48/2023-86505(1) 

 

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09 e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула Дело № А68-11627/2020  Резолютивная часть постановления объявлена 07.11.2023  

Постановление изготовлено в полном объеме 07.11.2023 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Мосиной Е.В., при ведении протокола судебного  заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца – индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП  318715400057406) - лично ФИО2 (паспорт) и ФИО3 (доверенность от  01.10.2023), от ответчика - администрации муниципального образования г. Липки  Киреевского района (Тульская область, Киреевский район, г. Липки, ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) - Синих М.Ю. (доверенность от 10.01.2023), от третьего лица -  администрации муниципального образования Киреевский район (Тульская область, г.  Киреевск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - ФИО4 (доверенность от  18.10.2022), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью  НПФ «Дорконтроль» (г. Тула, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), рассмотрев в  открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального  образования г. Липки Киреевского района на решение Арбитражного суда Тульской  области от 25.08.2023 по делу № А68-11627/2020 (судья Чигинская Н.Е.),  

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель)  обратился в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к администрации  муниципального образования г. Липки Киреевского района (далее – администрация) о  взыскании задолженности по контракту от 08.06.2020 № 25 в размере 5 146 464 рублей 78  копеек.  

В свою очередь администрация, в порядке статьи 132 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, обратилась со встречным исковым  заявлением к предпринимателю о возложении на ответчика обязанности выполнить  

работы по замене верхнего слоя покрытия автомобильных дорог по ул. Строителей и ул.  Суворова в г. Липки Киреевского района с применением асфальтобетонной смеси Б II,  предусмотренной условиями контракта от 08.06.2020 № 25.  

Определением первой инстанции от 26.01.2022 встречное исковое заявление  принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными  требованиями.  

Определениями суда от 28.01.2021 и от 02.03.2021, принятыми на основании  статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в  деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно  предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью НПФ  «Дорконтроль» и администрация муниципального образования Киреевский район.  

Решением суда от 10.02.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены,  встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. Дополнительным  решением от 04.03.2022 с администрации в пользу предпринимателя в возмещение  судебных расходов по оплате экспертизы взыскано 320 000 рублей.  

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022  решение Арбитражного суда Тульской области от 10.02.2022 и дополнительное решение  Арбитражного суда Тульской области от 04.03.2022 оставлены без изменения.  

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 03.10.2022 решение  Арбитражного суда Тульской области от 10.02.2022, дополнительное решение  Арбитражного суда Тульской области от 04.03.2022 и постановление Двадцатого  арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022 отменены, дело направлено на новое  рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.  

Решением суда от 25.08.2023, принятым по результатам повторного рассмотрения,  первоначальные исковые требования удовлетворены, встречные исковые требования  оставлены без удовлетворения.  

В апелляционной жалобе администрация просит решение отменить, в  удовлетворении первоначальных исковых требований отказать, встречные исковые  требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что  условиями прилагаемого к контракту технического задания предусмотрено  использование при производстве работ конкретного материала (асфальтобетона типа Б  марки II), однако в нарушение этого условия подрядчиком использован материал, не  предусмотренный техническим заданием и не согласованный с заказчиком. Отмечает, что  несмотря на указание в экспертизе на то, что примененный подрядчиком материал  (асфальтобетон типа В марки II) по показателям физико-механических свойств не  

уступает характеристикам материала, предусмотренного контрактом и техническому  заданию к нему, в экспертном исследовании не содержится утверждения, что  примененный материал является улучшенным по сравнению с предусмотренным  контрактом. Выражает несогласие с представленными экспертом дополнениями, в  которых указывается на улучшенные технические свойства примененного материала,  поскольку они не основаны на каких-либо исследованиях, зерновой состав  асфальтобетонной смеси не определялся; ссылка на толщину асфальта не характеризует  свойства асфальтобетонной смеси, а лишь подтверждает объемы использованного  материала; равнозначность примененного материала не означает возможности его  замены.  

Третье лицо – администрация муниципального образования Киреевский район, в  отзыве поддерживает позицию заявителя и, ссылаясь на недоказанность того, что  примененный подрядчиком материал обладает улучшенными характеристиками по  сравнению с предусмотренными контрактом, просит решение отменить, апелляционную  жалобу – удовлетворить.  

В возражениях предприниматель просит решение оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения. Не отрицая факта отступления от условий  контракта при выполнении работ (в части использования асфальтобетонной смеси типа В  марки II вместо смеси типа Б марки II), указывает, что исходя из сравнительных  ведомостей количества и стоимости выполненных работ, разница от контрактной  стоимости по ул. ФИО5 составляет 3938 рублей 33 копейки, по ул. Строителей – 8002  рубля 81 копейка. Отмечает, что при приемке работ акт о недостатках (дефектах) не  составлялся (в то время как на заказчика возложена обязанности провести экспертизу  работ); истец передал всю исполнительную документацию на фактически выполненные  работы; работы выполнены в срок; до подписания акта приемки работ организация  строительного контроля, состоящая в договорных отношениях с заказчиком, провела  отбор проб из покрытия и отобранные керны направлены на исследование, по результатам  которых установлено их соответствие нормативным требованиям. Ссылается на  заключение судебной экспертизы, которым подтверждено, что использованный материал  позволяет нормально эксплуатировать результат работ; предусмотренный контрактом  результат достигнут и он не привел к ухудшению качества. Обращает внимание на  представленные экспертом письменные пояснения, в которых указано, что работы  выполнены с надлежащими характеристиками, поскольку физико-механические  показатели уложенного асфальтобетона не ухудшились, а наоборот улучшились, в том  числе технические и функциональные характеристики. Отмечает, что результат работ  

эксплуатируется более трех лет после его сдачи; недостатки не обнаружены, что не  отрицается заказчиком.  

 В судебном заседании представители ответчика и третьего лица – администрации  муниципального образования Киреевский район, поддержали позицию, изложенную в  апелляционной жалобе и отзыве на нее.  

Истец и его представитель возражали против доводов жалобы по основаниям,  изложенным в представленных возражениях.  

 Третье лицо – ООО НПФ «Дорконтроль», извещенное надлежащим образом о  времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о  движении дела в сети Интернет, в суд представителя не направило. С учетом мнений  истца и его представителя, представителей ответчика и третьего лица – администрации  муниципального образования Киреевский район, судебное заседание проводилось в его  отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

 Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав истца и его представителя,  представителей ответчика и третьего лица – администрации муниципального  образования Киреевский район, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что  жалоба не подлежит удовлетворению.  

Как видно из материалов дела, 08.06.2020 между администрацией (заказчик) и  предпринимателем (подрядчик) заключен контракт № 25 (т. 1, л. д. 16), по условиям  которого подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту автомобильных дорог  общего пользования в муниципальном образовании город Липки Киреевского района в  соответствии с условиями контракта, утвержденными сметными расчетами стоимости по  ремонту автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений, техническим  заданием, графиком выполнения строительно-монтажных работ, а заказчик обязуется  принять работы и оплатить их в установленные контрактом порядке.  

Цена контракта, согласно пункту 2.1, составляет 5 157 935 рублей 33 копейки. 

Согласно пункту 4.1.2 контракта подрядчик обязуется обеспечить производство  работ в полном соответствии со сметными расчетами стоимости работ по ремонту  автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений (приложение № 1 к  контракту), техническим заданием (приложение № 4 к контракту), графиком выполнения  строительно-монтажных работ (приложение № 2 к контракту), сроками выполнения работ,  строительными нормами и правилами.  

Приемка этапа выполненных работ в соответствии с контрактом осуществляется  заказчиком в течение 15 рабочих дней, включая проведение экспертизы (в течение 8  

рабочих дней), со дня получения заказчиком документов, предусмотренных пунктом 5.1  контракта. При приемке этапа выполненных работ заказчик обязан провести экспертизу  проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их  соответствия условиям контракта. Экспертиза результатов работ может проводиться  заказником своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты,  экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с  Законом № 44-ФЗ (пункт 5.1.2 контракта).  

В соответствии с пунктом 5.1.3 контракта после подписания сторонами  вышеуказанных документов в порядке, установленном пунктами 5.1.1–5.1.2 контракта,  работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в соответствии с условиями  контракта.  

Согласно пункту 5.1.4.2 контракта комиссия, созданная заказчиком, в течение 15  рабочих дней с даты извещения подрядчиком, проводит проверку качества и объемов  выполненных подрядчиком работ, а также их соответствие действующему на территории  Российской Федерации законодательству.  

 В соответствии с пунктом 5.1.4.3 контракта в случае, если в ходе проведения  процедуры сдачи-приемки работ будут выявлены (дефекты) работ, не выполненные  работы, которые не позволяют производить нормальную эксплуатацию результатов  выполненных работ и объекта, стороны составляют акт о недостатках (дефектах), в  котором указывается перечень и характер выявленных недостатков, объём работ,  подлежащий выполнению подрядчиком, а также срок, необходимый подрядчику для их  устранения.  

К контракту сторонами подписано техническое задание и локальный сметный  расчет (т. 1, л. д. 39), в которых предусмотрено устройство верхнего слоя покрытия из  асфальтобетонной смеси Б II толщиной 6,0 см.  

На основании распоряжений администрации от 07.09.2020 № 77-р (т. 1, л. д. 117)  проведена комиссионная приемка выполненных работ, по результатам которой  подписаны:  

акт приемки выполненных работ от 30.09.2020, акт приемки законченного  ремонтом объекта от 30.09.2020 автомобильной дороги по улице Строителей в г. Липки,  Киреевского района (с указанием, что работы фактически выполнены, качество  выполненных работ соответствует контракту, отклонений от условий контракта не  установлено; сумма, подлежащая оплате, составляет 3 388 066 рублей 51 копейка) (т. 1, л.  д. 118–119);  

акт приемки выполненных работ от 30.09.2020, акт приемки законченного  ремонтом объекта от 30.09.2020 автомобильной дороги по улице Суворова в г. Липки,  Киреевского района (с указанием, что работы фактически выполнены, качество  выполненных работ соответствует контракту, отклонений от условий контракта не  установлено; сумма, подлежащая оплате, составляет 1 769 868 рублей 82 копеек (т. 1, л. д.  121–122).  

На основании указанных актов сторонами подписаны акты формы КС-2, КС-3 на  общую сумму 5 157 935 рублей 33 копейки (т. 3, л. д. 42-56).  

Ссылаясь на то, что выполненные и принятые работы не оплачены, а требование,  изложенное в претензии от 13.11.2020 (т. 1, л. д. 82), оставлено без удовлетворения,  предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим иском.  

В свою очередь администрация ссылаясь на то, что по условиям технического  задания предусматривалось использование при производстве работ конкретного  материала – асфальтобетона типа Б марки II, в то время как подрядчиком использован  материал, не предусмотренный техническим заданием и не согласованный с заказчиком,  обратилась в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.  

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные  для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на  основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ  для государственных или муниципальных нужд. По государственному или  муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или  муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие  связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и  непроизводственного характера работы и передать их государственному или  муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется  принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) государственный  (муниципальный) контракт – договор, заключенный от имени Российской Федерации,  субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального  образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным  заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных  нужд.  

В соответствии с абзацем 4 преамбулы Обзора судебной практики применения  законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв.  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), поскольку в силу  части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд  основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при  разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды  руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с  положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии  специальных норм – непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской  Федерации.  

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны  (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется  принять результат работы и оплатить его.  

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором  подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных  ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим  образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача  результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом,  подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ  может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от  подписания акта признаны им обоснованными.  

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства  заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда») и при его неподписании  заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от принятия работ  (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 № 305-ЭС19-9109,  постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  27.03.2012 № 12888/11).  

Согласно пункту 6 статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения  недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в  договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или  заказчиком.  

При этом обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть:  отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки  работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами  для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают  возможность использования объекта для указанной в договоре подряда цели и не могут  быть устранены подрядчиком или заказчиком и др.  

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Обзоре судебной  практики Верховного Суда Российской Федерации № 2(2016), утвержденном  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, согласно пункту 1  статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной  подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при  отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к  работам соответствующего рода; если иное не предусмотрено законом, иными правовыми  актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи  заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для  установленного договором использования, а если такое использование договором не  предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.  

Возражая против подписания представленных подрядчиком актов КС-2, КС-3,  администрация сослалась на использование предпринимателем не предусмотренного  контрактом материала – асфальтобетонной смеси типа В марки II вместо  предусмотренной техническим заданием смеси типа Б марки II.  

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действующей на момент  заключения контракта) при заключении и исполнении контракта изменение его условий  не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей  95 настоящего Федерального закона.  

В силу части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта (за  исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами,  принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 данного Закона) по согласованию  заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара,  

выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные  характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по  сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными  характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения  должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.  

Согласно результатам проведенной по делу судебной экспертизы (заключение от  24.09.2021 (т. 1, л. д. 71)), качество выполненных работ и нормативные показания  асфальтобетонной смеси, примененной подрядчиком при выполнении работ по  устройству асфальтобетонного покрытия по ул. Строителей и ул. ФИО5 в г. Липки  Киреевского района Тульской области, соответствуют условиям контракта от 08.06.2020   № 25 и нормативным требованиям ГОСТ 9128-2009 и СП 78.13330.2012 «Автомобильные  дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85». При этом подрядчиком были  нарушены условия технического задания настоящего контракта в части применённой  асфальтобетонной смеси – вместо смеси тип Б марки II была применена смесь тип В  марки П (согласно данным паспорта на асфальтобетонную смесь), что не повлияло на  качество асфальтобетонного покрытия в части его прочности и долговечности. По  результатам выполненных лабораторных испытаний пяти отобранных на объекте проб  (образцов-кернов) из асфальтобетонного покрытия по ул. Строителей и ул. ФИО5 в  муниципальном образовании город Липки Киреевского района Тульской области  установлено, что примененный подрядчиком материал (асфальт тип В марки II) по  показателям физико-механических свойств не уступает характеристиками материалам,  предусмотренным контрактом от 08.06.2020 № 25, и техническим заданием к нему.  Таким образом, примененный подрядчиком материал (асфальт тип В марки II)  удовлетворяет транспортно-экспедиционные требования, предъявляемые к дороге  соответствующей категории, не препятствует использованию дороге по назначению,  соответствует эксплуатационному сроку материала, предусмотренному контрактом от  08.06.2020 № 25.  

Отменяя судебные акты, принятые при первоначальном рассмотрении спора, суд  кассационной инстанции указал на то, что нижестоящие инстанции не установили,  соответствует ли замененная подрядчиком марка асфальтобетонной смести критерию  улучшенных технических и функциональных характеристик; констатация равнозначности  используемого материала при выполнении работ не свидетельствует о возможности  замены материала.  

Во исполнение указаний кассационной инстанции судом запрошены пояснения у  организации строительного контроля – ООО НПФ «Дорконтроль», а также вызван  эксперт (т. 5, л. д. 3, 26, 35).  

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской  Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством  выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством  предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования  подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную  деятельность подрядчика.  

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением  работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить  качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.  Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на  обнаруженные им недостатки.  

Согласно пояснениям ООО НПФ «Дорконтроль», которому заказчиком было  поручено проведение строительного контроля (т.1, л. д. 133), 09.09.2020 проведены  испытания образцов по основным показателям (водонасыщение, коэффициент  уплотнения, толщина слоя), по указанным показателям все пробы соответствовали  нормативным требованиям; в ходе испытаний 30.09.2020-05.10.2020 (т.е. после  подписания актов выполненных работ со стороны заказчика) установлено несоответствие  марки асфальтобетонной смеси, что подтверждено протоколом испытаний от  06.10.2020, испытанные образцы соответствуют марке ВII, что не соответствует  требованиям сметной документации; установленное несоответствие зернового состава  асфальтобетонной смеси требованиям сметной документации не изменяет толщину  покрытия, не снижает качество и функциональное назначение готового  асфальтобетонного покрытия; выявленное несоответствие не препятствует  использованию автомобильной дороги, не снижает срок ее эксплуатации и не является  существенным нарушением; в остальном выполненные работы соответствуют  сметной документации, выполнены надлежащим образом.  

Согласно пояснениям эксперта, вызванного в судебное заседание, а также  изложенных в письменном виде (т. 5, л. д. 35), на основании выполненных экспертных  исследований, проведенных 06.08.2021 (т.е. через год после окончания работ)  определено, что среднее значение толщины асфальтобетонного покрытия составляет 6,2  см, что соответствует условиям технического задания; незначительное отклонение в  большую сторону носит формальный характер, поскольку физико-механические  

показатели уложенного асфальтобетона не ухудшились, а наоборот улучшились, в том  числе технические и функциональные характеристики.  

Как указано выше, в силу части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении  контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество,  технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых  являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и  функциональными характеристиками, указанными в контракте.  

При определении требований к исполнению контракта приоритет имеют  потребности заказчика.  

В данном случае целью заключенного контракта являлось приведение в  надлежащее состояние автомобильных дорог общего пользования.  

Согласно пункту 5 части 1 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ  «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»  к вопросам местного значения городского поселения относится, в частности, дорожная  деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения в границах  населенных пунктов поселения и обеспечение безопасности дорожного движения на них,  включая создание и обеспечение функционирования парковок (парковочных мест),  осуществление муниципального контроля на автомобильном транспорте, городском  наземном электрическом транспорте и в дорожном хозяйстве в границах населенных  пунктов поселения, организация дорожного движения, а также осуществление иных  полномочий в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной  деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации.  

С учетом выводов судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к  обоснованному выводу о том, что достигнутые показатели физико-механических свойств  примененного асфальтобетона соответствуют действующим нормативным требованиям  как для смеси тип Б марки II, так и для смеси тип В марки II; примененный материал  подрядчиком (асфальт тип В марки II) удовлетворяет транспортно-экспедиционным  требованиям, предъявляемые к дороге соответствующей категории, не препятствует  использованию дороги по назначению, соответствует эксплуатационному сроку  материала, предусмотренному контрактом от 08.06.2020 № 25. При этом по истечении  года после окончания работ определено, что среднее значение толщины  асфальтобетонного покрытия составляет 6,2 см, что соответствует условиям технического  задания, и свидетельствует о выполнении работ с улучшенными характеристиками.  

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу, что  установление заказчиком факта применения подрядчиком марки смеси, отличной от  указанной в техническом задании, при выполнении им работ с улучшенными  характеристиками в целом, не может являться основанием для отказа в оплате работ по  формальным основаниям.  

В настоящем случае администрацией не обосновано, каким образом  использование подрядчиком асфальтобетонной смеси иной марки повлияло на  достижение результата закупки и повлекло необоснованное использование бюджетных  средств.  

Согласно положениям статьи 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации  принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств означает,  что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках  установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости  достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или  достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема  средств.  

Оценивая соблюдение участниками бюджетного процесса указанного принципа,  судам необходимо учитывать, что участники бюджетного процесса в рамках реализации  поставленных перед ними задач и в пределах выделенных на определенные цели  бюджетных средств самостоятельно определяют необходимость, целесообразность и  экономическую обоснованность совершения конкретной расходной операции. Конкретная  расходная операция может быть признана неэффективным расходованием бюджетных  средств только в случае, если уполномоченный орган докажет, что поставленные перед  участником бюджетного процесса задачи могли быть выполнены с использованием  меньшего объема средств или что, используя определенный бюджетом объем средств,  участник бюджетного процесса мог бы достигнуть лучшего результата (пункт 23  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  22.06.2006 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм  Бюджетного кодекса Российской Федерации»).  

Между тем таких нарушений, как неэффективное или нецелевое использование  бюджетных средств, в настоящем случае администраций не доказано.  

Напротив, в суде апелляционной инстанции представитель администрации  подтвердил, что каких-либо претензий к результату работ не имеется, жалоб от жителей,  а также участников дорожного движения не поступало, претензий в рамках гарантийного  срока подрядчику не направлялось.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской  Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с  намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной  целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав  (злоупотребление правом).  

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей  статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий  допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права  полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт  2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон  как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого  от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы  другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.  

Пунктом 5.1.2 контракта предусмотрено, что приемка этапа выполненных  осуществляется заказчиком в течение 15 рабочих дней, включая проведение экспертизы (в  течение 8 рабочих дней), со дня получения заказчиком документов, предусмотренных  пунктом 5.1 контракта. При приемке этапа выполненных работ заказчик обязан провести  экспертизу проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в  части их соответствия условиям контракта. Экспертиза результатов работ может  проводиться заказником своими силами или к ее проведению могут привлекаться  эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии  с Законом № 44-ФЗ.  

Согласно пункту 5.1.4.2 контракта комиссия, созданная заказчиком, в течение 15  рабочих дней с даты извещения подрядчиком, проводит проверку качества и объемов  выполненных подрядчиком работ, а также их соответствия действующему на территории  Российской Федерации законодательству.  

 В соответствии с пунктом 5.1.4.3 контракта в случае, если в ходе проведения  процедуры сдачи-приемки работ будут выявлены (дефекты) работ, невыполненные  работы, которые не позволяют производить нормальную эксплуатацию результатов  выполненных работ и объекта, стороны составляют акт о недостатках (дефектах), в  котором указывается перечень и характер выявленных недостатков, объём работ,  

подлежащий выполнению подрядчиком, а также срок, необходимый подрядчику для их  устранения.  

На основании пункта 2 «СДОС-04-2009. Методика проведения строительного  контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального  строительства» (принята решением Наблюдательного совета Единой системы оценки  соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в  энергетике и строительстве от 20.07.2009 № 30-БНС) (СДОС-04-2009) строительный  контроль осуществляется в форме постоянного контроля в течение всего периода  строительства, реконструкции, капитального ремонта с целью соответствия выполняемых  работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам  инженерных изысканий и требованиям градостроительного плана земельного участка  объекта капитального строительства.  

В соответствии с пунктом 3 СДОС-04-2009 строительный контроль проводится  лицом, осуществляющим строительство, застройщиком или заказчиком, либо  привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим  лицом, соответствующим требованиям законодательства Российской Федерации,  предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.  

В силу пункта 158 раздела LXII «Строительный контроль при устройстве проездов,  пешеходных дорожек и проездов» Методики проведения строительного контроля при  строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального  строительства (СДОС-04-2009), принятой решением Наблюдательного совета Единой  системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности,  безопасности в энергетике и строительстве от 20.07.2009 № 30-БНС (СДОС-04-2009), при  устройстве асфальтобетонных покрытий следует проверять температуру смеси при  укладке и уплотнении, ровность и толщину уложенного слоя, достаточность уплотнения  смеси, качество сопряжения кромок полос, соблюдение проектных параметров. Для  определения физико-механических свойств уложенного асфальтобетонного покрытия  должны отбираться керны или вырубки не менее одной пробы с площади не более 2000  кв. метров.  

По смыслу вышеуказанной методики, признаками, определяющими качество  асфальтобетонного покрытия, с учетом которых осуществляется контроль, являются  толщина конструктивных слоев, соблюдение условий и технологии укладки покрытия.  

Доказательств составления актов о выявленных нарушениях в ходе выполнения  работ со стороны ООО НПФ «Дорконтроль», осуществлявшего строительный надзор за  ремонтом автомобильных дорог на территории муниципального образования г. Липки  

Киреевского района в ходе выполнения спорного контракта, до подписания сторонами  итоговых актов, вопреки требованиям пункта 5.1.4.3 контракта, не предоставлено.  

При этом, уже после завершения строительства на основании распоряжении  администрации от 07.09.2020 № 77, 77-р создана комиссия по сдаче-приемке  выполненных работ по объектам «Ремонт автомобильной дороги по ул. Строителей в г.  Липки Киреевского района Тульской области», «Ремонт автомобильной дороги по ул.  ФИО5 г. Липки Киревского района Тульской области» и по результатам ее проверки  сторонами подписаны акты приемки выполненных работ от 30.09.2020, акты приемки  законченного ремонтом объекта от 30.09.2020, согласно которым работы подрядчиком по  ремонту автомобильной дороги по улицам Строителей и ФИО5 в г. Липки, фактически  выполнены, качество выполненных работ, соответствует контракту, отклонений от  условий контракта не установлено, суммы подлежащие оплате, составляют 3 388 066  рублей 51 копейка и 1 769 868 рублей 82 копейки соответственно.  

Согласно приказу Минтранса России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении  Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных  дорог» ремонт дорожного покрытия относится к дорожным работам, которые в  соответствии с действующей системой отраслевых стандартов и ГОСТов предполагают  обязательное проведение лабораторных испытаний строительных материалов.  

В соответствии с СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги.  Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 при приемке выполненных дорожных  работ и (или) конструктивных элементов проводят освидетельствование работ в натуре,  контрольные измерения, проверку результатов производственных и лабораторных  испытаний строительных материалов и контрольных образцов.  

Исходя из указанных фактических обстоятельств, следует, что ожидаемым  поведением заказчика после получения сообщения подрядчика о сдаче работ и создании  комиссии по их приемке, являлось бы установление в предусмотренном контрактом  порядке качества работ, а также использованных при их выполнении материалов и лишь  затем – подписание либо отказ в подписании (при доказанности влияния на конечное  качество факта использования ненадлежащей марки смеси) соответствующих актов.  

Между тем закрывающие документы на выполненные работы были подписаны  заказчиком до получения результатов испытаний образцов проб асфальтобетонного  покрытия.  

При таких обстоятельствах, с учетом выводов экспертизы и пояснений эксперта,  предъявления подрядчиком ко взысканию стоимости работ, являющаяся меньше  предусмотренной контрактом, отсутствия замечаний к результату работ, а также  

недостатков в гарантийный период, оснований для неоплаты работ и возложении на  предпринимателя обязанности заменить весь верхний слой покрытия автомобильных  дорог не имеется.  

Более того, апелляционная инстанция отмечает, что, исходя из установленных по  делу фактических обстоятельств, занятая администрацией формальная позиция, с учетом  социальной значимости результатов работ, влечет неблагоприятные последствия,  прежде всего, для граждан и участников дорожного движения (фотографии в  экспертном заключении), поскольку при наличии результата работ, не вызывающего  каких-либо нареканий и замечаний со стороны населения, несовершении самой  администрацией необходимых действий до принятия результата работ, будет создавать  неудобства в осуществлении прохода людей и движении транспортных средств.  

С учетом фактических обстоятельств настоящего спора, заказчик не лишен права  на использование адекватных способов защиты за допущенное подрядчиком  нарушение.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что заказчик, хотя и после  принятия результата работ, все же согласовал замену фактически использованного  материала.  

Так, в письме от 10.11.2020 подрядчик просил заказчика после подписания актов  выполненных работ согласовать изменение стоимости контракта в связи с применением  асфальтобетона типа В марки II (т. 3, л. д. 32).  

В ответе от 12.12.2020 № 1130 администрации указала на неполное представление  пакета документов для оплаты работ, предложив в срок до 15.12.2020 представить  полный пакет отчетных документов и приложив информационное письмо ООО НПФ  «Дорконтроль» от 22.10.2020 № 1030 (в котором организацией строительного контроля  указывалось на соответствие проведенных испытаний проб кернов из покрытия  требованиям ГОСТ по показателям зернового состава смеси типа В марки II (т. 3, л. д.  34)).  

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор  считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях  форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.  

Соглашение сторон может быть достигнуто путем принятия (акцепта) одной  стороной предложения заключить договор (оферты) другой стороны (пункт 2 статьи 432  Гражданского кодекса Российской Федерации), путем совместной разработки и  согласования условий договора в переговорах, иным способом, например, договор  считается заключенным и в том случае, когда из поведения сторон явствует их воля на  

заключение договора (пункт 2 статьи 158, пункт 3 статьи 432 Гражданского кодекса  Российской Федерации) (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений  Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»  (далее – постановление Пленума № 49)).  

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения  сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма  (часть 1 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации). Договор в письменном  форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного  сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и  иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам  связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по  договору. Несоблюдение требований к форме договора при достижении сторонами  соглашения по всем существенным условиям (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса  Российской Федерации) не свидетельствует о том, что договор не был заключен (пункт 3  постановления Пленума № 49).  

Кроме того, в представленном первоначально в суд отзыве на исковое заявление от  24.12.2020 (т. 1, л. 

<

...>) администрация не возражала против заявленных требований.  

Статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет принцип  недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определяет общие границы  (пределы) гражданских прав и обязанностей. Суть этого принципа заключается в том, что  каждый субъект гражданских правоотношений волен свободно осуществлять права в  своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц. Действия  в пределах предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются в силу  данного принципа недозволенными (неправомерными) и признаются злоупотреблением  правом.  

Действующим законодательством и сложившейся судебной практикой не  допускается попустительство в отношении противоречивого и недобросовестного  поведения субъектов хозяйственного оборота, не соответствующего обычной  коммерческой честности (правило эстоппель). Таким поведением является в частности  поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны.  

Таким образом, осуществив приемку выполненных работ, подписав акт приемки  выполненных работ и акт приемки законченного ремонтом объекта без возражений и  разногласий, приняв объект в эксплуатацию и начав его эксплуатацию, заказчик своими  

действиями дал подрядчику основания полагаться на выполнение работ в соответствие с  контрактом и согласование используемого материала.  

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что цена контракта не  увеличилась, напротив, предпринимателем к оплате предъявлена стоимость работ ниже,  предусмотренной контрактом, оснований для вывода о нарушении публичных интересов,  в результате использования подрядчиком при производстве работ иного материала, не  имеется.  

Доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебной оценкой  фактических обстоятельств спора. Рассмотрев дело повторно, апелляционная инстанция  оснований для переоценки названных обстоятельств не нашла.  

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (часть 4  статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не  установлено.  

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу  которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

Поскольку заявитель в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской  Федерации освобожден от уплаты госпошлины, последняя взысканию не подлежит.  

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый  арбитражный апелляционный суд   

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 25.08.2023 по делу № А68-11627/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В  соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской  

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий Л.А. Капустина  Судьи М.М. Дайнеко  

 Е.В. Мосина