/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-4970/2015

г. Красноярск

15 мая 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «11» мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен         «15» мая 2018 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хабибулиной Ю.В.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс»: Маркевича Е.А., представителя по доверенности от 04.08.2017 50 АБ № 0250717, Литовкина А.А., генерального директора, согласно протоколу от 20.10.2016 № 6,

от общества с ограниченной ответственностью «Промстройсервис»: Яршина М.В., представителя по доверенности от 15.10.2015 № 211,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» (ИНН 2457071653, ОГРН 1112457000501)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 20 февраля 2018 года по делу №А33-4970/2015, принятое судьёй Петракевич Л.О., 

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» (ИНН 2457071653, ОГРН 1112457000501, далее – истец по первоначальному иску, общество СК «Норильский Альянс») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Промстройсервис» (ИНН 2457040126, ОГРН 1022401631603, далее – ответчик по первоначальному иску, общество «Промстройсервис») о взыскании задолженности за выполненные работы по устройству буронабивных свай на объекте «Строительство ДОУ на 300 мест по адресу: г. Норильск, р-н Центральный, ул. Талнахская район дома №30» в размере 23 411 640 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 718 932 рублей 45 копеек.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением Арбитражного суда Красноярского края от 22.04.2015 возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 18.12.2015 принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Промстройсервис» к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» о признании недействительными актов о приемке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2), составленных обществом с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» в одностороннем порядке: за декабрь № 1  от 30.12.2011, за январь 2012 № 2 от 31.01.2012, за февраль № 3 от 28.02.2012, за март № 4 от 13.03.2012, за март № 5 от 31.03.2012, за май № 6 от 27.05.2012, за июнь № 7 от 25.06.2012, за июль № 8 то 30.07.2012, а также о признании недействительными справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма № КС-3), составленных обществом с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» в одностороннем порядке: от 30.12.2011 № 1, от 31.01.2012 № 2, от 28.02.2012 № 3, от 13.03.2012 № 4, от 31.03.2012 № 5, от 27.05.2012 № 6, от 25.06.2012 № 7, от 30.07.2012 № 8.

Определением от 25.12.2017 арбитражный суд прекратил производство по делу в части встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Промстройсервис» к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» о признании недействительными справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма № КС-3), составленных обществом с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» в одностороннем порядке: от 30.12.2011 № 1, от 31.01.2012 № 2, от 28.02.2012 № 3,              от 13.03.2012 № 4, от 31.03.2012 № 5, от 27.05.2012 № 6, от 25.06.2012 № 7, от 30.07.2012 № 8.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.02.2018 в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Промстройсервис» взыскано 82 194 рубля судебных расходов на проведение судебной экспертизы. С общества с ограниченной ответственностью «Промстройсервис» в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» взыскано 60 000 рублей судебных расходов за проведение экспертизы. С учетом зачета судебных расходов с общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Промстройсервис» взыскано 22 194 рубля судебных расходов.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований по первоначальному иску, принять в данной части новый судебный акт.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что решение суда первой инстанции вынесено при неверно установленных фактических обстоятельств по делу и неправильном применении норм права. Судом первой инстанции сделан неверный вывод об использовании истцом при производстве работ обсадных труб, бывших в употреблении, в результате чего судом первой инстанции неправильно установлена стоимость фактически выполненных истцом работ. Экспертные заключения от 05.07.2016 №16-611 СТЭ, от 19.09.2017 № 17-645 СТЭ не могут являться надлежащими доказательствами по делу, поскольку являются частным суждением эксперта, не содержат  проб и инструментальных  исследований материалов обсаженных труб, не учитывают процесс устройства буронабивных свай ударно-канатными станками, вследствие чего судом первой инстанции также необоснованно отклонены ходатайства истца о назначении повторной судебно-технической экспертизы и материаловедческой экспертизы. Вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств, подтверждающих факт использования приобретенных на основании представленных договоров строительных материалов, в целях производства спорных работ, не соответствует установленному статьей 65 АПК РФ распределению бремени доказывания по делу. Истец представил доказательства приобретения новых труб, соответствующих проекту и параметрам труб, фактически примененных при выполнении работ. Представленные в материалы дела  документы  свидетельствуют об отсутствии таких  претензий со стороны  ответчика и заказчика работ. Кроме этого, судом первой инстанции необоснованно исключена из расчета стоимости фактически выполненных истцом работ стоимость переданных материалов на сумму 4 996 908 рублей 90 копеек.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.03.2018 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 11.05.2018.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 №220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 29.03.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 30.03.2018 06:27:40 МСК.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В судебном заседании представитель истца поддержал требования апелляционной жалобы. Пояснил, что решение суда первой инстанции обжалует только в части отказа в удовлетворении требований по первоначальному иску.

Представитель  ответчика в зале судебного заседания представил суду и представителям истца по первоначальному иску письменный отзыв на апелляционную жалобу, отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду апелляционной инстанции отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Не возразил против  рассмотрения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции проверит законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Истцом по первоначальному иску в период с 01.11.2011 по 30.04.2012 выполнены для ответчика работы по устройству 128 буронабивных свай на объекте «Строительство ДОУ на 300 мест по адресу: г. Норильск, р-н Центральный, ул. Талнахская, район дома №30».

Обществом «Промстройсервис» выдан обществу Акт допуска на производство работ, согласно которому обществу СК «Норильский Альянс» разрешается производить работы по устройству свай в осях 1-11 А-Ж на строительстве ДОУ на 300 мест по адресу: г. Норильск, р-н Центральный, ул. Талнахская, район дома №30 с приложением акта освидетельствования конструкций №1 от 17.11.2011, исполнительной съемки котлована, схемы привязки здания.

Письмом исх.№422/12 от 03.09.2012 общество «Промстройсервис» обратилось к обществу «Норильский Альянс» с предложением согласовать смету 02-01-01Б-СП «Свайные работы».

05.10.2011 обществом с ограниченной ответственностью Строительная компания «Норильский Альянс» утвержден график выполнения работ конструкции нулевого цикла. Свайные работы. ДОУ на 300 мест ул. Талнахская р-он дома №30, в соответствии с которым срок окончания работ определен – 04.02.2012.

Обществом СК «Норильский Альянс» обществу «Промстройсервис» выставлены следующие счета на предоплату: от 28.11.2011 №16 на сумму 1 972 658 рублей 80 копеек (труба обсадная 530х80 - 280 м.); от 07.11.2011 №15  на сумму 9 346 435 рублей (труба обсадная 630х8 - 1090 м., труба 57х3,5 - 981 м., труба 76х4 – 44 м., труба 325х6 – 28 м., электроды УОНИ – 354 кг., Арматура А I – 0,414 тн., Минплита П-125 – 2 м3., Раствор М-100 – 23 м3.); от 19.12.2011 №18 на сумму 10 791 687 рублей 01 копейку (труба обсадная 630х8 - 1213 м., труба обсадная 57х3,5 - 1185 м., труба обсадная 76х4 – 44 м., электроды УОНИ – 2479 кг., Минплита П-125 – 6 м3., Раствор М-100 – 23 м3).

Общество «Промстройсервис» на основании платежных поручений от 09.11.2011 №277 на сумму 4 500 000 рублей, от 28.11.2011 №380 на сумму 4 845 435 рублей, от 28.11.2011 №381 на сумму 1 972 658 рублей 80 копеек, от 22.12.2011 №537  на сумму 10 791 687 рублей 01 копейку перечислило на расчетный счет истца по первоначальному иску денежные средства для приобретения строительных материалов в сумме 22 110 780 рублей 81 копейки.

В соответствии с товарными накладными от 11.11.2011 №3619 на сумму 253 130 рублей, от 29.11.2011 №3975 на сумму 654 500 рублей, от 16.12.2011 №4113 на сумму 612 000 рублей, от 14.12.2011 №4201 на сумму 209 140 рублей 80 копеек, от 21.12.2011 №4302 на сумму 38 080 рублей, от 23.12.2011 №4337 на сумму 89 250 рублей, от 27.12.2011 №4398  на сумму 668 814 рублей, от 30.12.2011 №4402  на сумму 207 345 рублей 60 копеек, от 17.01.2012 №116 на сумму 44 268 рублей, от 20.01.2012 №141 на сумму 26 866 рублей 80 копеек, от 20.01.2012 №143 на сумму 472 382 рубля 40 копеек, от 23.01.2012 №176  на сумму 130 560 рублей, от 23.01.2012 №178 на сумму 7 055 рублей, от 01.02.2012 №281 на сумму 315 751 рубль 20 копеек, от 01.02.2012 №279 на сумму 7 956 рублей, от 02.02.2012 №310  на сумму 23 715 рублей, от 08.02.2012 №355  на сумму 19 110 рублей, от 14.02.2011 №442 на сумму 202 164 рублей, от 20.02.2012 №498  на сумму 216 933 рублей 60 копеек, от 25.02.2012 №552 на сумму 29 750 рублей, от 05.02.2012 №655 на сумму 204 000 рублей, от 24.03.2012 №869 на сумму 564 136 рублей 50 копеек ответчиком по встречному иску были переданы истцу собственные строительные материалы на общую сумму 4 996 908 рублей 90 копеек.

В ходе производства работ сторонами согласовывались акты освидетельствования скрытых работ. Так, в спорный период сторонами были подписаны акты освидетельствования работ по устройству свай в количестве 128 шт.: от 16.01.2012 о принятии 50 свай, от 30.01.2012 о принятии 22 свай, от 20.02.2012 о принятии 14 свай, от 20.03.2012 о принятии 21 сваи, от 10.05.2015 о принятии 21 сваи.

Стоимость фактически выполненных работ согласно расчетам истца составила 58 381 291 рубль.

Выполненные истцом работы были частично оплачены ответчиком на сумму 12 859 171 рубль, в материалы дела представлены платежные поручения от 27.03.2012 № 364 на сумму 3 582 480 рублей, от 23.04.2012 №574 на сумму 4 276 691 рубль, от 25.04.2012 №604 на сумму 5 000 000 рублей.

Ответчик по первоначальному иску на основании платежных поручений от 09.07.2012 №981 на сумму 308 947 рублей 84 копейки, от 18.05.2012 №760 на сумму54 365 рублей 20 копеек, от 02.04.2012 №417 на сумму 214 689 рублей 95 копеек, от 12.04.2012 №467 на сумму 87 533 рублей 55 копеек, от 25.06.2012 №908 на сумму 75 508 рублей 42 копейки, от 18.05.2012 №756  на сумму 204 504 рубля 44 копейки, от 08.02.2012 №178  на сумму 152 005 рублей 34 копейки, от 14.11.2011 №306 на сумму 86 197 рублей 82 копеек, от 08.02.2012 №180  на сумму 69 739 рублей 77 копеек, от 08.08.2012 №179 на сумму 328 412 рублей 21 копейки, от 11.05.2012 №276 на сумму 121 966 рублей 36 копеек, от 19.06.2012 №896 на сумму 136 135 рублей 67 копеек, от 10.07.2012 №21 на сумму 108 276 рублей 76 копеек оплатил в общей сумме 1 948 283 рублей 33 копеек расходов на возмещение услуг стройлаборатории, расходов электроэнергии, воды, транспорта при устройстве буронабивных свай на строительстве объекта.

Письмом исх.№422/12 от 03.09.2012, врученным директору общества «СК «Норильский Альянс» 03.09.2012, общество «Промстройсервис» обратилось к субподрядчику с просьбой согласовать смету №02-01-01Б-СП, указав при этом, что в пунктах сметы №6, 11, 19, 22 применена труба Д630х8; 530х8, бывшая в употреблении.

Письмом №103/12, врученным истцу по первоначальному иску 30.03.2012, общество «Промстройсервис» указало, что по состоянию на 30.03.2012 обществом СК «Норильский Альянс» работы не завершены и не проводятся, оборудование, станки и материалы не убраны и разбросаны по строительной площадке. Площадка не подготовлена к сдаче генподрядчику. Актов выполненных работ (КС-2.КС-3) с 01.01.12 не предъявлено; авансы, перечисленные ранее, не закрыты.

Претензией от 14.10.2014 №54 истец обратился к ответчику с просьбой в добровольном порядке оплатить задолженность за выполненные работы по устройству буронабивных свай в срок до 01.11.2014.

Названная претензия с приложением актов о приемке выполненных работ  от 30.12.2011 №1 на сумму 8 136 920 рублей, от 31.01.2012 № 2 на сумму 15 416 рублей, от 28.02.2012 № 3 на сумму 10 241 567 рублей, от 13.03.2012 № 4 на сумму 6 575 623 рублей, от 31.03.2012 № 5 на сумму 4 696 186 рублей, от 27.05.2012 № 6 на сумму 7 141 661 рубля, от 25.06.2012 № 7 на сумму 1 622 311 рублей, то 30.07.2012 № 8 на сумму 4 550 912 рублей, справок о стоимости выполненных работ и затрат  от 30.12.2011 № 1, от 31.01.2012 № 2, от 28.02.2012 № 3, от 13.03.2012 № 4, от 31.03.2012 № 5, от 27.05.2012 № 6, от 25.06.2012 № 7, от 30.07.2012 № 8 направлена в адрес общества «Промстройсервис» посредством почтовой связи и вручена представителю последнего 20.10.2014.

Направленные в адрес ответчика акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат последним подписаны и возвращены в адрес истца по первоначальному иску не были.

В ходе судебного разбирательства ответчик по встречному иску в материалы дела представил акты о приемке выполненных работ от 19.12.2011 №1 на сумму 8 248 462 рублей, от 16.01.2012 №2 на сумму 15 592 340 рублей, от 13.03.2012 №4 на сумму6 656 239 рублей, от 31.03.2012 №5 на сумму 4 276 691 рубля, подписанные от имени общества «Промстройсервис» и общества СК «Норильский Альянс», пояснил, что истец по первоначальному иску ранее предъявлял спорные работы к приемке на основании названных актов. Предъявленные к приемке работы были частично приняты ответчиком по первоначальному иску и оплачены.

Поскольку претензия от 14.10.2014 №54 оставлена обществом «Промстройсервис» без ответа общество СК «Норильский Альянс» 16.03.2015 обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании задолженности за выполненные работы по устройству буронабивных свай на объекте «Строительство ДОУ на 300 мест по адресу: г. Норильск, р-н Центральный, ул. Талнахская район дома №30»в размере 23 411 640  рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 718 932 рублей 45 копеек.

Полагая, что акты за декабрь № 1 от 30.12.2011, за январь 2012 № 2 от 31.01.2012, за февраль № 3 от 28.02.2012, за март № 4 от 13.03.2012, за март № 5 от 31.03.2012, за май    № 6 от 27.05.2012, за июнь № 7 от 25.06.2012, за июль № 8 то 30.07.2012, составлены обществом СК «Норильский Альянс» с нарушениям порядка, определяющего сдачу и приемку работ, суммы, указанные в актах не соответствуют фактической стоимости выполненных работ, общество «Промстройсервис» 11.12.2015 обратилось в Арбитражный суд Красноярского края со встречным иском о признании названных актов недействительными.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как уже было отмечено ранее, решение суда в части отказа в удовлетворении встречных требований  истцом по первоначальному иску не отстаивается, он не согласен с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначальных требований.

Суд апелляционной инстанции считает судебный акт суда первой инстанции в обжалуемой части правомерным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей установлены основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу статьи 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании указанных норм истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.09.2011 № 1302/11, в отсутствие заключенного договора при сложившихся между сторонами фактических подрядных отношениях неуплата ответчиком стоимости принятых работ приводит к его неосновательному обогащению за счет выполнившего работы истца.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную к взысканию сумму, размер неосновательного обогащения и неисполнение ответчиком обязанности по оплате.

В силу части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 711, пункту 1 статьи 746 ГК РФ, пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в качестве доказательств выполнения работ по устройству буронабивных свай на объекте «Строительство ДОУ на 300 мест по адресу: г. Норильск, р-н Центральный, ул. Талнахская район дома №30» истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ  от 30.12.2011 №1 на сумму 8 136 920 рублей, от 31.01.2012 № 2 на сумму 15 416 рублей, от 28.02.2012 № 3 на сумму 10 241 567 рублей, от 13.03.2012 № 4 на сумму 6 575 623 рублей, от 31.03.2012 № 5 на сумму 4 696 186 рублей, от 27.05.2012 № 6 на сумму 7 141 661 рубля, от 25.06.2012 № 7 на сумму 1 622 311 рублей, то 30.07.2012 № 8 на сумму 4 550 912 рублей, справки о стоимости выполненных работ и затрат  от 30.12.2011 № 1, от 31.01.2012 № 2, от 28.02.2012 № 3, от 13.03.2012 № 4, от 31.03.2012 № 5, от 27.05.2012 № 6, от 25.06.2012 № 7, от 30.07.2012 № 8, акты освидетельствования скрытых работ, журналы свайных работ, а также иные доказательства.

Частью 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта.

Приведенные нормы защищают интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из материалов дела, акты о приемке выполненных работ, соответствующие справки, на которых истец по первоначальному иску основывает свои требования фактически были направлены ответчику спустя более 2 лет с даты их составления, в связи с чем, как верно установил суд первой инстанции, ответчик фактически был лишен возможности осмотреть и принять результат работ, предъявленный к приемке на основании названных актов, в момент их предъявления к приемке.

В целях определения вида и объема выполненных работ, соответствия материалов, приобретенных истцом для проведения подрядных работ, фактически выполненным работам судом первой инстанции по настоящему делу была назначена судебная строительно-техническая и дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно представленным в материалы дела экспертным заключениям №16-611 СТЭ от 05.07.2016 и № 17-645 СТЭ от 19.09.2017 установлено, что при проведении осмотра экспертами ООО «Симплекс» обсадных труб в части, доступной для визуального и инструментального осмотра, выявлено, что при производстве строительных работ были использованы обсадные трубы, бывшие в употреблении.

Кроме того, в материалы дела также представлено экспертное заключение Шпаргала Л.Я. от 22.07.2015, в соответствии с которым экспертом в ходе исследования установлено, что трубная продукция ранее многократно была использована. При визуальном осмотре обсадных  труб в осях А/Ж-5/11 в техническом подполье зафиксирована повсеместная глубокая коррозия труб глубиной до 5 мм. Все видимые части обсадных труб не обработаны антикоррозийным покрытием. Большинство секций обсадных труб не  соединены между собой, наблюдается сдвиг секций по горизонтали. Из-за сильной коррозии толщина стенок  обсадных труб уменьшена, что негативно может отразиться на техническом состоянии бетона свай.

Суд апелляционной инстанции также как и суд первой инстанции, обращает внимание на то, что истцом в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих факт использования приобретенных на основании договоров (от 11.11.2011 №1, от 29.11.2011 №2, от 22.12.2011 №3, от 19.04.2012 №5, заключенные с ООО «СлавТорг» и ООО «Континент») строительных материалов, в целях производства спорных работ. Одними из таких доказательств могли являться документы, свидетельствующие о перевозки груза от склада покупателя в г. Норильске до места проведения работ (г. Норильск, р-н Центральный, ул. Талнахская, район дома №30), которые  истцом по первоначальному иску в материалы дела не были представлены.

Кроме того, экспертным заключением №16-611 СТЭ от 05.07.2016 также установлено, что при выполнении работ на объекте были использованы железобетонные буронабивные сваи с обсадными трубами, как это предполагается п.1.3-1.4 ВСН-01-76. При этом, обсадные трубы в процессе производства работ не извлекались, что противоречит п.1.3 ВСН-01-7.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции правильно установлено, что  проектной документацией на производство спорных работ представителем заказчика на территории муниципального образования город Норильск по объекту: «Строительство ДОУ на 300 мест по адресу: г. Норильск, р-н Центральный, ул. Талнахская, район дома № 30» (далее - Объект) было определено Управление капитальных ремонтов и строительства Администрации города Норильска (далее - УКРиС).

Проектирование объекта на «Конструкции нулевого цикла. Наружные инженерные сети» (стадия Проектная документация и стадия Рабочая документация) выполнялось Норильским филиалом «Институт «Норильскпроект» ООО «Институт Гипроникель» (далее - Институт «Норильскпроект») в 2011 -2012 годах в рамках исполнения договорных обязательств с ОАО «Красноярский ПромстройНИИпроект».

Как в проектной документации, так и в рабочей документации по указанному объекту свайные фундаменты под основное здание приняты буронабивными с бурением скважин на всю длину в обсадных трубах диаметром 630 мм (128 шт.), сваи под крыльца (35 шт.) по периметру здания приняты сборные буроопускные НСФ40-12 с бурением в неустойчивых грунтах в обсадных трубах средней длины 4,0 м с пятикратной оборачиваемостью, технические требования пп. 7 и 8 на листе 2 и технические требования пп. 9 и 10 на листе 5 соответственно для стадий П и Р.

УКРиС письмом №200-74 от 23.01.2012, в виду отсутствия у подрядчика сборных свай НСФ40, обратился в Институт «Норильскпроект» об изменении технического решения и замены всех сборных свай НСФ40-12 под крыльца (35шт.) (в обсадных трубах средней длиной 4,0 м с пятикратной оборачиваемостью) на буронабивные Сбн1, т.е. на сваи, которые выполняются в обсадных трубах на всю длину свай. В связи с этим, 20.02.2012 Институт «Норильскпроект» выпустил Рабочую документацию на конструкции нулевого цикла с изм. 1 (зам.), номер разрешения 85-12, с учетом замены свай и корректировки размеров ростверков.

Таким образом, сборные сваи НСФ40-12 в обсадных трубах средней длиной 4,0 м с пятикратной оборачиваемостью, были заменены на буронабивные сваи диаметром 630 мм, выполняемые в металлических обсадных трубах на всю длину свай.

При этом, согласование отмены пятикратной оборачиваемости с не извлечением обсадных труб из скважин под устройство буронабивных свай специалистами Института «Норильскпроект» не осуществлялось (ответ ООО «Институт Гипроникель» №ГН-01-01-13/855 от 21.07.2017 на запрос арбитражного суда от 28.06.2017 о предоставлении информации).

Кроме того, в ответах на запрос суда о предоставлении информации от 28.06.2017 АО «Красноярский ПромстройНИИПроект» и МКУ «УКРиС» также указали, что согласований по отмене работ по пятикратной оборачиваемости и извлечению обсадных труб проектная организация и заказчик не согласовывали (письмо АО «Красноярский ПромстройНИИПроект» от 25.07.2017 №50-1331, письмо МКУ «УКРиС» от 25.08.2017 №200-2465).

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерном включении истцом по первоначальному иску в стоимость фактически выполненных работ стоимости новых, не использованных ранее труб.

Согласно экспертным заключениям №16-611 СТЭ от 05.07.2016 и № 17-645 СТЭ от 19.09.2017 стоимость фактически выполненных истцом по первоначальному иску работ с учетом использования труб, бывших в употреблении, и с учетом неподтвержденных документально работ по погрузке и вывозу шлама, установке температурных трубок диаметром 50*3,5 и установке арматурных каркасов составляет 39 055 152 рубля; согласно локальному сметному расчету стоимость фактически выполненных работ с учетом использования труб, бывших в употреблении, и без учета неподтвержденных документально работ по погрузке и вывозу шлама, установке температурных трубок диаметром 50*3,5 и установке арматурных каркасов составляет 31 070 711 рублей.

В письменных пояснениях (исх.№1-2018 от 09.01.2018) эксперты общества «Симплекс» также указали, что в представленных актах о приемке выполненных работ по форме КС-№2: от 30.12.2011 №1, от 31.01.2012 №2, от 28.02.2012 №3, от 13.03.2012 №4, от 31.03.2012 №5, от 27.05.2012 №6, от 25.06.2012 №7, от 30.07.2012 №8, предъявленных истцом (ООО СК «Норильский Альянс») к оплате ответчику, включена стоимость труб новых, стоимость арматуры не учтена.

Повторно оценив экспертные заключения, арбитражный апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции о том, что заключения эксперта соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, выводы эксперта, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам, обоснованы, противоречий в выводах не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонены ходатайства истца о назначении повторной судебно-технической экспертизы и материаловедческой экспертизы, в результате чего, обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, не были установлены судом, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Из содержания названной нормы следует, что повторная экспертиза назначается по усмотрению суда.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении дополнительной или повторной экспертизы не влечет безусловную обязанность суда по ее назначению. Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Представленное в дело заключения экспертов (с учетом назначения дополнительной экспертизы) соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 того же Кодекса сведения, они основаны на материалах дела, являются ясными, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Несогласие подателя жалобы с экспертным заключением не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Заключение эксперта, представленное экспертом в материалы дела, в суде первой инстанции носит утвердительный, а не вероятностный характер, основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих методик. Содержание заключения не требует вызова эксперта, допускаемого, но не обязательного по норме абзаца 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, вопрос, который истец по первоначальному иску ставит на разрешение экспертов, не относится к предмету спора по настоящему делу, поскольку спор относительно периода производства обсадных труб, использованных подрядчиком при производстве работ, между сторонами отсутствует.

На основании изложенного, основания для удовлетворения заявленного ходатайства у суда первой инстанции отсутствовали.

Доводы заявителя апелляционной жалобы в части того, что экспертные заключения от 05.07.2016 №16-611 СТЭ, от 19.09.2017 № 17-645 СТЭ не могут являться надлежащими доказательствами по делу, поскольку не содержат проб и инструментальных  исследований материалов обсаженных труб, не учитывают процесс устройства буронабивных свай ударно-канатными станками не подтверждены соответствующими доказательствами и не содержат нормативно-правового обоснования, вследствие чего подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Довод заявителя апелляционной жалобы об исключении стоимости переданных материалов на сумму 4 996 908 рублей 90 копеек из расчета стоимости оплаченных ответчиком работ в связи с необходимостью квалификации данных отношений как поставка товара, а не передача заказчиком материалов в рамках договора подряда, также подлежит отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Как следует из материалов дела, материалы на сумму 4 996 908 рублей 90 копеек были переданы ответчиком истцу по первоначальному иску в целях выполнения подрядных работ на объекте «Строительство ДОУ на 300 мест по адресу: г. Норильск, р-н Центральный, ул. Талнахская, район дома №30».

Таким образом, между сторонами возникли фактические подрядные отношения.Однако доказательств приемки спорных материалов в иных целях, чем выполнение подрядных работ на указанном объекте,  сторонами в материалы дела не представлено.

Следовательно, выделение обстоятельств передачи давальческих материалов в иные отношения по поставке товара может привести к дисбалансу прав и законных интересов сторон, поскольку в настоящем споре оценивается стоимость фактически выполненных работ, с учетом переданных заказчиком давальческих материалов.

Из пояснений экспертов ООО «Симплекс», данных в ходе судебного разбирательства также следует, что стоимость по оплате электроэнергии от постоянных источников снабжения учтена в части прямых затрат, а именно в строке стоимости эксплуатации машин и механизмов.

То есть, в случае если заказчик оплачивает электроснабжающей организации электроэнергию, то во избежание двойной оплаты за электроэнергию заказчик вправе вычесть эти затраты у подрядчика, и при этом выполнить соответствующий расчет по возврату средств за электроэнергию. Если же подрядчик оплачивает услуги электроснабжающей организации, и его расходы больше, чем учтено расценками, то подрядчик может выставить компенсацию за понесенные затраты.

В письменных пояснениях  от 09.01.2018 эксперты ООО «Симплекс» указали, что в предоставленных экспертам для производства судебной строительно-технической экспертизы материалах не было дополнительных расчетов, связанных с возвратом средств или компенсацией за электроэнергию. Таким образом, стоимость электроэнергии учтена в предъявленных актах в общей стоимости работ. Стоимость затрат на воду учтена в актах КС-2. В единичных расценках согласно ГЭСН-2001 Сборник №5 «Свайные работы. Опускные колодцы. Закрепление грунтов» учтена стоимость воды от постоянных источников снабжения. При получении этого ресурса на стройку в целом или для выполнения отдельных видов работ от передвижных источников снабжения разница в их стоимости указывается непосредственно в отдельных расчетах и предъявляется в актах выполненных работ. В случаях, когда расход воды при производстве незначителен, ее стоимость учтена в расценках, и при составлении смет и актов не корректируется

Услуги стройлаборатории учтены нормами накладных расходов согласно МДС 81-33-2004 «Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве», приложение 6, раздел III, п. 9: «Расходы на содержание производственных лабораторий. По этой статье учитываются следующие затраты:  расходы на оплату труда (с отчислениями на ЕСН от расходов на оплату труда) работников производственных лабораторий; амортизация, расходы на проведение всех видов ремонтов (отчисления в ремонтный фонд или резерв на ремонт) помещений, оборудования и инвентаря лабораторий; стоимость израсходованных или разрушенных при испытании материалов, конструкций и частей сооружений, кроме расходов по испытанию сооружений в целом (средние и большие мосты, резервуары и т.п.), оплачиваемых за счет средств, предусматриваемых на эти цели в сметах на строительство; расходы на экспертизу и консультации; расходы на оплату услуг, оказываемых лабораториям другими организациями; прочие расходы».

Согласно заключению эксперта №16-611 СТЭ от 05.07.2016 экспертами определена фактическая стоимость работ, выполненных ООО «Строительная компания «Норильский Альянс» (вывод по вопросу № 6, поставленному на исследование).

При этом, стоимость работ, выполненных истцом по первоначальному иску, определена экспертами с учетом стоимости материалов (труб), услуг по оплате электроэнергии, воды, услуг стройлаборатории и транспорта.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции  о том, что истцом по первоначальному иску подтвержден факт оказания услуг по вывозу шлама.

При этом, ответчик по первоначальному иску в ходе судебного разбирательства факт вывоза шлама со стройплощадки не оспорил, доказательств вывоза иного объема шлама, нежели указывает истец, равно как и доказательств вывоза шламам иными лицами не представил.

Кроме того, в подтверждение стоимости работ по установке армокаркасов истец в материалы дела представил копии свидетельства НАКС об аттестации сварочного оборудования, копии свидетельства об аттестации электросварщика Баешко А.П., сварщика Смердова Е.Ю.

На основании изложенного, арбитражный суд первой инстанции верно счёл необходимым принять стоимость фактически выполненных истцом по первоначальному иску работ, определенную экспертами в заключении №16-611 СТЭ от 05.07.2016, в размере 39 055 152 рублей.

При этом, ответчиком по первоначальному иску в материалы дела представлены  платежные поручения о перечислении истцу  денежных средств для приобретения строительных материалов в сумме 22 110 780 рублей 81 копейки, товарные накладные о передаче истцу собственных строительных материалов на сумму 4 996 908 рублей 90 копеек, платежные поручения об оплате фактически выполненных истцом работ на сумму 12 859 171 рубля, платежные поручения об оплате расходов истца за услуги стройлаборатории, расходов электроэнергии и воды на сумму 1 958 283 рублей 33 копеек.

Таким образом, за период выполнения работ ответчиком по первоначальному иску фактически было передано истцу денежных средств, товаров, а также оплачено расходов истца на общую сумму 41 925 144 рублей 04 копеек.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, в фактическую стоимость работ, определенную экспертами,  в размере 39 055 152 рублей включена стоимость давальческих материалов, услуг стройлаборатории, расходов электроэнергии и воды, следовательно, доводы истца о необходимости исключения названных сумм из расчета оплаченных ответчиком сумм не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку при таких обстоятельствах  фактическая стоимость выполненных работ, определенная судебной строительно-технической экспертизой, также подлежит уменьшению на соответствующие суммы.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Норильский Альянс» требований в полном объеме.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 20 февраля 2018 года по делу №А33-4970/2015 в обжалуемой части не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 февраля 2018 года по делу №А33-4970/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи:

О.Ю. Парфентьева

 

В.В. Радзиховская