﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-5460/2019

18 марта 2020 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2020.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Шемякиной О.А.,

 

при участии представителей

от заявителя: Седовой А.А. (доверенность от 21.01.2019 № 2101), 

от заинтересованного лица: Сергеева Е.А. (доверенность от 11.12.2019),

от третьего лица: Хохлова М.А. (доверенность от 27.12.2019),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы  

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области акционерного общества Инжиниринговая компания «АСЭ» 

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.06.2019 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2019 

по делу № А43-5460/2019

 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РДК» 

(ОГРН: 1137847474973, ИНН: 7842509546) 

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 27.12.2018 № 2717-ФАС52-10/18, 

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «АРТЕХ Северо-запад» 

(ОГРН: 1117847343855, ИНН: 7811499270), 

акционерное общество «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт энергетических технологий «АТОМПРОЕКТ» 

(ОГРН: 1089847342001, ИНН: 7814417371),

акционерное общество Инжиниринговая компания «АСЭ»,

 

и   у с т а н о в и л :

 

общество с ограниченной ответственностью «РДК» (далее – ООО «РДК») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – УФАС, Управление) от 27.12.2018 № 2717-ФАС52-10/18. 

К участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «АРТЕХ Северо-запад» (далее – ООО «АРТЕХ Северо-запад»),  акционерное общества «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт энергетических технологий «АТОМПРОЕКТ» (далее – АО «АТОМПРОЕКТ»), акционерное общество Инжиниринговая компания «АСЭ» (далее – АО ИК «АСЭ»).

Решением суда от 04.06.2019 заявленное требование удовлетворено. 

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2019 решение суда оставлено без изменения.

Управление и  АО ИК «АСЭ» не согласились с принятыми судебными актами и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

Управление указывает на правомерность действий организатора торгов, поскольку комиссией антимонопольного органа установлено, что работы по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту первичных средств пожаротушения выполнены субподрядчиком, имеющим лицензию на выполнение указанных работ, и просит отменить принятые судебные акты. По его мнению, суды сделали неверный вывод о применении Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). УФАС, ссылаясь на обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5, письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 13.01.2017, Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее – Закон № 223-ФЗ), определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017 по делу № А40-93344/2016 считает, что решение Управления является законным и обоснованным.

Подробно позиция Управления изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

АО ИК «АСЭ» отмечает в жалобе, что при отсутствии у участника закупки специальной правоспособности на выполнение части работ по предмету закупки такой участник (если в закупочной документации не установлен запрет на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)) вправе привлечь для исполнения договора субподрядчика (соисполнителя), обладающего специальной правоспособностью . В Законе № 223-ФЗ не содержится каких-либо ограничений для коллективного участия в закупочных процедурах, а также для выполнения работ с привлечения других лиц;  считает необоснованной ссылку судов на пункт 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор от 28.06.2017), указывает, что решение Управления является законным и обоснованным.

Подробно позиция АО ИК «АСЭ» изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

ООО «РДК» в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов Управления и  АО ИК «АСЭ», сославшись на законность обжалованных судебных актов.

АО «АТОМПРОЕКТ» и ООО «АРТЕХ Северо-запад» отзывы не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения спора, явку представителей  в судебное заседание не обеспечили.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской  области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела, АО «АТОМПРОЕКТ» 06.11.2018 разместило извещение и документацию о проведении запроса котировок на заключение договора, предметом которого является оказание услуг по техническому обслуживанию систем противопожарной защиты (средств обеспечения пожарной безопасности объектов защиты). Организатор закупки – АО ИК «АСЭ».

Согласно пункту 1.6 подраздела 2.1.1 раздела 2 части 1 тома 1 извещения о проведении запроса котировок на проведение открытого запроса котировок в электронной форме участник закупки должен обладать специальной правоспособностью, связанной с осуществлением видов деятельности, предусмотренных договором, в том числе необходимыми лицензиями или свидетельствами о допуске на выполнение работ или оказание услуг, в объеме выполняемых работ, услуг, полученными не позже изначально установленного в извещении и документации о закупке срока окончания подачи заявок, в объеме выполняемых работ, услуг, а именно должен иметь соответствующие разрешающие документы на осуществление видов деятельности, видов работ, требуемые для выполнения договора, право на заключение которого является предметом закупки: лицензию Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидаций последствий стихийных бедствий (далее – МЧС РФ),  на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности») с правом на выполнение работ, являющихся предметам закупочной процедуры, в том числе, монтаж, техническое обслуживание и ремонт первичных средств пожаротушения. 

На участие в закупке было подано четыре заявки, три из которых были допущены к дальнейшему участию в запросе котировок, на что указано в протоколе                                № 837Пр/ЗЦ-018-02 заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии по запросу котировок, а именно – ООО «АРТЕХ Северо-Запад», ООО «РДК», ООО «Управляющая компания Регион Климат». 

В ходе проведения запроса котировок установлено, что согласно реестру лицензий МЧС РФ, размещенному на официальном сайте www.mchs.gov.ru, ООО «АРТЕХ Северо-Запад» имеет лицензию МЧС России от 21.10.2011 № 78-Б/00924 на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, которой не предусмотрено право на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту первичных средств пожаротушения. 

На запрос комиссии ООО «АРТЕХ Северо-Запад» сообщило, что работы по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту первичных средств пожаротушения выполняет субподрядчик – Всеволожское местное отделение Ленинградского областного отделения Общероссийской общественной организации «Всероссийское добровольное пожарное общество» (далее – субподрядчик), в подтверждение чего предоставило документы о согласии субподрядчика на выполнение указанных работ, договор субподряда, лицензию, выданную субподрядчику, с правом, в том числе, выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту первичных средств пожаротушения. 

На основании документов и пояснений закупочная комиссия заказчика допустила к дальнейшему участию в запросе котировок и признала победителем запроса котировок ООО «АРТЕХ Северо-Запад». 

В Управление 20.12.2018 поступила жалоба ООО «РДК» на действия организатора закупки (АО ИК «АСЭ») при проведении запроса котировок в электронной форме. 

Решением комиссии антимонопольного органа по делу № 2717-ФАС52-10/18 от 27.12.2018 года жалоба ООО «РДК» признана необоснованной, действия АО ИК «АСЭ» по допуску к дальнейшему участию в запросе котировок и признанию победителем ООО «АРТЕХ Северо-Запад» – правомерными.

ООО «РДК» оспорило решение антимонопольного органа в судебном порядке.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 АПК РФ, положениями Закона № 223-ФЗ, пунктом 7 Обзора от 28.06.2017, суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование. 

Суд апелляционной инстанции руководствовался этими же нормами и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен в статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), согласно пункту 1 части 1 которой антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ). 

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Как следует из материалов дела, АО ИК «АСЭ» при осуществлении закупочной деятельности руководствуется Единым отраслевым стандартом закупок Госкорпорации «Росатом», утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (далее – Положение о закупках). 

Согласно пункту 1.6 подраздела 2.1.1 раздела 2 части 1 тома 1 Извещения о проведении запроса котировок на проведение открытого запроса котировок в электронной форме, участник закупки на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию систем противопожарной защиты (837Пр/ЗЦ-018) должен обладать специальной правоспособностью, связанной с осуществлением видов деятельности, предусмотренных договором, а именно, должен иметь лицензию МЧС РФ, предусматривающую право выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту первичных средств пожаротушения. 

Из материалов дела следует, что участник и победитель закупочной процедуры - ООО «АРТЕХ Северо-Запад» лицензией на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту первичных средств пожаротушения не располагает, следовательно, не обладает специальной правоспособностью, необходимой для заключения и исполнения договора по результатам закупки. 

Довод заявителей о том, что данный вид работ в случае победы ООО «АРТЕХ Северо-Запад», подлежат выполнению его субподрядчиком, обладающим лицензией на выполнение работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту первичных средств пожаротушения, судом округа отклоняется. 

Как установлено судами, при проведении запроса котировок требование о наличии соответствующей лицензии предъявлялось непосредственно к участнику закупки, как к потенциальному исполнителю договора, независимо от наличия у него возможности привлекать к выполнению данных работ субподрядчиков. 

Предварительная договоренность ООО «АРТЕХ Северо-Запад» и его субподрядчика о проведении последним работ, требующих наличия лицензии на право выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту первичных средств пожаротушения, не подтверждает требование как к участнику закупки ООО «АРТЕХ Северо-Запад» и, соответственно, победителю запроса котировок как к потенциальному исполнителю работ. 

Таким образом, наличие у ООО «АРТЕХ Северо-Запад», являющегося ненадлежащим участником закупки по договору подряда, возможности в будущем заключить договор субподряда с лицом, имеющим специальную правоспособность, не наделяет его данной специальной правоспособностью для участия в конкурентных процедурах, поэтому право выполнять рассматриваемые работы отсутствует. 

ООО «АРТЕХ Северо-Запад» не доказало, что имеет лицензию с правом выполнения указанных работ. Документы, касающиеся предварительного согласования с субподрядчиком, субподрядных работ, такими доказательствами не являются. 

Кроме того, предполагаемый субподрядчик, который является лицом, не имеющим никаких обязательств перед заказчиком, вправе в любое время отказаться от ранее заявленного согласия и от подписания договора субподряда. 

При этом требования конкурсной документации о необходимости наличия у участника закупки лицензии дающей право осуществлять монтаж, техническое обслуживание и ремонт первичных средств пожаротушения обусловлены предметом заключаемого контракта предусматривающего выполнение работ не только по техническому обслуживанию систем противопожарной защиты, но и средств обеспечения пожарной безопасности, перечень которых указан в Техническом задании, включающий в том числе, первичные средства пожаротушения. 

Таким образом, победитель конкурентных процедур должен обладать полной специальной гражданской правоспособностью, вне зависимости от того, будет ли в дальнейшем работы по договору выполнять субподрядчик, имеющий соответствующую лицензию. 

Довод АО ИК «АСЭ» о том, что положения Федерального закона № 44-ФЗ не подлежат применению к настоящим правоотношениям, правомерно отклонена апелляционным судом. 

Положениями Закона № 223-ФЗ регулируются сходные правоотношения, аналогичные тем, которые установлены Законом № 44-ФЗ, поэтому данные нормы имеют общие цели регулирования. 

Ссылка Управления на судебную практику по другим делам не может быть принята во внимание, поскольку в настоящем деле установлены иные фактические обстоятельства.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение противоречат действующему законодательству.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что Управление не доказало законность и обоснованность принятого им решения.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Иное толкование заявителей положений законодательства и другая оценка обстоятельств настоящего дела не являются основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права; направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационных жалобаж, у суда кассационной инстанции не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы судом не рассматривался ввиду того, что Управление освобождено от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.06.2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2019 по делу № А43-5460/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и акционерного общества Инжиниринговая компания «АСЭ» – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу Инжиниринговая компания «АСЭ» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 30.12.2019 № 11786.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

 

Судьи

 

Н.Ш. Радченкова

 

О.А. Шемякина