Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А78-7215/2021

09 марта 2022 года

город Иркутск

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Рудых А.И.,

судей: Загвоздина В.Д., Шелёминой М.М.,

при ведении помощником судьи Слободчиковой О.А. протокола открытого судебного заседания, проводимого с использованием видеоконференц-связи Арбитражного суда Самарской области, с участием судьи Бойко С.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником ФИО1,

при участии представителей: общества с ограниченной ответственностью «ОПТ-ТРЕЙД» – ФИО2 (доверенность от 04.10.2021, диплом), публичного акционерного общества «Приаргунское производственное горно-химическое объединение» – ФИО3 (доверенность от 10.01.2022, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ОПТ-ТРЕЙД» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 октября 2021 года по делу № А78-7215/2021 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2021 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ОПТ-ТРЕЙД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – общество, ООО «ОПТ-ТРЕЙД», участник закупки) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 22.07.2021 № 075/07/3-343/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: публичное акционерное общество «Приаргунское производственное горно-химическое объединение» (далее – ПАО «ППХО», заказчик торгов), акционерные общества: «Единая электронная торговая площадка» (далее также – организатор торгов), «Инженерный промышленный концерн «Страж» (далее – АО ИПК «Страж», участник-победитель закупки).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 21 октября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2021 года, в удовлетворении требования отказано.

В кассационной жалобе ООО «ОПТ-ТРЕЙД», ссылаясь на нарушение норм материального права (части 6 и 6.1. статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), пример судебной практики, просит решение и постановление отменить, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

По мнению заявителя кассационной жалобы: судами не обеспечена защита интересов добросовестных поставщиков, поскольку неправомерное установление заказчиком в проектной документации преференции для одного конкретного поставщика не позволяет развитию добросовестной конкуренции и ограничивает участие добросовестных поставщиков; точное указание наименования товара – пломбы без указания на возможность поставки аналогичного товара, при наличии такой возможности, объективно могло привести к сокращению количества участников размещения заказов и ограничению конкуренции на рынке производства и поставки пломб; заказчиком не представлены доказательства, обосновывающие указание конкретного товара, без условия его эквивалентности; факт необращения общества с запросом о разъяснении закупочной документации, не является основанием для злоупотребления заказчиком своим правом и нарушения норм закона.

Общество полагает, что положения Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» (далее – Закон № 170-ФЗ), приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 18.11.2019 № 438 (далее – Приказ № 438), приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 13.02.2020 № 68 (далее – Приказ № 68) не регулируют порядок проведения конкурентных процедур-закупок и не подлежат применению в рамках данного спора.

Общество указывает на то, что предложенный им товар эквивалентен по функциональным характеристикам запорному устройству (ЗПУ) «Кобра-М» и отличается от него лишь эстетическими признаками.

ПАО «ППХО» в отзыве на кассационную жалобу с её доводами не согласилось, указало на их несостоятельность, просило оставить обжалуемые судебные акты в силе.

Антимонопольный орган, АО ИПК «Страж», АО «Единая электронная торговая площадка» о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 121-123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (почтовые уведомления о вручении первичных извещений о судебных заседаниях, информация о рассмотрении кассационной жалобы размещена в установленном порядке (в сети «Интернет» на сайтах fasvso.arbitr.ru, kad.arbitr.ru)), отзывы на кассационную жалобу не представили, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Присутствующие в судебном заседании представители заявителя кассационной жалобы и ПАО «ППХО» поддержали доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на неё.

Проверив в порядке главы 35 АПК РФ правильность применения арбитражными судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений относительно неё, суд округа приходит к следующим выводам.

02.06.2021 в соответствии с нормами Закона № 223-ФЗ заказчиком, организатором торгов – ПАО «ППГХО» в единой информационной системе размещено извещение о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку ЗПУ «Кобра» (реестровый номер № 32110343322), с начальной максимальной ценой договора 302 676 рублей 48 копеек.

Заказчиком установлено требование о недопустимости аналогов, несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Эквивалент и аналог не допускается, в связи с тем, что в системе учёта и контроля ядерных материалов в ПАО «ППГХО» применяются контрольные одноразовые пломбы, удовлетворяющие национальным стандартам и соответствующим Программе применения пломб ПАО «ППГХО», разработанной на основании Закона № 170-ФЗ и пункта 51 раздела V «Меры контроля доступа к ядерным материалам» Федеральных норм и правил в области использования атомной энергии «Основные правила учета и контроля ядерных материалов» (НП-030-19), утвержденных Приказом № 438.

По результатам рассмотрения двух заявок на участие в запросе котировок на отборочной стадии, заявка АО «ИПК «Страж» допущена к дальнейшему участию в запросе котировок, а ООО «ОПТ-ТРЕЙД» отказано в допуске к участию на основании подпункта «д» пункта 8.3 раздела 8 «Порядка проведения закупки», подраздела 2.1.2. «Закупочной документации» - несоответствие продукции, указанной в заявке на участие в закупке, требованиям документации.

Не согласившись с отклонением заявки, общество обратилось в антимонопольный орган, решением которого жалоба признана необоснованной.

Общество, полагая решение Управления от 22.07.2021 № 075/07/3-343/2021 незаконным и нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Отказывая в удовлетворении требования, суды исходили из законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Суд округа считает выводы судов законными и обоснованными исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчики должны руководствоваться следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ указано, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 229-ФЗ).

В части 2.3 статьи 2 Закона 223-ФЗ перечислены сведения, которые не подлежат изменению при разработке и утверждении соответствующими учреждениями и предприятиями собственных положений о закупке.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона № 223-ФЗ отсутствуют.

Таким образом, Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пункте 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Аналогичные правовые позиции приведены в определениях Верховного суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423.

Исходя из положений приведенных выше норм права, учитывая правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации, арбитражные суды, оценив доводы сторон и представленные в их обоснование доказательства, установили следующее.

Заказчик торгов входит в систему предприятий Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (ГК «Росатом») и его закупочная деятельность регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок ГК «Росатом» (далее – ЕОСЗ), утвержденным решением ГК «Росатом» от 07.02.2012 № 37, разработанным на основании Закона № 223-ФЗ.

ЕОСЗ определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в ГК «Росатом», а также в организациях ГК «Росатом», присоединившихся к нему в установленном порядке.

На основании норм и правил в области использования атомной энергии «Основные правила учета и контроля ядерных материалов» (НП-030-19).НП-030-19, раздела III «Общих требований к учету и контролю ядерных материалов в организации», а также Приложения № 3 к Методическим рекомендациям по порядку применения пломб при надзоре за учетом и контролем ядерных материалов, радиоактивных веществ и радиоактивных отходов (утверждены приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 05.06.2014 № 239), заказчиком торгов введена в действие программа применения пломб в зоне баланса материалов, в которой обозначены типы пломб, используемые в ПАО «ППГХО», утвержденная приказом от 09.11.2020 № 100-1270-П (далее – программа применения пломб ПАО «ППГХО»), соответствующая требованиям действующих национальных стандартов.

Согласно данной программе в системе действующего учета и контроля ядерных материалов действующим национальным стандартам соответствуют пломбы контрольные одноразовые производства АО ИПК «Страж.

Данные пломбы, имеют сертификат организации-изготовителя и уникальный индивидуальный номер, являются изделиями строгой отчетности и подлежат учету и контролю. Применение иных пломб, соответствующих национальным стандартам утвержденной в установленном порядке программой применения пломб ПАО «ППГХО», не предусмотрено.

Таким образом, судами установлено, что заказчиком при проведении закупки установлены требования, направленные на достижение результата в приобретении запорно-пломбировочных устройств для ядерных металлов (ЯМ) с целью обеспечения сохранности, выявления и предотвращения нарушений и аномалий в учете и контроле ЯМ, потерь, несанкционированного использования и хищения ЯМ в соответствии с локальными нормативными актами ПАР «ППГХО».

Положение о закупках размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

Подавая заявку на участие в торговой процедуре на установленных организатором условиях, участник запроса котировок, должен ознакомиться с закупочной документацией, понимать и принимать установленные в ней требования.

Учитывая, что ООО «ОПТ-ТРЕЙД» предложен иной товар, не установленный в документации, ПАО «ППГХО» правомерно отказало в его допуске на основании подпункта «д» пункта 8.3 раздела 8 «Порядка проведения закупки», подраздела 2.1.2. «Закупочной документации», так как продукция, предлагаемая им к поставке, не соответствовала требованиям, указанным в закупочной документации.

В заявке на участие в закупке ООО «ОПТ-ТРЕЙД» (Форма 1, исх. № 163-С от 17.06.2021) указано, что участник предлагает заключить договор на поставку ЗПУ «Кобра», тогда как в технической части заявки (Форма 2, исх. № 163-С от 17.06.2021.) указано иное - ЗПУ «СУХАРЪ».

Доказательства того, что иные участники не имели возможность предложить к закупке требуемый товар, в деле отсутствуют.

Договор поставки от 27.07.2021, заключенный между ПАО «ППГХО» и АО «ИПК «Страж» по поставке ЗПУ «Кобра-М» 400 мм, исполнен в полном объеме.

Данные обстоятельства подтверждены материалами дела и заявителем кассационной жалобы по существу не оспорены и не опровергнуты.

С учетом изложенного, суды пришли к обоснованным выводам: о правомерности отказа заказчика в допуске заявки общества на участие в торгах; о законности решения Управления от 22.07.2021 № 075/07/3-343/2021, которым жалоба общества признана необоснованной и, как следствие, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При этом, суды обоснованно указали на то, что у ООО «ОПТ-ТРЕЙД» не возникало вопросов к документации заказчика при направлении заявки и оспариваемые им положения аукционной документации подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок. В противном случае, реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями проводимой процедуры.

Данные выводы соответствуют содержанию имеющихся в деле доказательств, при оценке которых и распределении бремени доказывания необходимых для правильного разрешения спора обстоятельств, требования статей 65, 71, 200 АПК РФ судами не нарушены.

Поскольку выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и основаны на правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, довод общества о том, что положения Закона № 170-ФЗ, Приказа № 438 и Приказа № 68 не подлежат применению в рамках данного спора отклоняется как основанный на их ошибочном толковании самим заявителем.

Иные доводы кассационной жалобы, несмотря на ссылку на нарушение норм материального и процессуального права, по существу выражают несогласие с результатами оценки доказательств, направлены на их переоценку и установление иных фактических обстоятельств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, определенных в главе 35 АПК РФ.

Приведенные в кассационной жалобе примеры судебной практики кассационным судом не могут быть приняты во внимание, как основанные на иных отличных от настоящего дела доказательствах и обстоятельствах.

Нарушений положений части 4 статьи 288 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права и на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 октября 2021 года по делу № А78-7215/2021 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Судьи

 

А.И. Рудых

В.Д. Загвоздин

М.М. Шелёмина