1110/2018-439519(1) 

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65 http://13aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А56-14070/2018

24 августа 2018 года

г. Санкт-Петербург

  Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.  

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2018 года. Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семиглазова В.А. судей Мельниковой Н.А., Савиной Е.В. при ведении протокола судебного заседания Пронькиной Т.С., при участии: 

от истца: Цяпкин А.С. по доверенности от 11.12.2017, Кондрашов А.М. по  доверенности от 12.12.2017, Чернышева О.С. по доверенности от 11.12.2017;  

от ответчика: Кудряшов К.С. по доверенности от 20.03.2018, генеральный директор ООО «Стройград» Кравцова Н.А. на основании решения от 04.07.2017; 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  (регистрационный номер 13АП-16696/2018) общества с ограниченной  ответственностью «Специализированное тоннельное строительство» на решение  Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от  17.05.2018 по делу № А56-14070/2018 (судья Евдошенко А.П.), принятое по иску  

общества с ограниченной ответственностью «Специализированное тоннельное  строительство»  

к обществу с ограниченной ответственностью «Стройград» о взыскании, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Специализированное  Тоннельное Строительство» (далее – ООО «СТС», истец) обратилось в  Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным  в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «СтройГрад»  (далее – ООО «СтройГрад», ответчик), о взыскании 28 607 321 руб. 56 коп.  неосвоенного аванса, перечисленного по договору субподряда № 38 от 10.08.2016, 9  448 615 руб. 24 коп. стоимости расходов по устранению недостатков по качеству  

выполненных работ, 34 709 084 руб. 68 коп. неустойки за непредоставление  банковской гарантии.  

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской  области от 17.05.2018 по делу № А56-14070/2018 исковые требования  удовлетворены.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с  апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой  инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование жалобы ее податель указывает на следующие обстоятельства.  Договор субподряда № 38 от 10.08.2016 не является заключенным, поскольку  сторонами не согласованы условия, определяющие конкретный объем и виды  работ, требования к их результату, сроки выполнения отдельных этапов работ.  Техническое задание (Приложение № 5), Календарный график (Приложение № 2)  сторонами не подписаны. Истцом не исполнено условие договора о передаче  ответчику проектной (рабочей) документации в установленный срок. В ходе  производства работ ответчиком выявлены не учтенные в сметной документации  дополнительные работы на сумму 27 488 490 руб., необходимость замены  материалов и оборудования, в связи с чем ООО «СтройГрад» приостановило  выполнение работ (письмо № 025 от 01.06.2017). Кроме того, ответчик ссылается на  нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в  том, что, по, мнению ответчика, суд первой инстанции отказал в удовлетворении  ходатайства ответчика в отсутствие правовых оснований. Истцом в заседание суда  первой инстанции 14.05.2018 были представлены только копии доказательств  (доверенности, актов приема-передачи от 28.08.2016, 12.08.2016, 01.09.2016,  календарного графика, технического задания), без оригиналов, ранее ответчику  документы не передавались, в связи с чем, ответчик заявил ходатайство об  отложении судебного заседания для представления мотивированного отзыва на  представленные истцом доказательства.  

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ООО «СтройГрад» подало  письменное заявление о фальсификации доказательств, представленных истцом в  судебное заседание 14.05.2018: доверенности от 01.09.2016 на Постоногова Е.В.,  актов приема-передачи проектно-сметной документации от 28.08.2016, 12.08.2016,  01.09.2016, календарного графика производства работ (Приложение № 1 к договору  субподряда № 38 от 10.08.2016), технического задания (Приложение № 5 со  штампом «экземпляр ООО «СтройГрад»). Ответчик заявил о том, что подписи на  доверенности от 01.09.2016, Техническом задании и Календарпом графике работ не  принадлежит генеральному директору ООО «СтройГрад» Кравцовой Н.А.; оттиски  печати на представленных документах отличаются от печатей ООО «СтройГрад». С  целью проверки заявления о фальсификации ответчик просил назначить по делу  экспертизу. Проведение экспертизы поручить ООО «Центр опенки и  консалтинга Санкт-Петербурга», адрес: 197348, Санкт-Петербург,  Коломяжский пр., д. 18, офис 5.143 или ООО «Экспертный центр Северо-Запада»,  адрес: 197348, Санкт-Петербург, Коломяжский пр. д. 18, офис 104.  

В письменном отзыве истец просит оставить решение суда первой инстанции  без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

В заседании апелляционного суда представители ответчика поддержали  доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также ходатайство о  фальсификации доказательств; представители истца поддержали доводы отзыва на  апелляционную жалобу, возражали против удовлетворения ходатайства ответчика о  фальсификации доказательств.  

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле,  обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации  доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд 1)  разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает  оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа  доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации  доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило  возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.  

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным  законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации  доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства  или принимает иные меры (абзац второй части 1 статьи 161 АПК РФ).  

Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства  арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания (пункт 2 статьи 161  АПК РФ).  

По смыслу приведенной нормы экспертиза является одним из доказательств  при проверке судом достоверности оспариваемого доказательства, но не  единственным доказательством, исключающим применение судом иных способов  проверки.  

Представители ответчика предупреждены об уголовной ответственности.  Представители истца отказались исключать доказательства, в отношении которых  заявлено ходатайство о фальсификации.  

Апелляционный суд воспользовался своими полномочиями по принятию мер  для проверки достоверности доказательств путем сопоставления их с другими  документами, имеющимися в материалах дела.  

Учитывая наличие иных доказательств, относящихся к предмету спора, суд,  проверив достоверность заявления о фальсификации доказательств, путем оценки  совокупности доказательств, представленных в материалы дела, отказал в  удовлетворении заявления о фальсификации.  

Кроме того, апелляционная коллегия полагает, что оснований для признания  заявленного ответчиком ходатайства обоснованным не имеется, поскольку спорные  документы не были положены судом первой инстанции в основу решения в качестве  значимых доказательств для правильно разрешения дела.  

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверена в  апелляционном порядке.  

Как следует из материалов дела, 10.08.2016 ООО «СТС» (подрядчик) и ООО  «СтройГрад» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 38 на выполнение  работ по строительству объекта: «Строительство центра Государственной  инспекции по маломерным судам МЧС России по Республике Карелия, г.  Петрозаводск» по адресу: Республика Карелия, г. Петрозаводск, Соломенское  шоссе в районе примыкания проезда Автолюбителей (кадастровый номер участка   № 10:01:004 01 01:61).  

Согласно пункту 3.1 договора № 38 от 10.08.2016 стоимость работ составила  129 511 510 руб.  

Сроки выполнения работ предусмотрены разделом 2 договора, согласно  пункту 2.2 которого срок окончания выполнения работ – 30.09.2017. Промежуточные  сроки выполнения и сдачи работ (этапы) определены в Календарном графике работ  (пункт 2.3).  

В соответствии с условиями договора ООО «СТС» перечислило ООО  «СтройГрад» в качестве авансов и промежуточных платежей денежные средства в  размере 104 269 869 руб. 18 коп., что подтверждается платежными поручениями  

 № 263 от 10.08.2016, № 342 от 25.08.2016, № 371 от 02.09.2016, № 447 от 22.09.2016,   № 494 от 28.09.2016, № 569 от 10.10.2016, № 614 от 25.10.2016, № 629 от 31.10.2016,   № 804 от 23.11.2016, № 835 от 02.12.2016, № 881 от 09.12.2016, № 918 от 20.12.2016,   № 5 от 10.01.2017, № 313 тот 20.03.2017, № 314 от 21.03.2017, № 344 от 27.03.2017,   № 383 от 06.04.2017, № 401 от 13.04.2017, № 444 от 25.04.2017, № 568 от 17.05.2017.  

Согласно пункту 3.7 договора № 38 от 10.08.2016 с целью обеспечения  надлежащего исполнения обязательств субподрядчика по договору субподрядчик  обязуется в течение 30 календарных дней с даты подписания договора  предоставить подрядчику безусловную безотзывную банковскую гарантию  исполнения договора на сумму гарантии не менее 5% от цены работ, установленной  в пункте 3.1 договора на дату его подписания, со сроком действия на 3 месяца,  превышающую конечный срок выполнения работ, установленный по договору.  

В соответствии с пунктом 8.2.3 договора № 38 подрядчик вправе отказаться от  исполнения договора субподряда без возмещения субподрядчику каких-либо  неоплаченных или невозмещенных расходов и убытков в случае неоднократного  нарушения Субподрядчиком требований раздела 4.3 договора, согласно пункту 4.3.1  которого субподрядчик обязан выполнить предусмотренные договором работы в  установленные договором сроки.  

В связи с неоднократным нарушением ответчиком требований раздела 4.3  договора, истец письмом Исх. № 607 от 05.06.2017 уведомил ответчика об  одностороннем отказе от исполнения договора, а также потребовал вернуть  неосвоенную часть аванса в размере 28 189 301 руб. 50 коп. и оплатить неустойку за  нарушение срока предоставления банковской гарантии, предусмотренного пунктом  3.7 договора, в размере 34 709 084 руб. 68 коп. Факт получения ответчиком  уведомления об отказе от исполнения договора подтверждается квитанцией о  курьерской доставке и письмом самого ответчика исх. № 30 от 14.06.2017, в котором  последний подтверждает получение им уведомления об отказе от исполнения  договора.  

Письмом Исх. № 621 от 07.06.2017 истец уведомил ответчика о привлечении к  процедуре приемки работ по договору экспертной организации ООО  «Комфортпроект», сообщил о поставленных перед экспертом вопросах, предложил  предоставить эксперту свои пояснения, а также просил ответчика направить  ответственных представителей для участия в период с 07.06.2017 по 20.06.2017 в  комиссии по приемке результатов фактически выполненных ответчиком работ на  дату расторжения договора. Представителей для участия в работе приемочной  комиссии для оценки объемов, стоимости и качества работ, фактически  выполненных ответчиком на дату расторжения договора, ООО «СтройГрад» не  направил.  

Письмом Исх. № 40 от 18.07.2017 ответчик направил в адрес истца  односторонний акт сверки взаимных расчетов, подписанный генеральным  директором ответчика Кравцовой Н.А., чем подтвердил часть задолженности перед  истцом в размере 14 692 300 руб. 60 коп. неосвоенного аванса.  

По результатам проведенной ООО «Комфортпроект» экспертизы (отчет по  результатам технической экспертизы по объекту) были установлены объем и  стоимость фактически выполненных ответчиком работ на дату расторжения  договора, а также выявлено завышение объема работ по подписанным сторонами  актам КС-2 на сумму 408 637 руб. 37 коп. относительно фактически выполненных  работ, из чего следует, что на момент расторжения договора ответчик выполнил  работы по договору на общую сумму 75 662 547 руб. 62 коп., в связи с чем сумма  неосвоенного аванса с учетом стоимости фактически выполненных и оплаченных  

работ составила (104 269 869 руб. 18 коп. - 75 662 547 руб. 62 коп. = 28 607 321 руб.  56 коп.).  

При проведении осмотра и приемки фактически выполненных работ на дату  расторжения договора в результатах работ ответчика выявлен ряд недостатков, о  чем истец уведомил ответчика, направив ему соответствующие письма Исх. № 763 от  14.07.2017, Исх. № 766 от 14.07.2017, Исх. № 769 от 17.07.2017, Исх. № 770 от  17.07.2017, Исх. № 773 от 17.07.2017, Исх. № 779 от 18.07.2017, Исх. № 780 от  18.07.2017, Исх. № 781 от 18.07.2017. В указанных письмах истец требовал  устранить выявленные недостатки по качеству выполненных работ в срок до  28.07.2017 либо компенсировать подрядчику стоимость устранения выявленных  недостатков силами третьих лиц.  

В соответствии с пунктом 4.3.23 договора ответчик обязался исполнять  полученные в ходе выполнения работ указания подрядчика, в том числе, в срок,  установленный подрядчиком, устранять обнаруженные им недостатки в  выполненной работе или иные отступления от условий договора.  

Согласно отчету ООО «Комфортпроект» по результатам технической  экспертизы по объекту стоимость устранения выявленных недостатков в  результатах работ, выполненных ответчиком по договору, составила 9 448 615 руб.  

Недостатки в работе в установленные срок не устранены, компенсация  стоимости устранения недостатков в адрес истца от ответчика не поступала.  

Письмом Исх. № 1351 от 12.12.2017 ООО «СТС» направило в адрес ООО  «СтройГрад» претензию с требованием погасить образовавшуюся задолженность и  оплатить сумму в размере 72 765 021 руб. 24 коп., в том числе 28 607 321 руб. 56  коп. неосвоенного аванса, 9 448 615 руб. компенсации расходов на устранение  выявленных недостатков в работах, а также 34 709 084 руб. 68 коп. неустойки за  непредоставление банковской гарантии.  

Поскольку претензия истца оставлена ответчиком без исполнения, ООО  «СТС» обратилось в суд с настоящим иском.  

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи  ответчика жалобы, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.  

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в  качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны  основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия  граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими  актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают  гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ  обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных  оснований, указанных в настоящем Кодексе.  

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)  определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работы и оплатить его.  

Довод ООО «СтройГрад» о незаключенности договора субподряда № 38 от  10.08.2016 апелляционным судом не принимается во внимание на основании  следующих обстоятельств.  

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный  договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо  выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику  необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на  строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома),  

сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных,  пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.  Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по  капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено  договором (пункты 1, 2 статьи 740 ГК РФ).  

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической  документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые  к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных  указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан  выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.  

Договором строительного подряда должны быть определены состав и  содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая  из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию  (пункт 2 статьи 743 ГК РФ).  

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если  между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто  соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются  условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных  правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а  также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно  быть достигнуто соглашение.  

Как указано выше, сроки выполнения работ предусмотрены разделом 2  договора, согласно пункту 2.2 которого срок окончания выполнения работ –  30.09.2017. Промежуточные сроки выполнения и сдачи работ (этапы) определены в  Календарном графике работ (пункт 2.3).  

Согласно пункту 9.9 договора № 38 от 10.08.2016 Смета (Приложение № 1),  Календарный график работ (Приложение № 2), заверенная копия Свидетельства о  допуске к работам (Приложение № 3), Акт приема-передачи фронта работ  (Приложение № 4), Техническое задание (Приложение № 5) прилагаются к договору  и являются его неотъемлемыми частями.  

Исходя из материалов дела, истец перечислил ответчику аванс, ответчик  выполнил часть работ в соответствии с условиями договора № 38 от 10.08.2016. При  этом в отзыве на исковое заявление ООО «СтройГрад» указало, что между  сторонами сложились подрядные отношения (уплата аванса, допуск ответчика на  объект для производства работ, производство работ ответчиком). ООО  «СтройГрад» в отзыве на иск также сослалось на ознакомление в январе 2017 года  с утвержденной подрядчиком в производство работ проектной и рабочей  документацией (том 2 л. 313-317).  

Вместе с тем, в письме № 25 от 29.09.2016 ООО «СтройГрад» указало на  несоответствие проектно-сметной документации (том 2 л. 196).  

При этом из материалов дела не следует, что ответчик направлял истцу  требование предоставить необходимую документацию или уведомление о  невозможности выполнения работ вследствие ее отсутствия.  

Как разъяснено в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной  практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными», если  работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда,  но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон  подлежат применению правила о подряде.  

При наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать  обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования  обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности  участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.  

Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к  существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его  принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор  считается заключенным.  

Сдача результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора  подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены, означает  заключение сторонами соглашения. Обязательства из такого соглашения  равнозначны обязательствам из исполненного подрядчиком договора подряда. В  этом случае между сторонами уже после выполнения работ возникают  обязательство по их оплате и гарантия их качества, так же как и тогда, когда между  сторонами изначально был заключен договор подряда.  

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма Президиума Вымшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда» отсутствие утвержденной в  установленном порядке технической документации не является безусловным  основанием для признания договора незаключенным.  

С учетом вышеизложенных положений законодательства и представленных в  материалы дела доказательств оснований для признания договора субподряда № 38  от 10.08.2016 незаключенным у апелляционного суда не имеется.  

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее  этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок.  

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ  подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими  сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка  об этом и акт подписывается другой стороной.  

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает  своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько  медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе  отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.  

В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда,  заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от  исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены  пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе  заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику  убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между  ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную  работу.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение  договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено  Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором.  

Пунктом 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из  сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при  существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях,  предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором, при этом  

существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет  для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на  что была вправе рассчитывать при заключении договора.  

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом,  другими законами, иными правовыми актами или договором право на  односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть  осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об  отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента  получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом,  другими законами, иными правовыми актами или договором.  

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора)  полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается  расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).  

Исходя из материалов дела, направляя в адрес ответчика уведомление  Исх. № 607 от 05.06.2017, истец реализовал свое право на отказ от исполнения  договора в соответствии со статьей 717 ГК РФ. При таких обстоятельствах в силу  пункта 1 статьи 450.1, пункта 3 статьи 453 ГК РФ договор подряда считается  расторгнутым, а вытекающие из него обязательства по дальнейшему выполнению  работ - прекращенными.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать  возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента  изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или  соглашением сторон.  

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1  информационного письма от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения  споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»  разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности  истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения  договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их  стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином  подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.  

В соответствии с положениями главы 60 ГК РФ обязательства из  неосновательного обогащения возникают при обогащении одного лица за счет  другого, и такое обогащение происходит при отсутствии к тому законных оснований  или последующем их отпадении. Обогащение признается неосновательным, если  приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого произошло  при отсутствии к тому предусмотренных законом, иными правовыми актами или  сделкой оснований.  

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных  законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло  имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано  возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное  имущество (неосновательное обогащение).  

При этом согласно статье 1103 ГК РФ правила, предусмотренные главой 60  ГК РФ о неосновательном обогащении, подлежат применению также к требованиям  одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим  обязательством.  

Из названной нормы права следует, что неосновательным обогащением  следует считать не то, что исполнено в силу обязательства, а лишь то, что получено  стороной в связи с этим обязательством и явно выходит за рамки его содержания.  

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в  деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание  своих требований и возражений.  

По смыслу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ и с учетом положений части 1 статьи 65  АПК РФ истец по требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное  обогащение, должен доказать факт приобретения или сбережения ответчиком  имущества (денежных средств) за счет истца; отсутствие установленных законом,  иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер  неосновательного обогащения.  

Право на взыскание неосновательного обогащения имеет только то лицо, за  счет которого ответчик без установленных законом, иными правовыми актами или  сделкой оснований приобрел имущество (Определение Верховного Суда  Российской Федерации от 02.06.2015 № 20-КГ15-5).  

В свою очередь, ответчик должен представить доказательства того, что  именно он выполнил и передал надлежащие работы истцу, поскольку на истца  объективно не может быть возложена обязанность доказывания отрицательного  факта.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие  его последним.  

На основании пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются  начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между  сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения  отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено  законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик  несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и  промежуточных сроков выполнения работы.  

Из материалов дела следует, что ответчик обязательства по своевременному  выполнению работ не исполнил. Доказательства выполнения и сдачи работ в  соответствии с условиями договора, в том числе, к моменту наступления срока для  исполнения обязательства, ООО «СтройГрад» не представило (статьи 9, 65 АПК  РФ).  

Учитывая, что в связи с невыполнением ответчиком работ в установленный  срок истец уведомил ответчика об отказе от исполнения договора в одностороннем  порядке, что не противоречит статье 717 ГК РФ, а ответчик в подтверждение  исполнения договорных обязательств доказательств выполнения работ в  установленном порядке на сумму полученного аванса и сдачи их заказчику не  представил, основания для удержания ответчиком полученных денежных средств в  размере 28 607 321 руб. 56 коп. отсутствуют (статья 1102 ГК РФ). Удовлетворив  требование истца о взыскании с ответчика 28 607 321 руб. 56 коп. неосновательного  обогащения, суд первой инстанции принял правосудное решение.  

Доводы ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ, не  учтенных при передаче проектно-сметной документации, судом первой инстанции  обоснованно отклонены.  

Согласно пункту 3.1 договора № 38 от 10.08.2016 стоимость работ,  подлежащих выполнению субподрядчиком по договору, определена в соответствии  со сметой (Приложение № 1) и составляет 129 511 510 руб.  

Цена работ определена с учетом условий производства работ. Стоимость  работ не подлежит изменению в сторону увеличения. Стоимость работ может  уточняться после утверждения заказчиком смет на выполненные (подлежащие  выполнению) работ.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются  цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При  отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с частью 3  статьи 424 настоящего Кодекса.  

Согласно пункту 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена  путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со  сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью  договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.  

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При  отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой  (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).  

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой  причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы,  подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не  согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе  отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика  уплаты ему цены за выполненную часть работы (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).  

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать  увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в  момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть  полный объем подлежащих выполнению работ, или необходимых для этого  расходов.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в  ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с  этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной  стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший  обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права  требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и  возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость  немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что  приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта  строительства.  

Таким образом, подрядчик, выполняя дополнительные, не согласованные  сторонами контракта работы, вправе претендовать на оплату дополнительно  выполненных работ только при соблюдении условий, предусмотренных законом и  контрактом, а изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требовало  внесение сторонами изменений в контракт.  

В случае если подрядчик на свой страх и риск выполнил дополнительные  работы, не известив об этом заказчика, он лишается права на получение их  стоимости даже в виде неосновательного обогащения.  

Доказательств уведомления заказчика о приостановлении основных работ в  связи с необходимостью проведения дополнительных работ и увеличения сметной  стоимости строительства ответчиком в материалы дела не представлено.  

На основании части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком  работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в  порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При  отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ  производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.  

Согласно пункту 3.3 договора № 38 от 10.08.2016 цена работ по договору  является твердой и определяется на весь срок исполнение договора. Цена работ  

может быть изменена по соглашению сторон только в случаях, прямо  предусмотренных настоящим договором.  

Таким образом, указанные условия договора подтверждают взятые  ответчиком на себя обязательства выполнить все работы, предусмотренные  технической документацией, но не учтенные в сметных документах, в пределах  твердой цены договора.  

Как верно отметил суд первой инстанции, заключив спорный договор,  ответчик выразил свою волю на выполнение предусмотренных договором работ с  оплатой их стоимости по установленной в договоре твердой цене.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о  расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона,  иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.  

Согласно пункту 1 статьи 453 ГК РФ при изменении договора обязательства  сторон сохраняются в измененном виде.  

На основании пункта 9.3 договора № 38 любые изменения и дополнения к  договору действительны, если они оформлены дополнительным соглашением  сторон. Переписка и документация по договору действительны, если они подписаны  уполномоченными представителями сторон.  

Доказательств заключения в установленном договором порядке  дополнительного соглашения, подписанного уполномоченным представителем  истца, ответчиком не представлено.  

Таким образом, ответчик не доказал, что производство предъявленных к  оплате дополнительных работ было согласовано с заказчиком. Ответчик не привел  и доказательств того, что дополнительные работы должны были выполняться  немедленно в интересах заказчика, а сообщение истцу в установленный срок о  необходимости их выполнения и ожидание ответа повлекло бы неустранимый вред  его интересам.  

Выполняя непредвиденные работы сверх цены договора, без внесения  соответствующих изменений в договор в соответствии с требованиями  законодательства, ответчик должен был знать о том, что выполнение этих работ не  может быть обеспечено встречным обязательством заказчиком по их оплате.  

Поскольку ответчик не представил сведений о достижении сторонами  соглашения о проведении дополнительных работ и увеличения в связи с этим цены  договора в порядке, предусмотренном ГК РФ, оснований для уменьшения суммы  перечисленного аванса на стоимость спорных дополнительных работ не имеется.  

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической  документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые  к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных  указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан  выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.  

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать  условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора  требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное  не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат  выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами,  указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми  требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного  договором использования, а если такое использование договором не  предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть  1 статьи 721 ГК РФ).  

Статьей 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору  убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства.  

Под убытками в статье 15 ГК РФ понимаются, в том числе расходы, которые  лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для  восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества  (реальный ущерб).  

Для взыскания убытков на основании статей 15, 393 ГК РФ истец должен  доказать факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных  обязательств ответчиком. В отсутствие хотя бы одного из указанных условий  обязанность лица возместить причиненный вред не возникает.  

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа  выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими  результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным  для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре  соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик  вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору  потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный  срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих  расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их  предусмотрено в договоре подряда (статья 397).  

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и  подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по  требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.  

Факт выполнения ответчиком работ по договору № 38 от 10.08.2016 с  недостатками, требующими устранения, подтверждается представленным в  материалы дела отчетом по результатам технической экспертизы, составленным  специалистом ООО «Комфортпроект» М.И.Васильевым, имеющим квалификацию  инженера по специальности «Промышленное и гражданское строительство».  

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный  суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих  требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства,  имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании  представленных доказательств.  

Техническая досудебная экспертиза объекта носит последовательный  непротиворечивый характер, при проведении исследования специалист  предупрежден об уголовной ответственности за статье 307 УК РФ, о чем дана  соответствующая расписка от 10.07.2017, поэтому отчет, на который ссылается  истец в обоснование заявленных требований, является надлежащим  доказательством, отвечает установленным статьями 67, 68 АПК РФ требованиям  относимости и достоверности письменного доказательства (статья 64 АПК РФ).  

Явившийся в заседание суда первой инстанции специалист ООО  «Комфортпроект» Васильев М.И. подтвердил выводы, изложенные в  подготовленном им отчете, о стоимости исполненных обязательств и фактическом  объеме выполненных работ, с учетом стоимости устранения недостатков по их  качеству. Специалист пояснил, что исследование проводилось посредством  натурного осмотра объекта и сопоставления полученных в результате данного  осмотра результатов с представленной исполнительной документацией на  выполняемые по договору работы, в том числе, на основании актов формы КС-2   №№ 1-48, № б/н, №№ 50/1-59/1. Кроме того, специалист подтвердил, что акты формы  КС-2 №№ 50-59 от 22.05.2017, на которые ссылался ответчик в обоснование своих  

доводов о выполнении им спорных работ, являются аналогичными в отношении  объемов (видов) работ, которые были указаны в актах КС-2 №№ 51/-59/1 от  23.05.2017, которые были предметом оценки при проведении строительно- технического исследования и подготовки отчета.  

Таким образом, специалистом Васильевым М.И. подтверждено наличие  выявленных недостатков по качеству выполненных ответчиком работ, а также  выводы относительно объема и стоимости фактически выполненных работ.  

Доказательств, опровергающих сведения, изложенные в отчете специалиста,  ответчиком в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ). Как и не  представлено доказательств, свидетельствующих о качественном выполнении  работ по договору № 38 от 10.08.2016.  

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению,  основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном  исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а  также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71  АПК РФ).  

Доказательств, свидетельствующих об устранении недостатков выполненных  работ в разумный срок, материалы дела не содержат.  

Приведенные выше обстоятельства в совокупности позволяют суд  апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что имеется совокупность условий  для привлечения ООО «СтройГрад»» к гражданско-правовой ответственности в  виде взыскания убытков в размере 9 448 615 руб. 24 коп.  

Обстоятельства взыскания с ответчика в пользу истца 34 709 084 руб. 68 коп.  неустойки за непредставление банковской гарантии предметом апелляционного  обжалования не являются. Каких-либо обоснованных доводов и возражений в  данной части апелляционная жалоба и отзыв на нее не содержат, поэтому выводы  суда в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом  апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении  дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).  

Апелляционным судом не установлено нарушений судом первой инстанции  норм материального и процессуального права, являющихся основанием для  изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции,  обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены в полном объеме, выводы  суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам  дела.  

При указанных обстоятельствах основания для удовлетворения  апелляционной жалобы отсутствуют.  

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в  порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.  

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской  области от 17.05.2018 по делу № А56-14070/2018 оставить без изменения,  апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью  «Специализированное тоннельное строительство» в доход Федерального бюджета  3000 руб. государственной пошлины.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо- Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий В.А. Семиглазов  

Судьи Н.А. Мельникова  

 Е.В. Савина