенного внимания со стороны контрольных органов.

В связи с чем, непосредственное участие ООО «Стронг Групп» в аукционе обусловлено достигнутым соглашением во избежание необходимой процедуры согласования с контрольным органом в сфере закупок заключения контракта с единственным поставщиком.

Доводы ООО «Навигатор-Т» о том, что стороны не являются субъектами вменяемого нарушения, в том числе в связи с тем, что стороны не являются конкурентами правомерно отклонены судами, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, заключение картельного соглашения возможно только между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу или приобретение товара на одном товарном рынке.

Согласно пункту 1.4 Приказа № 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится в соответствии с пунктом 10.9 Порядка № 220.

При проведении данного анализа установлено, что стороны осуществлявшие подачу коммерческих предложений для определения начальной (максимальной) цены контракта и (или) участвовавшие в торгах, рассматриваются в качестве конкурентов (потенциальных поставщиков).

При этом заявителями не оспариваелся факт, что ОАО «Тамбовмаш» производит и реализует самоспасатель изолирующий СИП-1 и не производит самоспасатели, эквивалентные самоспасателю изолирующему № 2.

Вместе с тем, судами учтено, что отсутствие мощностей на производство указанной продукции не исключает возможность участия ОАО «Тамбовмаш» в аукционе. ОАО «Тамбовмаш» имело возможность закупить указанный товар и принять участие в конкурентной борьбе на торгах.

Так, например, ООО «Навигатор-Т» аналогичным образом не является производителем указанного товара. Вместе с тем, общество приняло участие в торгах.

Довод ООО «Навигатор-Т» об отсутствии сведений к приготовлению возможной закупки, отсутствии аналогичных случаев в прошлом и отсутствии мотивов для изменения экономической стратегии ООО «Тамбовмаш», судами правомерно отклонен как несостоятельный, поскольку вышеуказанные факты и сведения не входили в предмет доказывания по настоящему делу.

Судами также правомерно указано, что действующим законодательством не установлено требование установления данных фактов по делу в целях решения вопроса о возможности признания его конкурентом.

Доводы ООО «Навигатор-Т» о том, что ЗАО «Химкомплектзащита» не является конкурентом ООО «Навигатор-Т» в силу наличия между ними дилерских отношений, также обоснованно отклонены судами.

Так, ЗАО «Химкомплектзащита» направило коммерческое предложение для определения начальной (максимальной) цены контракта в адрес заказчика, в котором указало цену самоспасателя изолирующего СПИ-20 и СПИ-50 и выразило свою готовность поставить требуемый заказчиком объем товара в указанные им сроки.

Указанные действия ЗАО «Химкомплектзащита» осуществляла по договоренности с ООО «Навигатор-Т».

Кроме того, между ООО «Навигатор-Т» (продавец) и ЗАО «Химкомплектзащита» (дилер) заключен дилерский договор от 07.09.2012 № 15-84/12 на поставку продукции, в том числе СПИ-20 и СПИ-50 (далее - продукция).

В соответствии с пунктом 2.10 данного договора: «Дилер обязан согласовывать с Продавцом участие в котировках, аукционах, конкурсах, размещенных (объявленных) в СМИ».

При этом ЗАО «Химкомплектзащита» отказалась от участия в аукционе, содействуя ООО «Навигатор-Т» в формировании начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, наличие таких договорных отношений между ООО «Навигатор-Т» и ЗАО «Химкомплектзащита» способствовало заключению соглашения.

При этом выводы ООО «Навигатор-Т» о том, что наличие дилерских отношений предполагает отсутствие экономического смысла в конкуренции между рассматриваемыми обществами, судами отклонены, так как стратегия поведения ЗАО «Химкомплектзащита», в совокупности с действиями ООО «Навигатор-Т», ООО «Стронг Групп» и ВДПО, подтвержденные соответствующей перепиской, были направлены на повышение начальной (максимальной) цены контракта, а также содействовали реализации возможности заключения заказчиком контракта на поставку продукции именно с ООО «Навигатор-Т».

Таким образом, в своих действиях ЗАО «Химкомплектзащита» преследовало интересы ООО «Навигатор-Т», а не свои собственные.

Довод ООО «Навигатор-Т», со ссылкой на абзац 4 Разъяснения № 2 Президиума ФАС России «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения, утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3 о том, что все соглашения между ЗАО «Химкомплектзащита» и ООО «Навигатор-Т» должны трактоваться как «вертикальные» отклонены судами первой и апелляционной инстанций как несостоятельные, поскольку данное Разъяснение дано ФАС России исключительно в отношении соглашений, заключенных между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, в связи с чем, оно не может быть применимо к соглашениям между дистрибьютором (ООО «Навигатор-Т») и дилером (ЗАО «Химкомплектзащита»), складывающимся на стадии реализации товара.

Доводы о том, что ВДПО не производит и не реализует товар, в связи с чем, не может быть признано конкурентом для ООО «Навигатор-Т» также правомерно отклонены судами, исходя из следующего.

В соответствии Федеральным законом от 19.05.1995 № 82-ФЗ «Об общественных объединениях», общественной организацией является основанное на членстве общественное объединение, созданное на основе совместной деятельности для защиты общих интересов и достижения уставных целей объединившихся граждан.

Членами общественной организации в соответствии с ее уставом могут быть физические лица и юридические лица - общественные объединения, если иное не установлено настоящим Федеральным законом и законами об отдельных видах общественных объединений.

ФАС России установлено, что ВДПО (далее - объединение), в соответствии со своим уставом, является общероссийским и распространяет свою деятельность на территории более половины субъектов Российской Федерации, где созданы структурные подразделения объединения.

Центральный совет ВДПО организует осуществление объединением и его структурными подразделениями предпринимательской, благотворительной, внешнеэкономической, издательской и иной не противоречащей действующему законодательству деятельности.

Структуру объединения составляют региональные, местные, первичные отделения и филиалы общества. К структурным подразделениям относятся региональные отделения общества. Некоторые структурные подразделения объединения формально обладают статусом юридического лица, при этом не имеют собственного устава, не имеют собственного имущества, а также в случае ликвидации объединения должны быть ликвидированы вместе с ним, что подтверждается уставом объединения.

Судами первой и апелляционной инстанций также обоснованно учтено, что в материалы антимонопольного дела представлен запрос от 24.10.2014 № 26/11-14520 ДТ МВД, направленный председателю Центрального совета ВДПО ФИО15 о необходимости представить ценовую информацию по предмету закупки.

В свою очередь, в ответ на указанный запрос отправлен ответ ВДПО ЦС от 28.10.2014 № 1/01/610 с ценовой информацией.

Указанный ответ подписан председателем ВДПО ЦС ФИО15

Бланк приведенного ответа содержит ИНН/КПП ВДПО 

<

***>/773401001.

Заявителем не оспаривались полномочия лица подписавшего указанный ответ.

Заявлений о фальсификации указанного доказательства ВДПО также не заявлялось.

Доводы ВДПО со ссылкой на иные письма, обоснованно отклонены судом апелляционной инстанции, так как они не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, а дополнительные доказательства в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть приняты апелляционным судом.

Доводы ООО «Навигатор-Т» об отсутствии взаимосвязи между действиями объединения и его структурными подразделениями по реализации самоспасателей изолирующих, также обоснованно признаны несостоятельными ввиду нижеследующего.

В соответствии с уставом объединения - руководство деятельностью всех подразделений и осуществление их предпринимательской деятельности организует Центральный совет ВДПО.

Таким образом, деятельность структурных подразделений полностью зависит от решений, принимаемых высшим органом управления ВДПО, что подтверждает возможность участия в поставке товара для аукциона через свои структурные подразделения.

В случае если хозяйствующий субъект не собирается заниматься поставкой определенной продукции, то на запрос коммерческого предложения он представляет информацию о невозможности произвести указанную поставку в адрес заказчика, а не направляет ему коммерческое предложение с указанием цены и условий поставки товара.

Доводы ООО «Навигатор-Т» и ВДПО о процессуальных нарушениях ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела правомерно отклонены судами как не соответствующие действительности.

На основании изложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что Комиссией ФАС России дана надлежащая оценка всем представленным доказательствам, решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Таким образом, суды при правильном применении норм материального и процессуального права пришли к выводу о законности решения ФАС России.

Требования заявителей о признании незаконными и об отмене постановлений № 4-14.32-1462/00-30-16, № 4-14.32-1474/00-30-16, № 4-14.32-1473/00-30-16, № 4-14.32-1476/00-30-16 о привлечении к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, судами первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонены.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

На основании фактов установленных решением ФАС России от 14.10.2016 по делу № 1-11-40/00-30-16 полномочным должностным лицом ФАС России при участии законного представителя ООО «Навигатор-Т» директора ФИО3 в отношении ООО «Навигатор-Т» составлен протокол № 4-14.32-1462/00-30-16 об административном правонарушении.

09.12.2016 заместителем руководителя ФАС России ФИО16, в отсутствие законного представителя ООО «Навигатор-Т» вынесено постановление № 4-14.32-1462/00-30-16 о привлечении общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 24.088.526,52 руб. 

24.11.2016 полномочным должностным лицом ФАС России, при участии законного представителя ООО «Стронг Групп» генерального директора ФИО14 составлен протокол № 4-14.32-1476/00-30-16.

09.12.2016 заместителем руководителя ФАС России ФИО16, при участии представителя ООО «Стронг Групп» по доверенности от 05.12.2016 № 14 ФИО1 вынесено постановление № 4-14.32-1476/00-30-16 о привлечении общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100.000 руб.

24.11.2016 полномочным должностным лицом ФАС России при участии представителя ВДПО по доверенности от 22.11.2016 № 16 ФИО4 составлен протокол № 4-14.32-1473/00-30-16.

09.12.2016 заместителем руководителя ФАС России ФИО16, в отсутствие законного представителя ООО «Всероссийское добровольное пожарное общество» вынесено постановление № 4-14.32-1473/00-30-16 о привлечении общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2.497.935,08 руб.

24.11.2016 полномочным должностным лицом ФАС России, при участии законного представителя ЗАО «Химкомплектзащита» генерального директора ФИО17 составлен протокол № 4-14.32-1474/00-30-16.

09.12.2016 заместителем руководителя ФАС России ФИО16, в отсутствие законного представителя ЗАО «Химкомплектзащита» вынесено постановление № 4-14.32-1474/00-30-16 о привлечении общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3.678.960 руб.

Признавая законным привлечение заявителей к административной ответственности, суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт допущения ООО «Навигатор-Т», ООО «Стронг Групп», ВДПО и ЗАО «Химкомплектзащита» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ подтверждается решением ФАС России от 14.10.2016 по делу № 1-11-40/00-30-16.

При этом обжалуемыми судебными актами указанное решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным.

Антимонопольным органом правомерно установлена в действиях заявителей вина в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Срок привлечения к административной ответственности предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ суды обоснованно сочли соблюденным.

При этом доводы ООО «Навигатор-Т», ООО «Стронг Групп», ВДПО и ЗАО «Химкомплектзащита» о необоснованности обжалуемых постановлений и о неправильном определении размера штрафа были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и обоснованно отклонены ими.

Учитывая, что совершенное ООО «Навигатор-Т» административное правонарушение привело к повышению начальной (максимальной) цены контракта и последующему ее поддержанию, то административный штраф рассчитывается от суммы начальной (максимальной) цены контракта рассматриваемого аукциона.

При рассмотрении дела об административном правонарушении № 4-14.32-1462/00-30-16 обстоятельств, смягчающих административную ответственность ООО «Навигатор-Т» не выявлено. Однако выявлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность: извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей; - организация лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, размер административного штрафа в данном случае должен составлять от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, то есть от 30.931.166 руб. до 154.655.830 руб.

В отношении ООО «Навигатор-Т» штраф, подлежащий применению, равен 123.724.664 руб.

При этом, в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, административный штраф, налагаемый на лицо, заключившее недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством соглашение и участвовавшее в нем, не может превышать одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП, размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо из суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Таким образом, административный штраф наложен в пределах санкции, установленной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 мая 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2017 года по делу № А40-251779/16 оставить без изменения, кассационные жалобы ООО «Навигатор-Т» и ВДПО - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиЕ.А. Ананьина

Р.Р. Латыпова