ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru, тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10

___________________________________________________________________________

                                       

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

9 декабря 2019 года                                                    Дело № А43-48767/2018

Резолютивная часть определения вынесена 02.12.2019.

Полный текст определения изготовлен 09.12.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Насоновой Н.А., 

судей Родиной Т.С., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Новиковой Ю.С.,

при участии в судебном заседании:

от истца  – общества с ограниченной ответственностью «Лком»  - ФИО1 по доверенности от 14.01.2019 (срок действия 1 год),  ФИО2 по доверенности от  20.05.2019 (срок действия 1 год);

от ответчика -  общества с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия»  - ФИО3 по доверенности от 25.03.2019 (срок действия 3 года), ФИО4 по доверенности от 23.05.2019 (срок действия до 31.12.2019), ФИО5 по доверенности от 25.03.2019 (срок действия 3 года);

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  - общества с ограниченной ответственностью «Метро Кеш энд Керри» - ФИО6 по доверенности от 05.03.2019  (срок действия 1 год),

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А43-48764/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью «Лком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к  обществу с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании   78 826 023 руб. 94 коп.,

                                    У С Т А Н О В И Л :

    общество с ограниченной ответственностью «Лком» (далее - ООО «Лком») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» (далее - ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия») о взыскании:

- 46 507 104 руб. задолженности за услуги, оказанные  по договору от 16.04.016 № 2016/065;

- 32 318 919 руб.  пени за период с 02.11.2017 по 29.08.2018 (исковые требования изложены с учетом уменьшения суммы пени в порядке статьи  49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

   Исковые требования основаны на положениях статей 309, 330, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что ответчиком не полностью оплачены услуги по дополнительной выкладки товаров на декорированной  дополнительной площади по договору от 16.04.2016 № 2016/065, оказанные ООО «Лком». В связи с чем за ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия»  образовалась задолженность по актам №84 от 30.09.2017, № 115 от 31.12.2017. 

   На сумму задолженности в соответствии с пунктом 7.11 договора истцом начислены пени за период с 02.11.2017 по  29.08.2018 в размере  32 318 919 руб.

   Представитель истца в судебном заседании исковые требования поддержал. 

   Ответчик иск не признал, просил суд снизить размер взыскиваемой неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

   Представитель третьего лица против  иска  возражал.

   В соответствии с частью 6-1 статьи 268,  частью 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. 

   Повторно рассмотрев дело, Первый арбитражный апелляционный суд установил, что     16.04.2016 между  ООО «Лком» (исполнителем) и  ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» (заказчиком) заключен договор № 2016/065, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя

обязательства в течение срока действия настоящего договора оказывать услуги по осуществлению контроля за наличием холодильного оборудования и другого оборудования заказчика, а также качеством выкладки продукции заказчика (далее - продукция) в местах продаж в торговых точках (на полочном пространстве, на витринном оборудовании, в холодильном и ином оборудовании, в иных дополнительных местах размещения напитков и ином пространстве – в торговом зале для увеличения  вероятности  покупки товара), а также иные услуги, согласованные сторонами (далее - услуги).

   Приложениями  №2, 3  к договору, дополнительным соглашением  от  01.01.2017 предусмотрено, что  услуги оказываются исполнителем  на основании заявок заказчика, которые направляются   исполнителю в письменном виде при возникновении потребности у заказчика в услугах, с указанием   сведений о списке  торговых точек (адресов), а также того, каким образом должна быть осуществлена выкладка  напитков в оборудовании, требований выкладки (стандартов),   иной информация по усмотрению заказчика.

   В пункте 2.5 договора стороны договорились, что сдача-приемка услуг по договору будет осуществляться по итогам оказания услуг в каждом отчетном периоде путем подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг. Акт составляется сторонами на основании отчета оказанных услуг (калькуляции) по форме Приложения №6 к договору и отчета о проведенном аудите, который осуществляется по усмотрению заказчика совместно с исполнителем, самостоятельно либо с привлечением третьей стороны.

Для проверки правильности отражения в акте сдачи-приемки оказанных услуг отдельных показателей (фактического объема оказанных услуг в отчетном периоде) и подписания такого акта заказчику предоставляется 7 рабочих дней с момента его получения (пункт 2.6 договора).

    В соответствии с пунктом 2.7 договора в случае обнаружения заказчиком

недостатков в объеме и качестве оказанных услуг, заказчик не подписывает акт и направляет исполнителю в письменной форме мотивированные возражения к акту сдачи-приемки оказанных услуг, в срок согласно пункту 2.6 настоящего договора.

    Согласно пункту 2.2 договора оплата по договору производится по истечении 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный период (календарный месяц) и получения заказчиком счета-фактуры, но не ранее ближайшего платежного дня, установленного у заказчика. Под платежными днями в целях настоящего договора стороны договорились понимать вторник и четверг, за исключением четвертой недели финансового месяца, в которой платежным днем является понедельник.

    Как утверждает истец, он оказал ответчику услуги по  дополнительной выкладке товаров на декорированной дополнительной площади общества с ограниченной ответственностью «Метро Кеш энд Керри» (далее ООО «Метро Кеш энд Керри»), что подтверждается актами от 30.09.2017 №84, от 31.12.2017 №115, от 31.12.2017 №117, от 31.12.2017 №116, от 31.12.2017 №114.

    Ответчиком обязательства по оплате услуг,  указанных в перечисленных актах  в полном объеме не исполнены, с учетом частичной оплаты по платежным поручениям от 29.08.2018 №416542, от 03.09.2018 №20801, от 05.09.2018 №25933 задолженность ответчика составила 46 507 104 руб. по актам  №84 от 30.09.2017, №115 от 31.12.2017.

    В связи с указанными обстоятельствами истец обратился к ответчику с претензией  о погашения образовавшейся задолженности. Надлежащие доказательства направления данной претензии представлены в материалы дела.  Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, ООО «Лком»  обратилось с настоящим исковым заявлением в Арбитражный суд Нижегородской области.

    Разрешая исковые требования  ООО «Лком», суд второй инстанции полагает, что правоотношения сторон могут быть  квалифицированы как возмездное оказание услуг и применил при разрешении спора нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах возмездного оказания услуг.

    В соответствии с частью 1 статьи 779, частью 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязан по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре. Под услугами понимается деятельность исполнителя, создающая определенный полезный эффект не в виде овеществленного результата, а в виде самой деятельности. Нормы гражданского законодательства о возмездном оказании услуг не содержат обязательного правила о передаче заказчику выполненных работ (услуг) по акту.

    Вместе с  тем из представленного сторонами договора следует, что стороны определили порядок сдачи-приема услуг по акту. 

    Материалы дела подтверждают, что работы, исполненные по договору, переданы ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» по актам №84 от 30.09.2017 на сумму  21 006 360 руб. и № 115 от 31.12.2017 на сумму 25 500 744 руб., подпись  представителя ответчика в которых  отсутствует. 

    Ответчик указывает, что акты оказанных услуг№84 от 30.09.2017 и № 115 от 31.12.2017 им  не  подписаны, поскольку  объем услуг в сентябре и декабре 2017 года на спорную сумму (46 507 104 руб.) ответчиком не оказывался. 

    При этом, по общему правилу,  даже подписание актов выполненных работ (услуг) не лишает заказчика права оспаривать в дальнейшем объем и качество выполненных работ, принятых по  двухстороннему акту.

    Заявляя возражения относительно позиции ответчика,  ООО «Лком»  утверждает, что  спорный объем услуг по дополнительной выкладке товаров на декорированной дополнительной площади  ООО «Метро Кеш энд Керри» оно оказывало самостоятельно, вне зависимости от  ООО «Метро Кеш энд Керри», поскольку истец располагает достаточным штатом сотрудников, механическим оборудованием, что  подтверждается  представленными  трудовым договорами,  показаниями свидетелей  ФИО7, ФИО8,  фото отчетами к договору.    

    Между тем, из материалов дела следует, что     01.01.2017  между  ООО «Метро Кеш энд Керри» (исполнителем) и ООО «Лком» (заказчиком) заключен  договор оказания услуг №39072, по условиям которого  исполнитель обязался  оказать заказчику  рекламные, информационные, логистические и иные  возмездные услуги (в частности, размещение товара на дополнительной торговой площади, декорированной  в соответствии с согласованным сторонами дизайном, для привлечения внимания покупателей), в том числе для третьих лиц, а  заказчик – принять и оплатить  указанные услуги.

    Условия оказания рекламных, информационных, логистических и иных  возмездных услуг согласованы сторонами в Приложениях к договору №39072 от 01.01.2017. В силу условий Приложений  3.1, 3.5 третьим лицам не предоставлено право самостоятельного оказания услуг по дополнительной выкладке товаров на декорированной дополнительной площади без специального разрешения  ООО «Метро Кеш энд Керри».

    Договор  № 2016/065 от    16.04.2016, заключенный  между  ООО «Лком» (исполнителем) и ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» (заказчиком), предусматривает, что услуги оказываются исполнителем  на основании заявок заказчика,  которые направляются   исполнителю в письменном виде при возникновении потребности у заказчика в услугах, с указанием   сведений о списке  торговых точек (адресов), а также того, каким образом должна быть осуществлена выкладка  напитков в оборудовании, требований выкладки (стандартов),   иной информация по усмотрению заказчика.

    Таким образом, для реального оказания   услуг по дополнительной выкладке товаров на декорированной дополнительной площади  ООО «Метро Кеш энд Керри» исполнитель должен был располагать  соответствующей заявкой ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» и разрешением  ООО «Метро Кеш энд Керри».

    Между тем,  заявки ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия», из которых можно было бы установить список  торговых точек (адресов), форму выкладки  напитков,  которая должна была  быть осуществлена ООО «Лком», а равно разрешение ООО «Метро Кеш энд Керри» на  право самостоятельного оказания  спорных услуг материалы дела не содержат.

    В связи с чем  у ООО «Лком»  отсутствовали  основания  для оказания  ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» в сентябре, декабре 2017 года услуг по дополнительной выкладке товаров на декорированной дополнительной площади  ООО «Метро Кеш энд Керри» на сумму 46 507 104 руб.       

    Данный вывод следует и из:

- постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от  18.102019 по делу №А40-256615/2018, согласно которого  услуги по дополнительной выкладке товаров на декорированной дополнительной площади  для  ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия»  через ООО «Лком» оказывало непосредственно ООО «Метро Кеш энд Керри»; 

-актов  сдачи-приемки услуг ООО «Метро Кеш энд Керри» от 31.12.2017 №2017В0167510, №2017В0167541, №2017В0169925, №2017В0169926, исследованных в рамках рассмотрения спора по указанному делу, согласно которым  объем  услуг по дополнительной выкладке товаров на декорированной дополнительной площади, оказанных  для  ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» через ООО «Лком» ограничен сентябрем и октябрем 2017 года и суммой 88 852 017 руб. 60 коп. 

    При этом  ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия»  в полном объеме оплатило ООО «Лком» услуги по дополнительной выкладке товаров на декорированной дополнительной площади в  указанной сумме.

    Представитель третьего лица ООО «Метро Кеш энд Керри» в суде апелляционной инстанции  по настоящему делу  приведенные выше фактические обстоятельства  подтвердил.    

    Свидетель  ФИО9, сотрудник  ООО «Метро Кеш энд Керри» (управляющий по г.Москве) в судебном заседании пояснила, что дополнительная выкладка товаров на декорированной дополнительной площади ООО «Метро Кеш энд Керри» осуществляется логистами  Метро, в основном в ночное время, так как днем в торговом центре  большое  количество покупателей, что существенно затрудняет  выполнение указанных действий, а также в целях безопасности граждан. 

    Журнал  посещаемости ООО «Метро Кеш энд Керри»  отражает  лишь факт посещаемости  торговых центров Метро мерчендайзингами  ООО «Лком» в сентябре 2017 года только в  период с 7 до 18 часов, при этом в указанный период  последними оказывались услуги именно по мерчендайзингу (выкладке товара на полках), что исключало  участие сотрудников ООО «Лком» в ночной выкладке товаров на декорированной дополнительной площади ООО «Метро Кеш энд Керри».

    Доказательств того, что ООО «Лком»  оказывало самостоятельно спорные услуги, вне зависимости от  ООО «Метро Кеш энд Керри» материалы дела не содержат.

    Приобщенные  к материалам дела по ходатайству ООО «Лком» фотоматериалы,  трудовые договоры  с  ФИО7, ФИО8 и показания  указанных свидетелей, данные  в  суде апелляционной инстанции относительно факта  оказания  ООО «Лком»  для ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» услуг по  выкладке товара на декорированной дополнительной площади ООО «Метро Кеш энд Керри» являются не информативными, поскольку:

-фото отчеты  нельзя соотнести с  размещением  товара на декорированной дополнительной площади ООО «Метро Кеш энд Керри»;

-личные дела ФИО7 и ФИО8 содержат общую информацию о занимаемой должности  указанных работниках в ООО «Лком», соответственно: «руководителя группы по развитию бизнеса» и  «представителя по развитию бизнеса»;

-свидетельские показания  ФИО7 и ФИО8  содержат общую информацию о порядке оказания услуг по  выкладке товара на декорированной дополнительной площади ООО «Метро Кеш энд Керри». При этом при повторном допросе указанные свидетели подтвердили, что  в ночное время участия в выкладке товара на декорированной дополнительной площади ООО «Метро Кеш энд Керри» они не принимали.

    При таких обстоятельствах оснований бесспорно утверждать, что ООО «Лком»   осуществляло мероприятия по   выкладке товара на декорированной дополнительной площади ООО «Метро Кеш энд Керри» в интересах ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия», отраженные в актах №84 от 30.09.2017, №115 от 31.12.2017  у суда не имеется. В связи с этим встречное  обязательство  по  оплате  данных услуг у ООО ООО «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» не возникло.

    Также истцом заявлены требования о взыскании с ответчика  32 318 919 руб.  пени за период с 02.11.2017 по 29.08.2018.

    Согласно части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

    В соответствии с  частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

    В соответствии с пунктом пункту 7.11 договора заказчик обязуется выплатить исполнителю пени в размере 0,1% от суммы просроченного оплатой платежа за каждый календарный день просрочки. Данное положение договора не противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации,  предусматривающей неустойку в качестве  способа обеспечения  обязательства.

    Факт оплаты ответчиком услуг,  оказанных и принятых по актам   №114, 116, 117 от 31.12.2017 с просрочкой платежа подтверждается материалами дела.  Вследствие этого у истца возникло право требовать оплаты  пени (неустойки), в соответствии с пунктом 7.11  договора.

    Расчет  истца суммы пени  судом  второй инстанции проверен и признан  верным в сумме  16 317 956 руб. 52 коп.  поскольку им не учтены положения пунктов  2.2 и 2.6  договора.  Согласно пункту 2.2 оплата по договору производится в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта сдачи приемки оказанных услуг за отчетный период (календарный месяц) и получения заказчиком  счета-фактуры, но не ранее ближайшего платежного дня, установленного заказчиком. При этом довод истца о том, что предусмотренные пунктом 2.6 договора  7 рабочих дней на проверку правильности отражения в акте сдачи-приемки оказанных услуг информации подлежит включению в 30-дневный срок на оплату услуг, судом не принимается, поскольку исходя из буквального толкования условий договора следует, что сторонами они согласованы в разных пунктах,

прямого указания на данное утверждение в договоре не имеется.

    По расчету суда пени за период с 15.11.2017 по 26.11.2018 составляют 16 317 056 руб. 52 коп., в том числе:

- 9 182 612 руб. 74 коп. по акту №114 за период с 07.03.2018 по 29.08.2018,

- 3 933 563 руб. 04 коп. по акту №116 за период с 07.03.2018 по 05.09.2018,

- 3 200 880 руб. 74 коп. по акту №117 за период с 07.03.2018 по 03.09.2018.

    Ссылка ответчика на  необходимость применения  статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  апелляционной инстанцией  отклоняется.

    Из пункта 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

    Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определения величины, достаточной для компенсации потерь кредитора, судам предоставлено право исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Однако указанный критерий носит рекомендательный характер и является предельно возможным минимальным пределом уменьшения неустойки (за исключением экстраординарных случаев, которые требуют отдельного доказывания) и не обязывает суд в каждом конкретном случае уменьшать неустойку именно до такого предела.

    В рамках рассматриваемого спора истцом применен процент неустойки, установленный договором – 0,1% за каждый день просрочки исполнения обязательства. При этом взыскание неустойки в  сумме 16 317 056 руб. 52 коп. составляющей   17 % от стоимости  услуг по актам  №114, 116, 117 от 31.12.2017 (91 353 240 руб.), является  справедливым, достаточным применительно к последствиям нарушенного обязательства. Доказательств несоразмерности указанной суммы  неустойки ответчиком не представлено.

    Между тем, приняв решение об удовлетворении исковых требований  ООО «Лком, не  привлекая к участию в деле ООО «Метро Кеш энд Керри», которое также претендовало  на оплату  услуг,  суд принял решение, которое  касается его прав и обязанностей, что в силу пункта 4 части 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием к отмене решения суда первой инстанции.  В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт (пункт 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

    В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

    Руководствуясь статьями 110, 167, 176, 266, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

                                        П О С Т А Н О В И Л:

    решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.03.2019  по делу   № А43-48764/2018 отменить.

    Иск общества с ограниченной ответственностью «Лком» к обществу с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия»  о взыскании 78 826 023 руб. 94 коп. удовлетворить частично.

    Взыскать с  общества  с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Лком» пени в сумме 16 317 056 руб. 52 коп.

    В остальной части в удовлетворении иска отказать.

    Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Лком» государственную пошлину  за подачу иска в  сумме 42 000 руб. 

    Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Лком» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйЧбиСи Евразия» государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме  2 370 руб.

   Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Лком» из федерального бюджета государственную пошлину  за подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 руб. уплаченную по чеку ордеру  от 22.04.2019.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

   Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                           Н.А. Насонова

Судьи                                                                                       Т.И. Тарасова

                                                                                                  Т.С. Родина