931/2017-3523(1) 

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65 

http://13aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А42-489/2015

16 января 2017 года

г. Санкт-Петербург

  Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2017 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2017 года  Тринадцатый арбитражный апелляционный суд  

в составе: председательствующего Третьяковой Н.О. судей Дмитриевой И.А., Згурской М.Л. 

при ведении протокола судебного заседания: Николаевым И.И.  при участии:  

от истца (заявителя): Мозжухин И.С. – доверенность от 01.06.2016;  от ответчика (должника): Симанов М.В. – выписка от 06.10.2016;  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  (регистрационный номер 13АП-30498/2016) ООО "Северо-Западная Строительная  Компания" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 18.10.2016 по  делу № А42-489/2015 (судья Кузнецова О.В.), принятое  

по иску ООО "Северо-Западная Строительная Компания" к ООО "Кольские путешествия" о взыскании 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Северо-Западная Строительная  Компания», место нахождения: 183052, г. Мурманск, ул. Фадеев ручей, д.27, ОГРН  1115190009340 (далее – ООО «СЗСК», истец) обратилось в Арбитражный суд  Мурманской области с заявлением о взыскании с Общества с ограниченной  ответственностью «Кольские путешествия», место нахождения: 183038, г. Мурманск,  ул. Челюскинцев, д.30А, ОГРН 1025100591372 (далее - ООО «Кольские  путешествия», ответчик) 47 126 737,02 руб. неосновательного обогащения.  

 Решением суда от 18.10.2016 в удовлетворении иска отказано.  

 В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на неправильное применение судом  норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить и  принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, положенное  судом в основу решения заключение эксперта № 010546/12/51001/512015/А42- 489/15 от 29.03.2016 не соответствует признаку достоверности и не может быть  принято в качестве доказательства. При этом суд неправомерно отказал истцу в  удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.  

 В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в  апелляционной жалобе, а представитель ответчика доводы жалобы отклонил и  просит оставить без изменения решение суда первой инстанции.  

 Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в  апелляционном порядке.  

 Как следует из материалов дела, 07.02.2014 между ООО «СЗСК»  (Генподрядчик) и ООО «Кольские путешествия» (Заказчик) был подписан договор  генерального подряда № 01/01-14 (далее - Договор), в соответствии с которым  Генподрядчик по поручению Заказчика принимает на себя подряд на выполнение  комплекса восстановительных работ по строительству зданий/строений,  расположенных на базе отдыха «Оленья» в районе ж/д ст. Лопарская Кольского  района Мурманской области.  

 Согласно пункту 2.1 договора стоимость комплекса подрядных работ по  строительству зданий/строений, расположенных на базе отдыха «Оленья»,  составляет 10 000 000 руб., в т.ч. НДС 18%, стоимость дополнительных и  неучтенных работ определяется дополнительно и в указанную сумму не входит.  Стоимость работ может быть изменена в случае изменения проектных решений  Заказчиком, уточнения объемов работ и перенесения сроков выполнения работ не  по вине Генподрядчика.  

 В силу пункта 2.2. Договора Генподрядчик приступает к выполнению  производства работ в течение 5 рабочих дней поле получения от Заказчика аванса  для закупки материалов и оплаты средств малой механизации. Размер аванса  составляет 50% от стоимости Договора.  

 Платежными поручениями от 10.02.2014 № 1 на сумму 1 990 000 руб., от  11.02.2014 № 2 на сумму 3 010 000 руб., от 11.03.2014 № 7 на сумму 3 000 000 руб. и  от 24.03.2014 № 16 на сумму 2 000 000 руб. ООО «Кольские путешествия»  произведена оплата по Договору в общей сумме 10 000 000 руб.  

 11.12.2014 ООО «СЗСК» направило в адрес ООО «Кольские путешествия»  справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) № 1 от  11.12.2014, ведомость сметной стоимости работ и акты от 11.12.2014 №№ 1-8 о  приемке выполненных работ (по форме № КС-2) на общую сумму 57 126 737,02 руб.   Неисполнение заказчиком обязательства по оплате выполненных работ,  послужило основанием для обращения ООО «СЗСК» в арбитражный суд с  настоящим иском на основании статьи 1102 ГК РФ.  

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу об  отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.  

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнение представителей сторон,  изучив материалы дела и оценив доводы апелляционной жалобы, находит выводы  суда соответствующими фактическим обстоятельствам дела и требованиям  действующего законодательства.  

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями  закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в  соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми  требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее  изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).  

Пункт 1 статьи 746 ГК РФ устанавливает, что оплата выполненных подрядчиком  работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в  порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При  отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ  осуществляется в соответствии со статьей 711 этого Кодекса.  

По общему правилу, установленному статьей 709 ГК РФ, цена работ является  твердой, если иное не установлено договором.  

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее  уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда  исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению  работ или необходимых для этого расходов.  

 В данном случае пунктом 2.1 договора установлено, что стоимость комплекса  подрядных работ по строительству зданий/строений, расположенных на базе отдыха  «Оленья», составляет 10 000 000 руб., в т.ч. НДС 18%, стоимость дополнительных и  неучтенных работ определяется дополнительно и в указанную сумму не входит.  Стоимость работ может быть изменена в случае изменения проектных решений  Заказчиком, уточнения объемов работ и перенесения сроков выполнения работ не  по вине Генподрядчика.  

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе  строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим  необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости  строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика  ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором  строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан  приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных  простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков,  если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.  

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ оговорено, что подрядчик, не выполнивший  обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать  от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения  вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в  интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло  привести к гибели или повреждению объекта строительства.  

Таким образом, в случае, если подрядчик на свой страх и риск выполнил  дополнительные работы, не известив об этом заказчика, он лишается права на  получение их стоимости даже в виде неосновательного обогащения.  

Следовательно, дополнительные работы подлежат оплате только при согласии  заказчика на проведение и оплату таких работ.  

Как следует из положений статей 434, 438 ГК РФ договор в письменной форме  может быть заключен путем составления одного документа, подписанного  сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами,  телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами,  передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что  документ исходит от стороны по договору.  

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное  предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3  статьи 438 ГК РФ.  

В силу положений статьи 438 ГК РФ, акцептом признается ответ лица, которому  адресована оферта, о ее принятии. Совершение лицом, получившим оферту, в срок,  установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий  договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата  соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено  законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.  

Пунктом 6.2 договора также предусмотрено, что любые изменения и  дополнения к настоящему договору действительны лишь при условии, если они  совершены в письменной форме и подписаны заказчиком и генподрядчиком.  

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и  возражений.  

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой  инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае выполнение  генподрядчиком дополнительных работ не было согласовано сторонами.  

Материалами дела подтверждается, что из представленных истцом документов  выражение заказчиком (ответчиком) прямого волеизъявления по одобрению им  выполнения генподрядчиком (истцом) дополнительных работ на указанном спорном  объеме и стоимости данных работ не усматривается.  

Из положений статьи 743 ГК РФ следует, что критерием отнесения  дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их  необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая  необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения  немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление  работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом  бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в  интересах заказчика, возложено на подрядчика.  

Доказательства того, что невыполнение спорных работ без надлежащего  согласования с заказчиком могло привести к последствиям, указанным в пункте 4  статьи 743 ГК РФ, также не представлены.  

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров  по договору строительного подряда" разъяснено, что в случае нарушения  подрядчиком обязанности, предусмотренной п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса  Российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты  дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных  работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт  выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных  работ.  

Таким образом, поскольку необходимость и обоснованность в проведении  дополнительных работ, а также выполнение установленной статьей 743 ГК РФ  процедуры согласования выполнения дополнительных работ, истцом относимыми и  допустимыми доказательствами не подтверждены, последний лишается права  требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже при  условии включения таких работ в акт приемки.  

При рассмотрении настоящего дела по ходатайству истца судом первой  инстанции определением от 18.11.2015 в порядке статьи. 82 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации была назначена комплексная  судебная строительно-техническая и товароведческая экспертиза, производство  которой поручено Автономной Некоммерческой Организации «Центр Строительных  Экспертиз» и Автономной Некоммерческой Организации «Центр оценки  недвижимости и бизнеса» членам Некоммерческого партнерства «Федерация  судебных экспертов».  

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы: 

1) Соответствует ли результат работ, выполненных на объекте ООО «СЗСК»,  объему работ, указанному в актах о приемке выполненных работ от 11.12.2014 №№  1-9? Каков фактический объем работ, выполненных обществом с ограниченной  ответственностью «Северо-Западная строительная компания» на объекте?  

2) Какова стоимость работ, выполненных на объекте ООО «СЗСК», в ценах,  которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные работы,  по состоянию на момент окончания проведения работ?  

3) Соответствует ли качество фактически выполненных работ требованиям  действующих ГОСТов, СНиПов, технических условий для данного вида работ, иных  нормативных актов, определяющих качество строительных работ? Если качество  фактически выполненных работ (части работ), не соответствует установленным для  выполнения данного вида работ требованиям, то какова стоимость некачественно  выполненных работ?  

4) Сколько и каких материалов израсходовано ООО «СЗСК» при проведении  работ на объекте, соответствует ли фактический расход материалов указанному в  актах о приемке выполненных работ от 11.12.2014 №№ 1-9?  

5) Соответствуют ли строительные материалы и услуги, использованные ООО  «СЗСК» при проведении работ по строительству объектов Тубазы «Оленья»,  представленной истцом в материалы дела первичной документации? Какие именно  материалы и результаты работ, указанные в представленной истцом в материалы  дела первичной документации, и в каком объеме были использованы при  строительстве объектов туристической базы «Оленья»?  

6) Какова рыночная стоимость строительных материалов и результатов работ,  использованных ООО «СЗСК» при проведении работ по строительству объектов  Тубазы «Оленья», по состоянию на момент их приобретения?  

По результатам проведенной экспертизы составлено и представлено в  материалы дела экспертное заключение № 010546/12/51001/512015/А42-489/15, из  которого следует следующее:  

- часть фактически выполненных работ, которые возможно определить  визуально, соответствуют объемам работ, указанным в представленных в  материалах дела актах выполненных работ;  

- часть работ скрыты от визуального обследования и при отсутствии  исполнительной документации, проверить их объем не представляется возможным.  Таким образом, ни подтвердить, ни опровергнуть данный вид и объем работ  эксперты не могут;  

- часть работ скрыты от визуального обследования и при отсутствии  исполнительной документации, проверить их объем не представляется возможным,  но они обоснованы с точки зрения технологии строительного производства. Таким  образом, можно сделать вывод, что данный вид работ фактически выполнен, но  объем работ (количество) определить не представляется возможным;  

 - часть фактически выполненных работ включенных в акты, возможно, были  выполнены сторонними подрядчиками (в процессе натурного обследования  сторонами по делу были даны экспертам пояснения, из которых следуют эти  данные, которые подтверждает как Заказчик, так и Подрядчик), но в отсутствие  исполнительной документации у какой-либо Стороны, эксперты ни подтвердить, ни  опровергнуть данные факты не могут.  

 Таким образом, проведение визуально-инструментальных исследований всех  фактически выполненных силами ООО «СЗСК» на объекте турбаза «Оленья» не  представляется возможным, так как значительную часть производимых работ можно  отнести к «скрытым» (скрываемым последующими работами), выполненными  силами, как Подрядчика, так и другими подрядными организациями  осуществляющих работы на Объекте.  

 При невозможности определить объем выполненных работ, в виду отсутствия  исполнительной документации, определить объем материалов, израсходованных  ООО «СЗСК» при проведении работ на объекте не представляется возможным.  

 Исполнительная документация по выполненным работам на Объекте в  соответствии со СНиП 12-01-2004 «Организация строительства», РД-11-02-2006  «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при  строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального  строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ,  конструкций, участков сетей инженерно- технического обеспечения» и РД 07-603-03  «Инструкция по производству маркшейдерских работ» не велась.  

 Суд первой инстанции надлежащим образом оценил результаты экспертного  заключения с учетом пояснений, данных экспертами в судебном заседании.  

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, имеющиеся в деле доказательства, принимая во  внимание, что выполненные генподрядчиком дополнительные работы произведены  без согласия заказчика, порядок согласования дополнительных работ,  предусмотренный пунктом 3 статьи 743 ГК РФ ООО «СЗСК» не соблюден, а также  учитывая, что выполнение генподрядчиком дополнительных работ на спорную  сумму не нашло своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела, что  подтверждено заключением судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к  правомерному выводу о том, что обязанность по оплате дополнительных работ на  стороне ООО «Кольские путешествия» не возникла.  

Доказательств, объективно опровергающих установленные обстоятельства,  истцом в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Ссылка ООО «СЗСК» на то, что экспертное заключение является  недопустимым доказательством по делу, судом апелляционной инстанции  отклоняется, так как экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит,  соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется. Экспертиза  назначена и проведена по правилам, предусмотренным статьями 82, 83  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Ссылка подателя жалобы на необходимость повторной экспертизы, в  проведении которой суд первой инстанции отказал, не может быть принята во  внимание.  

В соответствии с частью второй статьи 87 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности  заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии  экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза,  проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.  

У суда первой инстанции отсутствовали объективные основания не доверять  выводам, содержащимся в экспертном заключении, поскольку они мотивированны,  даны специалистом, обладающим специальными познаниями. Несогласие подателя  жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о какой-либо порочности  (недостаточной полноте или ясности) экспертизы. Доказательств, достаточных для  опровержения выводов эксперта или назначения повторной экспертизы, ООО  «СЗСК» в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не представило.  

Между тем в силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а  также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются  наряду с другими доказательствами.  

Апелляционная инстанция считает, что в данном случае суд первой инстанции,  оценив все представленные в материалы дела доказательства, обоснованно  

пришел к выводу о том, что генподрядчик не доказал факт выполнения работ,  стоимость которых предъявлена к взысканию в рамках настоящего дела.  

В силу изложенного выше апелляционная инстанция считает, что суд первой  инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных ООО "СЗСК"  требований.  

Поскольку дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне,  выводы суда основаны на имеющихся в деле доказательствах, то апелляционная  инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 18.10.2016 по делу 

 № А42-489/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо- Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий Н.О. Третьякова  

Судьи И.А. Дмитриева  

 М.Л. Згурская