Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-6844/2020

04 февраля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 04 февраля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей  Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от муниципального унитарного предприятия «Горводоканал»: представитель не явился;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 04.09.2020 № 7/10420, представлено служебное удостоверение и копия диплома о высшем юридическом образовании;

от общества с ограниченной ответственностью «Примполимер»: ФИО3, представитель по доверенности от 19.01.2021 № 25 АА 3188190, представлен паспорт;  в томе № 3 лист дела  № 97 имеется копия диплома о высшем юридическом образовании;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Примполимер»

на решение от  09.11.2020

по делу № А73-21780/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению муниципального унитарного предприятия «Горводоканал»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю  третье лицо: общество с ограниченной ответственностью  «Примполимер»

о  признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие «Горводоканал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края о признании недействительным решения от 12.09.2018 № РНП-27-151 управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление). 

Определением от 14.12.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Примполимер».  

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.11.2020 заявленные требования предприятия удовлетворены. Судом признано недействительным решение управления от 12.09.2018 № РНП-27-151.

         Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Примполимер» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 09.11.2020  по делу № А73-21780/2018 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. 

          В судебном заседании апелляционной инстанции представитель  ООО «Примполимер» доводы  апелляционной жалобы  поддержал в полном объеме.  

         Представитель управления согласен с доводами апелляционной жалобы. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края  от 09.11.2020 по делу № А73-21780/2018 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. 

         МУП «Горводоканал» в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27. 07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

         Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062), и пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

           Между МУП «Горводоканал» (заказчик) и ООО «Примполимер» (поставщик) по итогам электронного аукциона № 0522300002118000033 заключён контракт от 01.07.2018 № 0522300002118000033_318313 на поставку и отгрузку труб полиэтиленовых, муфт электросварных. 

13.06.2018  получив заявку предприятия от  08.06.2018,  общество  во исполнение  принятых  на  себя  обязательств,  03.07.2018  поставило  партию товара на сумму 3026434,41 руб.

Товар заказчиком принят с замечаниями, о чем имеется отметка  в  товарно-транспортной  накладной о  том,  что  вместо  трубы Спиролайн  DN/OD1200 поставлена труба диаметром 1080 мм.

03.07.2018  МУП «Горводоканал»  направило  обществу  уведомление  о  вызове представителя поставщика для совместной приемки товара по количеству, качеству  по  причине  выявленного  несоответствия  части  товара техническому заданию, которая состоится 09.07.2018. Уведомлением от 04.07.2018 № 361 поставщик сообщил, что 09.07.2018 его  представитель  прибудет  для  приемки  товара.

03.07.2018 заказчик составил акт о выявленных недостатках товара.

04.07.2018  в  адрес  поставщика  по  электронной  почте  заказчик направил  уведомление  от  04.07.2018  № 1532  об  одностороннем  отказе  от исполнения  контракта.  В уведомлении  заказчик  потребовал  в  течение  10  дней с  даты  получения уведомления  осуществить  поставщику  замену  ненадлежащего товара на товар качество, которого соответствует техническому заданию. В противном случае,  заказчик  будет  вынужден  расторгнуть  контракт  в  одностороннем порядке на основании п.1 ч. 15 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Получив  данное  уведомление,  поставщик требование  заказчика  о замене  товара  не  исполнил,  явку  представителя  09.07.2018  на  совместное принятие товара не обеспечил.

На  основании  результатов  проведенной  экспертизы  заказчиком 24.07.2018 № 1712 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контакта, которое в этот же день было размещено в единой информационной системе.

24.07.2018  поставщик  сообщил  о  том,  что заказчик  в  претензии от  04.07.2018 неправомерно требует  замены поставленного товара на товар, качество которого  соответствует техническому  заданию,  поскольку  поставщиком  товар  поставлен в соответствии  со  спецификацией,  а  также просил  оплатить  стоимость поставленного товара.

28.08.2018 предприятие направило в Хабаровское УФАС России сведения о расторжении контракта для включения сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в  порядке части 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

По результатам проведённой внеплановой проверки антимонопольным органом принято решение от 12.09.2018 № РНП-27-151, которым сведения об ООО «Примполимер» решено в реестр недобросовестных поставщиков (далее – Реестр) не включать.

О незаконности решения антимонопольного органа предприятие обратилось в арбитражный суд, который правомерно удовлетворил заявленное требование.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Согласно сведениям официального сайта Ежиной информационной системы МУП «Горводоканал» 24.07.2020 принято решение об одностороннем расторжении контракта от 01.07.2018 № 0522300002118000033_318313, в этот же день решение размерено в ЕИС и направлено ООО «Полимерпром» на электронный почтовый адрес. 02.08.2018 решение об одностороннем отказе направлено обществу заказным письмом с уведомлением, получено поставщиком 23.08.2018. В ЕИС заказчиком размещена информация о расторжении контракта 24.07.2020, т.е. в дату принятия решения.

Установив, что заказчиком почтовым отправлением решение об одностороннем отказе от 24.07.2018 направлено с нарушением трехдневного срока, установленного частью 12 статьи 95  Закона о контрактной системе,  в ЕИС размещены сведения о  том, что контракт расторгнут 24.07.2018, что не соответствует части 13 статьи 95 названного Закона, антимонопольный орган со ссылкой на письмо ФАС России от 28.03.2014 № ИА/11604/14, констатировал факт нарушения МУП «Горводоканал» процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке и принял  оспариваемое решение.

Судом первой инстанции верно определено, что доводы лиц, участвующих в деле об обстоятельствах исполнения контракта не входящие в предмет доказывания по настоящему спору. 

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Положения части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе предусматривает, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Из части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что целью установления отсрочки вступление в силу одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта является предоставление исполнителю контракта (поставщику) возможности (права) устранить нарушения, послужившие основанием для отказа заказчика от исполнения контракта в установленный законом срок (десять дней, по истечении которых отказ заказчика от договора вступает в силу) конкретными действиями.

Хабаровским УФАС России не установлены и не отражены в оспариваемом решении обстоятельства неисполнения подрядчиком контракта, поведение ООО «Примполимер» наличие (отсутствие) его вины, не дана оценка тем обстоятельствам, что письмом от 24.07.2018 № 378 ООО «Примполимер» указало, что претензия заказчика не обоснована, поставщиком выполнены условия контракта, требование заказчика о замене труб является неправомерным; заказчик обязан произвести оплату поставленного товара. В течение семи дней с даты получения претензии поставщик просил оплатить стоимость поставленного товара и подписать акт сдачи-приемки товара. Суд первой инстанции пришел к верному выводу о недействительности оспариваемого решение антимонопольного органа на дату его принятия. 

         Отклоняется довод жалобы о нарушении статьи 69 АПК РФ и придании судом первой инстанции преюдициального значения судебному акту по делу № А73-14006/2018, поскольку об этом в оспоренном решении суда не указано. Правовая квалификация, данная судом по ранее рассмотренному делу, не образует преюдиции по смыслу ст. 69 АПК РФ, но изложенные обстоятельства учитываются судом, который рассматривает второе дело (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 N 305-ЭС16-8204). 

Излагая довод жалобы о частичном исполнении контракта, общество не принимает во внимание ненадлежащее исполнение этой части.

В данном споре не предоставление заказчиком на основании ч.13, 14 ст.95 Закона № 44-ФЗ 10-дневного срока исполнителю контракта (поставщику) для возможности (права) устранить нарушения не является основанием для признания решения антимонопольного органа законным, поскольку по материалам дела фактически изначально недостатки поставки общество не намерено было устранять, производить замену товара, а только обратилось в суд с иском об оспаривании одностороннего отказа от исполнения контракта и обязании заказчика принять товар.

          На основании изложенного, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

          Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края  от 09.11.2020  по делу   № А73-21780/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

           Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью «Примполимер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению от 03.12.20120 № 2650 в сумме 1500 рублей.

  Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова

Е.А. Швец