ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-85858/19

город Москва

17 февраля 2020  года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 февраля 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Левиной Т.Ю., 

судей Гармаева Б.П., Поповой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Общества с ограниченной ответственностью "Сорго" 

на решение Арбитражного суда города Москвы 

от 30 октября 2019 года по делу № А40-85858/19 

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Сорго"  

(ИНН  

<

***> , ОГРН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной Службы по Республике Северная Осетия – Алания (ОГРН 

<

***>),

Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>)

третьи лица: Управление Республики Северная Осетия – Алания по проведению закупок для государственных нужд, ГБУЗ РКБ МЗ РСО - Алания

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании: 

от истцаРоманейко И.В. по доверенности от 30.09.2017 б/н,

от ответчика 1Плиев Р.Р. на основании приказа №342 от 21.03.2013,

от ответчика 2Эминова В.Г. по доверенности №ИА/42133/19 

                                                              от 21.05.2019,

от третьих лиц                                  представители не вились, извещены

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Сорго» (далее – истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы к ФАС России и Северо-Осетинское УФАС России о взыскании упущенной выгоды в размере 5052 776 руб. 37 коп., с учетом принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения иска.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанное решение, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что предпринял все необходимые действия для участия в аукционе и извлечения прибыли. Незаконные действия ответчика повлекли за собой невозможность заключение контракта и возникновение на стороне истца упущенной выгоды.

Ответчиком представлен отзыв на жалобу.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представители ответчиков возражали против доводов жалобы, считают решение законным и обоснованным.

Третьи лица, извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что на основании Порядка взаимодействия Управления Республики Северная Осетия-Алания по проведению закупок для государственных нужд с государственными заказчиками РСО-Алания, утвержденного постановлением Правительства РСО-Алания от 19.03.2007 № 55, Управлением по закупкам была получена заявка от ГБУ Республиканская клиническая больница Минздрава РСО-Алания, объектом которой являлась поставка шовного материала.

27.12.2016 извещение о проведении электронного аукциона размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, номер извещения 0310200000316002769.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.01.2017г. № 1 и протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.01.2017г. № 2 ООО «Сорго» было признано победителем аукциона, как лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта в размере 7 541 243 руб. 57 коп.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.01.2017 №1 ООО «Медицина Юга» было отказано в допуске к участию в аукционе по причине представления недостоверной информации о товаре в части указания на страну происхождения товара.

ООО «Медицина Юга» обратилось в Северо-Осетинское УФАС России с жалобой на действия государственного заказчика ГБУ здравоохранения «Республиканская клиническая больница» Министерства здравоохранения РСО-Алания и Единой комиссии Управления по закупкам при проведении электронного аукциона №0310200000316002769 на осуществление закупки на поставку шовного материала.

По результатам рассмотрения заявления Северо-Осетинское УФАС России признало первую часть заявки ООО «Сорго» не соответствующей аукционной документации, приняв Решение от 30.01.2017 по делу № А13-01/17, которым жалоба ООО «Медицина Юга» признана необоснованной; одновременно признала Единую комиссию Управления по закупкам нарушившей требования пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона о контрактной системе; в адрес Единой комиссии и Управления по закупкам вынесено предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно предписанию от 30.01.2017 № А13-01/17, Управление по закупкам в срок до 17.02.2017 обязано было совершить следующие действия: отменить итоги проведения электронного аукциона № 0310200000316002769 и все протоколы, составленные в ходе проведения аукциона; назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона с размещением в ЕИС информации об отмене протоколов; повторно рассмотреть первые части заявок с учетом решения УФАС по РСО-Алания от 30.01.2017 №А13-01/17.

В результате повторного проведения аукциона, ООО «Сорго» не было допущено к участию в нём, в виду того, что своим Решением Северо-Осетинское УФАС России признал заявку истца не соответствующую пунктам 32, 34 и 42 Спецификации, приложенной к Аукционной документации.

Не согласившись с решением и предписанием Северо-Осетинского УФАС России 06.02.2017, истец обратился в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с заявлением о признании недействительным решения УФАС по Республике Северная Осетия от 30.01.2017г. по делу № А13-01/17 и предписания №А13-01/17 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок от 30.01.2017.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 25.04.2017г. по делу №А61-356/17 признано недействительным, не соответствующим Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» решение Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания от 30.01.2017г. по делу №А13-01/17 в части признания Единой комиссии Управления по закупкам нарушившей требования пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона о контрактной системе (пункт 2) и в части вынесения в ее адрес предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок (пункт 3).

Судом признано недействительным, не соответствующим Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предписание от 30.01.2017 по делу №А13-01/17, вынесенное УФАС по РСО-Алания на основании решения от 30.01.2017 по делу №А13-01/17.

Обращаясь с настоящим иском в суд, ООО «Сорго» ссылается на тот факт, что принятые оспариваемые решение УФАС и предписание привели к ограничению количества участников аукциона, поскольку ООО «Сорго» было отказано в допуске к аукциону, и единственным участником стало ООО «КавказМед», которое и заключило с заказчиком госконтракт.

В связи с тем, что госконтракт был заключен с иным лицом, у последнего образовались убытки в виде упущенной выгоды в размере 5 052 776 руб. 37 коп.

В силу п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Пунктом 2 ст. 393 ГК РФ, установлено, что убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1).

В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, Истец не доказал наличие совокупность условий, необходимых для возмещения упущенной выгоды.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце третьем пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход.

В обоснование своих требований истец представил расчет, согласно которому размер убытков составил 5 052 776 руб. 37 коп., учитывая цену госконтракта и расходы, которые понес бы истец при заключении государственного контракта с ответчиком.

Между тем, суд первой инстанции обоснованно указал, что факт участия Заявителя в закупке не влечет немедленное заключение контракта, поскольку процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.

Федеральный закон №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусматривает возможность отказа заказчика от заключения контракта с победителем аукциона.

В частности, согласно части 9 статьи 31 Закона о контрактной системе, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Таким образом, наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение контракта с победителем.

Заявитель рассчитывает упущенную выгоду на основании начальной (максимальной) цены контракта, указанной в Аукционной документации.

Между тем, в материалах дела содержится письмо Службы финансового контроля РСО-Алания исх. №38 от 08.04.2019 года, согласно которому по результатам проверки выявлены нарушения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок в действиях заказчика при расчете начальной (максимальной) цены контракта.

Так, согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе,  помимо прочего, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

При этом, в силу части 1 статьи 22 Закона о контрактной системе, начальная (максимальная) цена контракта, определяется и обосновывается заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов:

метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка);

нормативный метод;

тарифный метод;

проектно-сметный метод;

затратный метод.

Согласно части 20 статьи 22 Закона о контрактной системе, Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В нарушение части 20 статьи 22 Закона о контрактной системе при определении начальной (максимальной) цены контракта по Аукциону №0310200000316002769 государственный заказчик – Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Республиканская клиническая больница» Министерства здравоохранения РСО-Алания не руководствовался положениями пунктов 3.7.2, 3.7.3, 3.7.4, 3.12 и 3.20.2 Методических рекомендаций.

Ценовая информация в отношении закупаемого шовного материала ГБУЗ РКБ РСО-Алания изучена не в полной мере, что и привело к тому, что себестоимость шовного материала, который являлся предметом Аукциона составляла всего 2456 841 рубль, то есть всего 32% начальной (максимальной) цены контракта, а 5084 402,37 тыс. руб. (68% начальной (максимальной) цены контракта) - прибыль потенциального победителя Аукциона.

Материалы дела содержат доказательства того, что Аукционная документация не соответствовала требованиям частей 1 и 2 статьи 22 и пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, соответственно, начальная (максимальная) цена контракта, указанная в Аукционной документации, является некорректной.

Таким образом, указанные обстоятельства подтверждают вывод суда о том, что Заявителем представлен расчет исковых требований, который носит предположительный и некорректный характер.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи, с чем апелляционная жалоба является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, установленных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2019 года по делу №А40-85858/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Т.Ю. Левина

Судьи:Б.П. Гармаев

Г.Н. Попова