ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-72919/2023

Дело № А40-249872/22

г. Москва

24 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.И. Шведко 

судей В.В. Лапшиной, С.Л. Захарова 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ПАО Банк «ФК Открытие» 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2023 по делу № А40-249872/22, 

об отказе в удовлетворении ходатайства ПАО «ФК Открытие» о назначении по делу судебной экспертизы, об отказе в удовлетворении заявления ПАО «ФК Открытие» о включении в реестр требований кредиторов 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «СТРОТЭКС-КОНСАЛТИНГ»

при участии в судебном заседании:

от ПАО Банк «ФК Открытие» ФИО2 по доверенности от 24.01.2023 

от ФИО3 – ФИО4 по доверенности от 13.09.2023,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2023  ООО "СТРОТЭКС-КОНСАЛТИНГ" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре отсутствующего должника, в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утверждён  ФИО3 (107258, Москва, Маршала Рокоссовского б-р, д.33/12, а/я 12).

Сообщение о данном факте опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 31(7476) от 18.02.2023 г.

07.03.2023  с учетом дополнений от 15.03.2023  в суд поступило заявление ПАО «ФК Открытие» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в виде требования по возмещению убытков (реального ущерба) в результате выполнения работ по Договору строительного подряда от 20.12.2018 №ХОЗ-01-2018/2325 в размере 23 799 536,52 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2023 в удовлетворении ходатайства ПАО «ФК Открытие» о назначении по делу судебной экспертизы и включении в реестр требований кредиторов должника отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ПАО «ФК Открытие» обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просил указанное определение суда первой инстанции отменить. 

В суд поступил отзыв от конкурсного управляющего должника для приобщения в материалы дела.

Суд протокольным определением приобщил отзыв конкурсного управляющего должника к материалам дела как поданный в соответствии с требованиями АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее  удовлетворить. Апеллянт заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства апеллянта о о назначении судебной экспертизы.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель - ФИО3 - возражал  против удовлетворения апелляционной жалобы.    

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как указывает ПАО Банк «ФК Открытие», должник ООО «Стротэкс-консалтинг» имеет неисполненные денежные обязательства перед заявителем ПАО Банк «ФК Открытие».

В соответствии с Договором строительного подряда от 20.12.2018 №ХОЗ-01-2018/2325, заключенным между Подрядчиком и Банком, Подрядчик выполнял строительно-монтажные работы на объекте по адресу: 

<

...>.

Согласно п. 1.2 Договора Объектом являются офисные здания, расположенные на территории БЦ «Легион-1» по адресу: 

<

...>, общей площадью 46 723,4 кв.м (включая подземную парковку площадью 11 543 кв.м).

Согласно п.п. 1.6 и 4.1 Договора Объект (нежилые помещения в зданиях Объекта) передавался Заказчиком Подрядчику частями по мере освобождения помещений арендаторами. Передача Объекта Подрядчику производилась по Актам передачи Объекта для проведения строительно-монтажных работ: от 25.12.2018, 21.01.2019, 05.03.2019, 05.03.2019, 18.03.2019, 02.04.2019.

После подписания Акта передачи Объекта для проведения строительно-монтажных работ от 02.04.2019 Объект был полностью передан Подрядчику для выполнения работ.

В соответствии с п. 5.2.19 Договора Подрядчик обязан обеспечивать полную сохранность конструкций Объекта и смежных с ним сооружений, а также транзитных инженерных сетей, находящихся на территории Объекта.

Согласно п. 3.2 Договора цена Договора включала в себя эксплуатационные расходы в период проведения работ, в т.ч. расходы на содержание Объекта.

В обоснование своей  позиции Банк ссылался на то, что в период проведения работ по Договору Подрядчиком было повреждено инженерное оборудование, фасад Объекта, которые не входили в объем работ по Договору и должны были быть сохранены Подрядчиком в первоначальном (исправном) состоянии.

В связи с изложенным Банк просил суд включить в реестр требований кредиторов требование на сумму 23 799 536,52 рублей, в частности:

1)  5 599 536,52 рублей - ущерб в результате повреждения фасада здания и входных групп при производстве строительно-монтажных работ;

2)  18 200 000,00 рублей - ущерб в результате повреждения драйкулеров при производстве строительно-монтажных работ.

Наличие указанных повреждений, по мнению заявителя,  подтверждено следующими внесудебными заключениям:

1) Заключение ООО «ИК СтройЭксперт» №1568-21 от 24.12.2021 по результатам строительно-технического исследования объекта: офисные помещения, расположенные на территории БЦ «ЛЕГИОН-1» по адресу: 

<

...>, (далее - Заключение №1).

В соответствии с Заключением №1 (стр.245) зафиксирован следующий объём ущерба, причинённого Объекту Подрядчиком:

- Повреждение фасада здания и входных групп при производстве строительно-монтажных работ. Стоимость ремонтно-восстановительных работ согласно договору №ХОЗ-01-2021/8656 от 30.04.2021 с новым подрядчиком АО «ФОДД», составляет 10 497 004,82 рублей с НДС 20%;

- Повреждения драйкулеров по причине невыполненного слива гликоля.

Стоимость устранения согласно договору от 30.11.2021 №б/н, заключенного Заказчиком с ООО «СпецКлимат», составляет 18 200 000,00 рублей с НДС 20%.

2) Заключение ООО «КОНТИ» №СТ-281122-1С по результатам анализа представленной документации в рамках фиксации и устранения ущерба, причиненного фасаду и входным группам по Объекте: БЦ «Легион-1» по адресу: 

<

...>.

В соответствии с Заключения №2:

1) Ущерб, зафиксированный в акте возврата в целом соответствует зафиксированному в Заключении ООО «ИК «Стройэксперт», за исключением ущерба, скрытого снеговым покровом и временными конструкциями;

2) Стоимость устранения ущерба в рамках раздела «Устранение дефектов вентилируемого фасада», зафиксированного на фото материалах в составе Заключения №1568-1 от 24.12.2021 ООО «ИК «Стройэксперт» и одновременно на фото/видео материалах в составе акта возврата от 15.02.2021 составляет 4 423 392,10 рублей.

Обозначенный ущерб был устранен в рамках договора с АО «ФОДД», соответствующие работы Банком полностью оплачены.

3) Стоимость устранения ущерба в рамках раздела «Восстановление вентилируемого фасада», зафиксированного на фото материалах в составе Заключения №1568-1 от 24.12.2021 ООО «ИК «Стройэксперт» и одновременно на фото/видео материалах в составе акта возврата от 15.02.2021 составляет 1 176 144,42 рублей.

Обозначенный ущерб был устранен в рамках договора с АО «ФОДД», соответствующие работы Банком полностью оплачены.

При этом в Заключении №2 указано, что из анализа исключены демонтированные элементы в рамках договора между Банком и Ответчиком (п.п.1.8.1-1.8.6 сметы из Дополнительного соглашения №7 к Договору).

В обоснование требования в части взыскания ущерба в размере 18 200 000 рублей, причиненного Банку в результате повреждения драйкулеров при производстве строительно-монтажных работ Банк ссылается на договор от 30.11.2021 года № б/н заключенный Банком с ООО "СпецКлимат", а также на Заключение специалиста № 1568-21 ООО «ИК «Стройэксперт» от 24.12.2021 года (далее Заключение № 1). При этом в Заключении № 1 в качестве единственного обоснования причинения ущерба, а также его размера указывается договор от 30.11.2021 года заключенный с ООО "СпецКлимат", иных доказательств Банком не представлено.

ПАО Банк «ФК Открытие», указал, что ущерб драйкулерам причинен при производстве строительно-монтажных работ, в подтверждение своих требований ссылался на Договор от 30.11.2021 года, при этом  Объект был передан Банку по Акту возврата 15.02.2021 года. 

Отказывая в признании требований Банка обоснованными, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств

Как усматривается из Акта приема-передачи (возврата) Объекта от 15 февраля 2021 года никаких недостатков в системе кондиционирования, в том числе разрывов трубопроводов и иных недостатков не выявлено. 

В соответствии с п. 2 Акта, с даты подписания Акта все риски, связанные с возможной утратой и (или) гибелью и (или) повреждением результата Работ и Объекта в целом, в том числе при дальнейшем производстве Заказчиком (другими подрядчиками) строительно-монтажных работ на Объекте, риски возможной утраты и (или) гибели и (или) повреждения имущества Заказчика, Подрядчика и третьих лиц, находящихся на Объекте, переходят к Заказчику. Пунктом 3 Акта установлено, что с даты подписания Акта возврата сохранность Объекта (составных частей, территории Объекта), обслуживание инженерных систем Объекта и оборудования обеспечивается Заказчиком.

За весь период с момента передачи Банку и до момента обращения в суд от ПАО Банк «ФК Открытие» не поступало никаких претензий о выявлении проблем в трубопроводах драйкулеров. Досудебная претензия датирована 14.06.2022 года, при этом Объект был передан 15.02.2021 года.

Банк не обращался к Должнику с требованием об устранении последствий разрыва трубопроводов драйкулера, равно как и не уведомлял о случившемся факте разрыва трубопроводов драйкулера, и не приглашал на осмотр при фиксации повреждений.

Договором не предусмотрена обязанность Должника по техническому обслуживанию систем кондиционирования. Банк, заявляя указанные требования не указал в силу каких положений действующего законодательства или Договора Банком сделан вывод о наличии у Должника обязанности по техническому обслуживанию системы кондиционирования, в том числе по выполнению действий по сливу гликоля.

Размер ущерба подтверждается только Договором между Банком и ООО "СпецКлимат", таким образом не представлено надлежащих доказательств размера ущерба, который, по утверждению Банка,  был причинен действиями Должника.

Судом первой инстанции установлено, что заключение №1 является недостоверным, недопустимым доказательством, выполненным с нарушениями законодательства.

Фотофиксация проводилась в летнее время, спустя более 4 месяцев с момента передачи объекта Банку.

Претензия, была направлена в адрес Должника спустя один года после выявления разрыва трубопроводов драйкулеров.

Из текста Заключения №1 специалиста, в том числе из его исследовательской части (стр. 243,244) невозможно сделать вывод о том, в результате каких конкретно действий Должника наступили неблагоприятные последствия для Банка. Не указано в силу каких норм и правил сделан вывод о ненадлежащем исполнении Должником своих обязанностей, в том числе не указано что именно послужило причиной разрыва трубопроводов 3-х драйкулеров. 

В обоснование доводов указано, что Подрядчик для обеспечения результатов выполненных работ (без указания каких именно работ) обязан был либо выполнить слив гликоля, либо известить Заказчика о мерах для предоставления выхода из строя оборудования. 

Заключение специалиста не содержит требуемых действующим законодательством исследований, основанных на научной и практической основе выводов, не содержится также и нормативное обоснование сделанных выводов, не указано на основании каких методов и/или методик сделаны те или иные выводы. 

В заключении имеется простая отсылка о том, что Банком 30.11.2021 года был заключен Договор №б/н с ООО "СпецКлимат", в связи с чем сделан вывод о том, что стоимость ущерба составляет 18 200 000 рублей. 

Указанный вывод сделан исключительно на факте заключения Банком договора с ООО "СпецКлимат". 

Обоснованность выполнения заявленных в договоре работ, их стоимость и иные обстоятельства в Заключении отсутствуют.

В материалах дела не имеется подтверждения приобретения нового оборудования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу необоснованности требований ПАО Банк «ФК Открытие».

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции. 

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленным доказательствам ПАО Банк «ФК Открытие» в части неслития Должником этиленгликоля при передаче Банку Объекта и невключения драйкулеров в перечень систем и оборудования, требующего текущего контроля и эксплуатации подлежит отклонению как несостоятельный.

Суд первой инстанции установил, что из Акта приема-передачи (возврата) Объекта от 15 февраля 2021 года  следует, что никаких недостатков в системе кондиционирования, в том числе разрывов трубопроводов и иных недостатков не выявлено. 

В соответствии с п. 2 Акта, с даты подписания Акта все риски, связанные с возможной утратой и (или) гибелью и (или) повреждением результата Работ и Объекта в целом, в том числе при дальнейшем производстве Заказчиком (другими подрядчиками) строительно-монтажных работ на Объекте, риски возможной утраты и (или) гибели и (или) повреждения имущества Заказчика, Подрядчика и третьих лиц, находящихся на Объекте, переходят к Заказчику. Пунктом 3 Акта установлено, что с даты подписания Акта возврата сохранность Объекта (составных частей, территории Объекта), обслуживание инженерных систем Объекта и оборудования обеспечивается Заказчиком.

За весь период с момента возврата Объекта ПАО Банк «ФК Открытие» и до момента обращения в суд от ПАО Банк «ФК Открытие» не поступало никаких претензий о выявлении проблем в трубопроводах драйкулеров. Досудебная претензия датирована 14.06.2022 года, при этом Объект был передан 15.02.2021 года.

Банк не обращался к Должнику с требованием об устранении последствий разрыва трубопроводов драйкулера, равно как и не уведомлял о случившемся факте разрыва трубопроводов драйкулера, и не приглашал на осмотр при фиксации повреждений.

Договором не предусмотрена обязанность Должника по техническому обслуживанию систем кондиционирования. Банк, заявляя указанные требования не указал в силу каких положений действующего законодательства или Договора Банком сделан вывод о наличии у Должника обязанности по техническому обслуживанию системы кондиционирования, в том числе по выполнению действий по сливу гликоля.

Довод о том, что должник ответственен за сохранность фасада подлежит отклонению в связи с нижеследующим.

Из актов передачи объекта для проведения строительно-монтажных работ от 25.12.2018г., от 21.01.2019г., от 05.03.2019г., от 05.03.2019г., от 18.03.2019г., от 02.04.2019г. не усматривается, что ПАО Банк «ФК Открытие» было передано Должнику здание полностью, в том числе отсутствуют сведения о передаче фасадов здания. 

Исходя из содержания актов передачи объекта, Должнику для выполнения строительно-монтажных работ поэтапно передавались внутренние помещения здания, следовательно, Должник не был ответственен за состояние фасада здания. 

ПАО Банк «ФК Открытие» в своем заявлении указывает, что после подписания Акта передачи Объекта для проведения строительно-монтажных работ от 02.04.2019г. Объект был полностью передан Подрядчику для выполнения работ. 

Указанный довод не соответствует действительности и противоречит содержанию Акта от 02.04.2019г., поскольку из содержания указанного Акта от 02.04.2019г. следует, что Должнику переданы нежилые помещения, расположенные на этажах здания по адресу: 

<

...> общей площадью 44 277,9 м2 и стр. 5 общей площадью 2 445,5 м2, включая кровлю и оборудование на кровле, подвальные помещения и оборудование в подвальных помещениях. 

Таким образом, доводы ПАО Банк «ФК Открытие» о передаче Должнику объекта полностью, в том числе фасада, не подтверждаются материалами дела.

За весь период действия Договора Банком, а также Техническим заказчиком, привлеченным к участию в качестве третьего лица, не было выдано ни одного предписания, а также не было направлено ни одной претензии с указанием на повреждения фасада со стороны Должника и необходимости устранения повреждений. При том, что все выявляемые в ходе выполнения работ недостатки и повреждения фиксировались соответствующими предписаниями технического заказчика, актами осмотра, чего за весь период выполнения работ в отношении фасада сделано не было. Функция технического заказчика состояла в контроле за ходом строительно- монтажных работ и фиксацией всех нарушений и повреждений в выдаваемых предписаниях.

В Акте возврата объекта от 15.02.2021 года, подписанном сторонами после расторжения Договора, отсутствуют указания на какие-либо повреждения фасада, при том, что повреждения являются видимыми, могут быть обнаружены при визуальном осмотре и не относятся к скрытым повреждениям. В соответствии с п. 2 и п. 3 Акта возврата, с момента подписания Акта возврата все риски утраты, повреждения и гибели Объекта, в том числе его частей переходят к Заказчику (Заявителю), при этом сторонами на момент передачи Объекта повреждения фасада, наступившие в результате действий Должника, зафиксированы не были.

В отчете Технического заказчика (третьего лица) также не зафиксировано никаких повреждений фасада, в том числе не зафиксировано, что какие-либо повреждения были причинены Должником. В указанном отчете указывается на незавершенность фасадных работ, что подтверждает доводы Должника.

ПАО Банк «ФК Открытие» не представлены доказательства момента возникновения повреждений фасада.

Работы по демонтажу фасада (фасадных плит), с последующим их обратным монтажом были предусмотрены Договором. Должник выполнил работы по демонтажу, однако последующий монтаж не был осуществлен в связи с расторжением Заказчиком (Заявителем) Договора и невозможностью завершения работ по Договору. Выполненные Должником работы по демонтажу фасада, были сданы ПАО Банк «ФК Открытие»  (Заказчику), что подтверждается Актом о приемке выполненных работ КС-2 № 3 от 04.03.2020 года. Демонтированные элементы фасада находились на объекте, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами (фото и видеофиксацией). Судом указанный факт был установлен и не оспаривался Банком.

Из материалоы  дела усматривается, что последующий генеральный подрядчик АО «ФОДД», выполнявший работы на объекте после расторжения Договора, все фасадные работы выполнял из давальческого материала, о чем прямо указано в Актах о приемке выполненных работ, подписанных между Банком и АО «ФОДД» (Акты представлены в материалы дела), при этом в указанных актах отсутствуют работы по устранению недостатков фасада, восстановлению повреждений фасада либо иные работы, направленные на устранение недостатков, о которых заявляет ПАО Банк «ФК Открытие».

Таким образом, в рамках настоящего спора отсутствуют надлежащие доказательства причинения ущерба фасаду в результате виновных действий Должника, причинно-следственная связь между действиями Должника и наступившими неблагоприятными последствиями. Не представлены надлежащие доказательства в подтверждение размера причиненного ущерба.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не назначена судебная строительно-техническая экспертиза, несмотря на наличие противоречащих друг другу внесудебных заключений специалистов подлежит отклонению как необоснованный.

Оснований в проведении судебной экспертизы отсутствовали, поскольку Банком не представлено доказательств причинения Должником ущерба фасаду. 

Судом первой инстанции дана оценка представленным Банком заключениям.

Заключение специалиста № 1568-21 ООО «ИК «Стройэксперт» от 24.12.2021 по результатам строительно-технического исследования объекта: офисные помещения, расположенные на территории БЦ «ЛЕГИОН-1» по адресу: 

<

...> (Заключение № 1) не является достоверным и допустимым доказательством в силу следующего.

- Размер причиненного, согласно Заключению № 1, ущерба фасаду составляет 10 497 004,82 рубля, в т.ч. НДС, что значительно отличается от суммы, заявленной Банком в требовании (5 599 536,52 рублей), что свидетельствует о недостоверности оценки размера причиненного ущерба, и соответственно, недостоверности Заключения № 1.

- Размер ущерба в Заключении № 1 определен исходя из договорной стоимости фасадных работ, согласованной Банком с новым подрядчиком АО "ФОДД", с которым, после расторжения Договора с Должником был заключен новый договор подряда. Иных сведений о способе определения размера причиненного ущерба фасаду здания Заключение № 1 не содержит, равно как и не содержит каких-либо расчетов определения размера ущерба фасаду здания, сведений о примененных методах и методиках при определении размера убытков.

- Заключение № 1 было подготовлено 24.12.2021 года, при том, что Договор между Банком и Должником был прекращен уведомлением от 02 февраля 2021 года. После передачи Объекта 15.02.2021 по Акту возврата (в зимний период), доступ Должника был прекращен полностью. Фотофиксация в рамках Заключения № 1 была выполнена в летнее время, спустя более чем 4 месяца после расторжения Договора, возврата объекта и прекращения работ Должником.

- На момент подготовки Заключения № 1, в том числе выполнения фотофиксации, на объекте выполнялись работы новым подрядчиком АО "ФОДД", с которым был заключен договор в апреле 2021 года.

- При осмотре объекта на предмет повреждений фасада, в том числе при фотофиксации, Должник не был уведомлен Банком и не присутствовал. Банк не уведомлял Должника о повреждениях фасада, о факте причинения убытков и необходимости устранения причиненного ущерба.

- Выводы специалиста в Заключении № 1 о размере причиненного ущерба основаны на единственном доказательстве - Договоре подряда заключенном между Банком и АО "ФОДД", при этом доказательств того, что АО "ФОДД" выполняло работы по устранению повреждений фасада, возникших в результате неправомерных действий Должника не представлено. Выводы в Заключении № 1 о факте причинения ущерба, а также о причинителе ущерба не основаны на каких-либо доказательствах, в том числе не имеется доказательств причинения Должником ущерба фасаду.

- Одновременно с Заключением № 1 Банком была проведена другая строительно-техническая экспертиза, выполненная АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ (заключение эксперта № 026-22-0110 от 07.06.2021 года) по постановлению ФИО5, временно исполняющего обязанности нотариуса города Москвы Корсика К.А. от 25.02.2021 года, при этом о проведении экспертизы по постановлению нотариуса Банк уведомлял Должника, со стороны Банка были предприняты попытки по согласованию кандидатуры эксперта и вопросов, которые будут поставлены перед экспертом. 

При подготовке Заключения № 1 Банк не уведомлял Должника как о производстве исследования, так и об осмотре объекта и выполнении иных действий в рамках исследования. Экспертиза по постановлению нотариуса и Заключение специалиста, на которое ссылается Банк в рамках настоящего дела проводились одновременно, что вызывает обоснованные сомнения в достоверности и объективности сведений, содержащихся в Заключении №1 специалиста. 

В рамках рассмотрения Арбитражным судом города Москвы дела №А40-5407/21-141-31, по иску Банка к Должнику о взыскании неустойки в связи с просрочкой выполнения работ, Банком указанное Заключение специалиста не было представлено в ходе рассмотрения, при том, что заключение АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА", выполненное по постановлению нотариуса было представлено в ходе рассмотрения дела и использовалось Банком как доказательство.

- Банком фактически предпринята попытка взыскания с Должника денежных средств, уплаченных Банком другому подрядчику - АО "ФОДД", что недопустимо, поскольку выполнение фасадных работ АО "ФОДД" осуществлялось на основании самостоятельного договора строительного подряда.

Заключение № СТ-281122-1с от 19.01.2023, выполненное ООО "КОНТИ" (Заключение № 2) не является надлежащим доказательством.

- Заключение № 2 было выполнено по заказу Банка в период рассмотрения Арбитражным судом города Москвы дела № А40-152645/2022, после того, как Должником были приведены доводы о недостоверности и необоснованности выводов, сделанных в Заключении № 1.

- Натурного осмотра исследуемого объекта проведено не было, исследование и выводы были сделаны на основании сведений, содержащихся в Заключении № 1, а также документов, предоставленных Банком для исследования. Все представленные специалисту документы подготовлены Банком в одностороннем порядке.

- Исследование в рамках Заключения № 2 выполнялось Банком в период рассмотрения спора в Арбитражном суде города Москвы. О проведении исследования Должник уведомлен не был и не принимал участия.

- Выводы в рамках Заключения № 2 носят предположительный характер и являются промежуточными, о чем указано в самом Заключении № 2.

- Выводы, сделанные в рамках Заключения № 2, противоречат выводам, сделанным в Заключении № 1, в том числе выводы о стоимости устранения дефектов фасада.

Фактически представленные доказательства подготовлены Банком в одностороннем порядке, при этом Должник не участвовал при подготовке указанных Доказательств. Выводы специалиста в рамках Заключения № 1 о факте причинения ущерба и о размере причиненного ущерба сделаны на основании Договора Банка с АО "ФОДД". Договор между Банком и АО "ФОДД" заключен без участия Должника, Должник не мог повлиять на согласование объемов и видов работ, фотофиксация в рамках Заключения № 1 и осмотр объекта был выполнен без уведомления и участия Должника спустя четыре месяца после расторжения Договора, после заключения договора подряда между Банком и АО "ФОДД" и  в период выполнения АО "ФОДД" работ на Объекте. Выводы в рамках Заключения № 2 сделаны на основании Заключения № 1, в том числе фотографий, на основании договора между Банком и АО "ФОДД". Таким образом, выводы одного доказательства (Заключение № 2), не отвечающего признакам достоверности и допустимости сделаны исключительно на основании сведений, содержащихся в другом доказательстве (Заключение № 1), также не являющимся достоверным и допустимым, при этом оба доказательства подготовлены Банком единолично, без участия Должника и после прекращения доступа Должника на объект.

На имеющейся видеозаписи, являющейся приложением к Акту возврата объекта от 15.02.2021 года, также отсутствуют доказательства причинения ущерба фасаду здания, в том числе в объеме, заявленном в требовании Банка. Из содержания видеозаписи видно, что элементы фасада были демонтированы, свидетельств повреждений фасада на видеозаписи не имеется, за исключением трех фасадных плиток, в отношении которых отсутствуют доказательства о причинителе ущерба.

Приложение №5 содержит 66 фотографий (нумерация начинается с цифры 2), при этом под каждой фотографией содержится описание и сведения о характере замечаний.

 Фотографии со 2 по 14 содержат сведения о благоустройстве и озеленении и не имеют отношения к фасаду.

Фотографии с 15 по 19 не свидетельствуют о наличии каких-либо повреждений фасада, на указанных фотографиях указывается, что не удалена пленка с лестничных ограждений, не снят картон с входной группы. Должник поясняет, что указанные недостатки не являются убытками, поскольку пленка на лестничных ограждениях, а также картон на входной группе призваны обеспечить целостность и не допустить повреждений.

На фотографии 20 указывается на неправильное хранение тротуарной плитки, в нарушение ГОСТ, при этом сведений о наличии повреждений фасада в результате неправильного хранения тротуарной плитки Банком не представлено.

На фотографиях 21, 23, 26, 27, 28, 40 зафиксированы демонтированные элементы фасада (керамогранитная плитка, металлические оцинкованные листы), сведений о повреждениях фасада не имеется, о чем прямо указывается под каждой из соответствующих фотографий.

Фотографии 22, 24, 25, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 не подтверждаются видеозаписью, сделанной сторонами при возврате объекта.

На фотографиях 22, 24, 25, 27, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 42, 43, 45, 47, 48, 49, 50, 51 - содержатся сведения о демонтированных элементах.

На фотографиях 29, 38, 41 зафиксированы повреждения фасада, о чем имеется описание к фотографиям 29 и 38, при этом в описании характера недостатков к фотографии 41 отсутствует указание на повреждение, указано лишь на отсутствие элементов облицовки фасадов.

На фотографии 52 зафиксирован неровный монтаж углов фасада, что говорит о ненадлежащем выполнении работ, но не о повреждениях фасада, при том, что монтаж фасада ООО Стротэкс-Консалтинг" не выполнялся в связи с досрочным расторжением Договора.

На фотографии 44 зафиксированы складированные элементы металлических оцинкованных листов, являющиеся демонтированными элементами фасада, подлежащими последующему монтажу, что исключает утверждения Банка о повреждениях фасада и причинении ущерба.

Таким образом, исходя из имеющихся в Приложении № 5 к Заключению специалиста фотографий, повреждения фасада имеются на фотографиях: 29 (две поврежденные плитки, две демонтированные плитки, следы залития краской, что является легкоустранимым недостатком путем смытия краски), 38 (одна плитка), 41 (одна плитка). Доказательств того, что указанные повреждения наступили в результате неправомерных действий Должника в материалы дела не представлено.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы в целях выявления объема ущерба причиненного Объекту, суд исходил из того, что основания для назначения экспертизы отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта, не содержат оснований, установленных статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого судебного акта судом нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

                                                        ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2023 по делу № А40-249872/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ПАО Банк «ФК Открытие» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  О.И. Шведко 

Судьи:               В.В. Лапшина 

 С.Л. Захаров