СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                                Дело № А27-18443/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                              Логачева К.Д., 

судей                                                              Бородулиной И.И.,  

                                                                        ФИО1,   

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2, без использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал» (№ 07АП-12961/2018) на решение от 14.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-18443/2018 (судья Конкина И.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал», Республика Крым, г.Симферополь (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 08.08.2018 по делу №588/3-2018 и отмене предписания.

Третьи лица: государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области «Новокузнецкая городская детская клиническая больница №4», г. Новокузнецк общество с ограниченной ответственностью «Алкеми Фарма», г. Москва,

без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал» (далее – ООО «ТД «Виал», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 30.07.2018 по делу №554/З-2018 и отмене предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – УФАС по КО, заинтересованное лицо, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.11.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ТД «Виал» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что заказчик может приготовить лекарственный раствор в необходимой концентрации самостоятельно. Допустив заявку ООО «ТД «Виал» к участию в аукционе, заказчик подтвердил, что предложенный к поставке препарат удовлетворяет его потребностям. Решение антимонопольного органа привело к ограничению конкуренции и отсутствию экономии бюджетных средств.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации УФАС по КО представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, возражая против доводов жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 16.07.2018 на официальном сайте государственных закупок http://zakupki.gov.ru ГБУЗ КО «Новокузнецкая городская детская клиническая больница № 4» (далее - заказчик), размещено извещение о проведении закупки № 0339300016118000166 (далее - электронный аукцион). Наименование объекта закупки: Поставка лекарственных препаратов (ЖНВЛП). Начальная цена аукциона составляла 972 708 руб. Заказчиком в пункте 4 «Описание объекта закупки» аукционной документации установлено следующее: «Цефоперазон+ Сульбактам» 250мг+250мг, кол-во — 300 шт.

24.07.2018 ООО «ТД «Виал» подана заявка на участие в аукционе, которой присвоен идентификационный № 236 с лекарственным препаратом по позиции 4 технического задания аукционной документации – Международное непатентованное наименование (МНН) Цефоперазон+[Сульбактам], торговое наименование (ТН) «ФИО3» производства Карнатака Антибиотике & Фармасьютикалс Лимитед - Индия.

26.07.2018 заявка ООО «ТД «Виал» признана соответствующей положениям аукционной документации, и допущена к участию в торгах. Также к участию в аукционе допущены еще две заявки с идентификационными номерами 88 и 135.

Протокол от 30.07.2018 ООО «ТД «Виал» признано победителем аукциона с предложением наименьшей цены в сумме 413 400 руб. 90 коп..

Участником закупки ООО «Алкеми Фарма» (порядковый номер заявки 135) подана жалоба в УФАС по КО, в которой указано, что заказчиком осуществлен неправомерный допуск заявок на участие в электронном аукционе, без учета кратности согласно ПП №1380, так как согласно ответу на запрос, заказчику по позиции 4 Технического задания требуется дозировка 250мг+250мг, в этом случае заявки с дозировкой 500мг+500мг, должны были отклоняться заказчиком как некратные.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Алкеми Фарма» УФАС по КО принято решение о признании данной жалобы обоснованной. Выдано предписание об устранении нарушения законодательства о контрактной системе.

Посчитав указанные решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, ООО «ТД «Виал» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Для признания ненормативного правового акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ).

На основании требований пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствие с частью 5 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380.

Пунктом 1 Особенностей описания лекарственных препаратов установлено, что настоящим документом устанавливаются особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в документации о закупке лекарственных препаратов при осуществлении таких закупок.

Согласно подпункту «б» пункта 2 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, указывают дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности.

Таким образом, кратность сопоставления считается эквивалентной только при изменении в 2 раза.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) не предоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

При этом в силу части 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ о контрактной системе, отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Из материалов дела следует, что протоколом подведения итогов от 31.07.2018 все три заявки признаны соответствующими требованиям, установленным аукционной документацией.

При этом участники аукциона ООО «Рифарм М», ООО «Алкеми Фарма» предложили в своих заявках - «Бакперазон (МНН: Цефоперазон+[Сульбактам]), порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 250мг+250мг, кол-во — 300 шт.», ООО «ТД «Виал» в своей заявке предложил - «ФИО3 (МНН: Цефоперазон+[Сульбактам]), порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 500мг+500мг, кол-во - 300 шт.».

Соответственно, предложенная участником ООО «ТД «Виал» дозировка препарата по пункту 4 в два раза больше требуемой заказчиком, следовательно, данная заявка подлежала отклонению, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Таким образом, учитывая вышеизложенные правовые положения, решение и предписание антимонопольного органа от 08.08.2018 по делу №588/3-2018 вынесены в соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными и подлежат отклонению.

При этом апелляционный суд, отклоняя довод апеллянта о том, что заказчик может приготовить лекарственный раствор в необходимой концентрации самостоятельно, исходит из следующего.

Как следует из положений Федерального закона № 44-ФЗ, определение характеристик товара относится к компетенции заказчика с учетом его конкретных объективных потребностей. Заказчик самостоятельно принимает решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с его объективными потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами при соблюдении ограничений, установленных законодательством.

Как верно отметил суд первой инстанции, препарат предназначен детям, соответственно требования должны быть повышены.

Кроме того, сформулированные заказчиком требования к техническим характеристикам товара («Цефоперазон+ Сульбактам» 250мг+250мг, кол-во — 300 шт.) не привели к ограничению количества участников аукциона, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1  статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-18443/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

      Председательствующий                                                                          К.Д.  Логачев 

      Судьи                                                                                                        И.И. Бородулина 

                                                                                                                         ФИО1