Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4954/2018

03 декабря 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года.            Полный текст  постановления изготовлен 03 декабря 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей           Вертопраховой Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевая клиническая больница №1» министерства здравоохранения Хабаровского края: ФИО2, представитель по доверенности от  25.09.2018; ФИО3, представитель по доверенности от 30.03.2018;

от Министерства здравоохранения Хабаровского края: ФИО4, представитель по доверенности от 25.12.2017; ФИО5, представитель по доверенности от 25.12.2017; ФИО6, представитель по доверенности от 26.12.2017;

от акционерного общества НПО «НОВОДЕЗ»: ФИО7, представитель по доверенности от 28.05.2018; 

от Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края: ФИО8, представитель по доверенность от 25.06.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО9, представитель по доверенности от 23.01.2018; ФИО10,  представитель по доверенности от 05.09.2018;

от третьих лиц: Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю: ФИО11, представитель по доверенности от 25.03.2016;  

ООО «Чистая планета»; ООО «Мир без инфекций»; ООО «Сфера»; ООО «Импульс»; ООО «Альфамед»; ФИО12:   не явились;

 рассмотрел в судебном заседании апелляционные  жалобы Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевая клиническая больница №1» министерства здравоохранения Хабаровского края, Министерства здравоохранения Хабаровского края, акционерного общества НПО «НОВОДЕЗ», Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края 

на решение от  23.07.2018

по делу № А73-3220/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Сергой Д.Г.,

по заявлениям: Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» имени профессора С.И. Сергеева министерства здравоохранения Хабаровского края, Министерства здравоохранения Хабаровского края, акционерного общества НПО «Новодез», Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю, ООО «Чистая планета», ООО «Мир без инфекций», ООО «Сфера», ООО «Импульс», ООО «Альфамед»,  ФИО12

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» имени профессора С.И. Сергеева министерства здравоохранения Хабаровского края (далее - КГБУЗ ККБ № 1), Министерство здравоохранения Хабаровского края (далее – Министерство здравоохранения), акционерное общество НПО «Новодез» (далее – АО НПО «Новодез»),  Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее – Комитет государственного заказа) обратились в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – антимонопольный орган, Хабаровский УФАС России) о признании незаконным решения  от 27.12.2017 по делу № 8-01/81. 

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены:  Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю (далее - УФСБ России по Хабаровскому краю»), ООО «Чистая планета», ООО «Мир без инфекций», ООО «Сфера», ООО «Импульс»,  ООО «Альфамед»,   ФИО12

 Определением суда от 04.04.2018  дела №№ А73-3220/2018, А73-3227/2018, А73-3451/2018, А73-3603/2018 объединены в одно производство.

Решением суда от  23.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом КГБУЗ ККБ № 1, Министерство, АО НПО «Новодез», Комитет государственного заказа   заявили апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.  

Так, КГБУЗ ККБ № 1 в апелляционной жалобе указало, что по результатам совместного аукциона победителем признано ООО «Чистая планета», все контракты исполнены, товар поставщиком поставлен, оплачен и израсходован. Во время проведения закупки, Хабаровский УФАС России рассматривал жалобу, относительно соответствия аукционной документации (в том числе требований установленных в технической части к закупаемому товару) требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок. Нарушений выявлено не было, комиссией УФАС России по Хабаровскому краю установлено, что аукционная документация, в том числе техническая часть соответствует требованиям действующего законодательства, в соответствии с потребностями заказчиков. Решение Хабаровского УФАС России от 21.10.2016 № 477 не оспаривалось, вступило в законную силу. В рамках рассмотрения указанной в Решении № 477 жалобы, комиссией антимонопольного органа, в том числе рассматривались вопросы о правомерности использования заказчиком при описании объекта закупки требования к границам температурных диапазонов, установив, что границы температурного диапазона не противоречат требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе. При этом, судом сделан вывод о допустимости при рассмотрении одного и того же вопроса вынесение УФАС России по Хабаровскому краю противоположных решений. Не дана оценка судом ответу от 23.08.2017 ФБУН НИИ Дезинфектологии Роспотребнадзора о стандартной практике применения, установленных заказчиками, границ температурных диапазонов. Установленные заказчиками показатели и характеристики товара, не являются блокирующими. Полагает несостоятельными выводы об устной договоренности между  АО НПО «Новодез», Министерством и КГБУЗ ККБ № 1, направленной на ограничение состязательности хозяйствующих субъектов и ограничению доступа на товарный рынок или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Министерство, выразив несогласие с решением суда первой инстанции, указало на то, что комиссией антимонопольного органа были нарушены права всех участвующих в деле лиц, ввиду отсутствия протоколов заседаний комиссии от 15.05.2017, 04.07.2017, 02.08.2017. ООО «Импульс» и ООО «Альфамед», привлеченные к участию в деле в качестве заинтересованных лиц, не являлись хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность на товарном рынке дезсредств г. Хабаровска, в заседаниях не участвовали, меры по защите своих прав не принимали. Полагает неправомерным использование материалов ОРД. Не были исследованы потребности заказчиков (11 учреждений здравоохранения), которые подтверждаются пояснениями, представленными в материалы дела и которым не дана оценка судом. Не учтено решение Хабаровского УФАС России от 21.10.2016 №477, которым установлено, что заявленные характеристики товаров были объективны и отвечали потребностям заказчиков. Суд неверно квалифицировал состав нарушения по статье 16 Закона о защите конкуренции, поскольку регулируется специальной статьей 17 Закона о защите конкуренции. По мнению заявителя, не был установлен «блокирующий показатель», который помешал профессиональным участникам рынка принять участие в торгах. Приглашение и участие ФИО12, как специалиста на совещании, на котором медицинские работники были ознакомлены с продукцией АО НПО «Новодез» не является противоправным. Не соответствует фактическим обстоятельствам то, что аукционная документация разрабатывалась именно под продукцию, производимую АО НПО «Новодез». Так из 42 наименований закупаемых средств АО НПО «Новодез» производит лишь 26 наименований, остальные средства производят иные производители.

АО НПО «Новодез» в апелляционной жалобе выразило несогласие с квалификацией вменяемого правонарушения по статье 16 Закона о защите конкуренции. Полагает вывод суда о заключении устного соглашения, ограничивающего конкуренцию, не соответствует имеющимся в деле доказательствам; суд не применил положения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, подлежащие применению по настоящему делу. Считает не мотивированным отклонение доказательства по делу - заключение ФБУН «Государственный научный центр прикладной микробиологии и биотехнологии» от 13.12.2017, а также не применение судом подпункта 6 пункта 4 статьи 38 Федерального закона №44-ФЗ.

Комитет государственного заказа в апелляционной жалобе указал, что судом не дана оценка его доводу о том, что в настоящем деле не могут быть пересмотрены выводы, изложенные в решении Хабаровского УФАС России от 21.10.2016 № 477, об отсутствии в аукционной документации показателей, ограничивающих количество участников закупки. Не дана оценка заключению ФБУН «Государственный научный центр прикладной микробиологии и биотехнологии» от 13.12.2017. Аукцион был осуществлен в соответствии с Федеральным Законом № 44-ФЗ, однако судом нормы указанного закона не применены. Не дана оценка доводу Комитета о соблюдении организатором закупки установленного в нормативных правовых актах порядка обоснования начальной (максимальной) цены контракта. Переписка, между ФИО12 и контрактной службой КГБУЗ «ККБ № 1», является допустимой в рамках данных консультаций, при которых не исключено получение информации о поставщиках, обладающих опытом поставок соответствующих товаров, а также образца технических характеристик (технической части). Никаких товарных знаков в аукционной документации не содержится, поэтому вывод суда о том, что содержание аукционной документации, ориентированной под характеристики конкретного производителя АО НПО «Новодез», исключило возможность иных хозяйствующих субъектов при прочих равных условиях претендовать на заключение договоров поставки дезинфицирующих средств для нужд лечебных учреждений, по мнению Комитета, является предположением. Суд не дал оценку анализу конкурентности процедур закупок дезинфицирующих средств в крае за период 2015-2017 годов. Также   Комитет указал на допущенные антимонопольным органом  процессуальные нарушения, выразившиеся в отсутствии протокола заседания от 18.05.2017, протоколы от 04.07.2017 и от 15.05.2017 не содержат сведения, предусмотренные пунктами 3 и 4 статьи 45 Федерального закона №135-ФЗ. Так как  Комитет привлечен к участию в дело определением от 04.07.2017, которым рассмотрение назначено на 02.08.2017, то не имел возможности ознакомиться с позициями, участвующих в деле лиц. 

Представители КГБУЗ ККБ № 1, Министерства, АО НПО «Новодез», Комитет государственного заказа, в судебном заседании поддержали доводы, как своих апелляционных жалоб, так и доводы апелляционных жалоб друг друга. 

Представители Хабаровского УФАС России в представленных отзывах и в судебном заседании отклонили доводы апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Представитель УФСБ России по Хабаровскому краю в представленном отзыве и в судебном заседании просил судебный акт оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Представители ООО «Чистая планета», ООО «Мир без инфекций», ООО «Сфера», ООО «Импульс», ООО «Альфамед», ФИО12 в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

 Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, на основании пунктов 1, 2 части 2 статьи 39 Федерального закона № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) Хабаровским УФАС России возбуждено и рассмотрено дело по признакам нарушения Министерством здравоохранения, КГБУЗ «ККБ № 1», ООО «Чистая Планета», АО НПО «Новодез» статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Решением от 27.12.2017 по делу № 8-01/81 антимонопольный орган решил признать устное соглашение, заключенное Министерством здравоохранения, КГБУЗ «ККБ № 1», ООО «Чистая Планета», АО НПО «Новодез», в целях проведения совместного аукциона (извещение № 0122200002516007565) и заключение по его результатам государственных контрактов поставки дезинфицирующих средств для нужд КГБУЗ «ККБ № 1», КГБУЗ «ККБ № 2», КГБУЗ «Центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями», КГБУЗ «Детская городская клиническая больница» имени Истомина, КГБУЗ «Детская городская клиническая больница» имени Пиотровича, КГБУЗ «Городская клиническая больница № 10», КГБУЗ «Городская клиническая больница № 11», КГБУЗ «Перинатальный центр», КГБУЗ «Туберкулезная больница», КГБУЗ «Краевая клиническая психиатрическая больница», КГБУЗ «Краевой клинический центр онкологии», приведшие к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов, нарушением пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Антимонопольный орган считает, что указанное устное соглашение привело к ограничению, устранению, недопущению конкуренции при участии в аукционе на поставку дезинфицирующих средств для нужд 11 лечебных учреждений г. Хабаровска, цель заключения соглашения – обеспечение победы одного из хозяйствующих субъектов, являющихся представителями (дистрибьютерами) АО НПО «Новодез». 

Не согласившись с этим решением антимонопольного органа, АО НПО «Новодез», Министерство здравоохранения, КГБУЗ ККБ № 1, Комитет государственного заказа обратились с заявлениями в арбитражный суд.

 Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

 В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4).

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции наряду с иными являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

По смыслу указанных правовых норм, конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Анализ приведенных норм свидетельствует о том, что квалифицирующим признаком соглашений применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такое соглашение приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела подтверждается заключение устного антиконкурентного соглашения, которое реализовывалось в течение июля-августа 2016 года и было направлено на создание преимуществ производителю АО НПО «Новодез» путем разработки аукционной документации, ориентированной под характеристики производимой им продукции, которую закупает  ООО «Чистая планета», с указанным выводом соглашается и суд апелляционной инстанции.

Так судом установлено, что одной из сторон антиконкурентного соглашения, недопустимость заключения которого установлена статьей 16 Закона о защите конкуренции, является Министерство здравоохранения Хабаровского края, второй стороной соглашения - один из заказчиков и организатор закупки КГБУЗ «ККБ № 1», третьей стороной соглашения являются производитель дезинфицирующих средств АО НПО «Новодез», интересы которого представлял   ФИО12, и официальный представитель (дистрибьютор) АО НПО «Новодез» (впоследствии ставший участником и победителем спорного аукциона) ООО «Чистая планета».

 О наличии договоренности между Министерством, КГБУЗ «ККБ № 1», ООО «Чистая планета», АО НПО «Новодез» в лице ФИО12  свидетельствует следующее:

- предоставление ФИО12  медицинским учреждениям информации о хозяйствующих субъектах, которым необходимо направить запросы о предоставлении коммерческих предложений (подтверждается объяснениями экономиста отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13);

- разработка   ФИО12  аукционной документации (техническая часть), подготовка ответов на поступившие запросы разъяснений на аукционную документацию вместо организатора торгов КГБУЗ «ККБ № 1» (подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1»   ФИО14, объяснениями экономиста отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1»   ФИО13);

- наличие у АО НПО «Новодез», ООО «Чистая планета» всей информации о предстоящем аукционе;

- участие  ФИО12 в совместных совещаниях, проводимых в августе 2016 года, в КГБУЗ «ККБ № 1» и Министерстве здравоохранения, направленных на согласование условий по приобретению товара АО НПО «Новодез», что позволило подготовить и разместить на торговой площадке техническое задание аукциона, идентичное заявке ООО «Чистая планета», которое в результате данных действий стало победителем аукциона (подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1»   ФИО14, объяснениями   Мятлик Е.А).

Существенными при рассмотрении настоящего дела также являются следующие обстоятельства:

- министерство, давшее указание о порядке организации и подготовке к проведению спорного аукциона с участием представителя производителя АО НПО «Новодез»   ФИО12 (подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1»  ФИО14, объяснениями экономиста отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1»   ФИО13);

- КГБУЗ «ККБ № 1», являвшееся организатором закупки и одним из заказчиков, разрабатывающее совместно с  ФИО12 общее техническое здание аукционной документации с учетом объединения заявок остальных десяти лечебных учреждений (подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1»   ФИО14, начальника отдела закупок по товарам, работам и услугам КГБУЗ «ККБ № 1»   ФИО15);

- ООО «Чистая планета» как официальный дистрибьютор АО НПО «Новодез» по продаже производимых последним дезинфицирующих средств; 

- участие ООО «Сфера» ООО «Мир без инфекций», ООО «Чистая планета» в формировании начальной (максимальной) цены контрактов на стадии формирования организатором закупки извещения о проведении совместного аукциона. 

Достигнутое соглашение (договоренность) предполагает выполнение каждой из сторон ряда обязательств:

- 1 сторона соглашения - министерство принимает решение о проведении совместного аукциона на поставку каждым из 11 лечебных учреждений 42 наименований дезинфицирующих средств, о назначении организатором совместного аукциона КГБУЗ «ККБ № 1» и о необходимости взаимодействия главного врача и сотрудников данного учреждения, ответственных за организацию аукциона и подготовку аукционной документации, по вопросу подготовки технического задания закупочной документации именно с представителем производителя продукции АО НПО «Новодез»   ФИО12, обеспечивать направление одиннадцатью заказчиками запросов в целях формирования цены только дистрибьюторам указанного общества;

- 2 сторона соглашения - КГБУЗ «ККБ № 1» - обеспечивает направление всеми одиннадцатью лечебными учреждениями запросов пяти поставщикам дезинфицирующих средств (ООО «Сфера», ООО «Мир без инфекций», ООО «Юнидез», ООО «Дезэксперт», ООО «Чистая планета»), являющимся официальными представителями АО НПО «Новодез», в целях формирования начальной (максимальной) цены контракта на закупку данной продукции, сведение заявок (спецификаций товаров) в единое техническое задание планируемого совместного аукциона, направление сводного технического задания на планируемый к приобретению товар фактически производителю АО НПО «Новодез» (через его представителя   ФИО12) в целях проверки и корректировки с последующим составленного таким образом технического задания утверждением в Комитете, в целях обеспечения победы дистрибьюторов АО НПО «Новодез» в проводимом совместном аукционе фактически заранее информировать АО НПО «Новодез», его дистрибьюторов, через посредника   ФИО12, посредством телефонной связи либо путем направления по электронной почте информации о содержании технического задания закупочной документации, обеспечение согласия на включение в состав технического задания «блокирующих» позиций дезинфицирующих средств с конкретными техническими характеристиками, возможность поставить которые имелась только у дистрибьюторов представляемого   ФИО12  АО НПО «Новодез», а также урегулирование данного вопроса с сотрудниками организатора аукциона КГБУЗ «ККБ № 1» (гарантирование неисключения «защитных блокирующих» позиций из технического задания), подписание и утверждение в Комитете государственного заказа технического задания аукционной документации с включенным в ее состав «блокирующими, защитными» позициями, подписание с победителем аукциона государственных контрактов, своевременная (оперативная) оплата учреждениями контрактов, заключенных с победителем аукциона ООО «Чистая планета», при этом как 1, так и 2 сторона соглашения должны были способствовать заключению между учреждениями и указанными лицами государственных контрактов по результатам проведенного совместного аукциона на поставку дезинфицирующих средств для нужд 11 заказчиков, данные события в свою очередь способствовали созданию на территории города Хабаровска завода по производству АО НПО «Новодез» дезинфектантов (подтверждается объяснениями экономиста отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1»  ФИО13, заведующей клинической фармакологии КГБУЗ «ККБ № 1» Мятлик Е.А., объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1»  ФИО14, начальника отдела закупок по товарам, работам и услугам КГБУЗ «ККБ № 1» Е.А. ФИО15);

- 3 сторона соглашения - производитель дезинфицирующих средств АО НПО «Новодез», интересы которого представлял ФИО12, и официальные представители (дистрибьюторы) АО НПО «Новодез» ООО «Сфера», ООО «Мир без инфекций», ООО «Юнидез», ООО «Дезэксперт», ООО «Чистая планета», которые участвовали в формировании начальной (максимальной) цены контракта совместного аукциона на поставку дезинфицирующих средств, получали по электронной почте, по телефону либо через посредника  ФИО12 и обрабатывали поступившую от сотрудников КГБУЗ «ККБ № 1», от иных десяти учреждений информацию о потребностях в товаре, заявки, спецификации, проекты технических заданий, касающуюся потребности и дальнейшей поставки дезинфектантов для нужд лечебных учреждений, вносили изменения и осуществляли корректировку проекта технического задания, подготовленного сотрудниками организатора закупки либо составлять данное техническое задание от имени сотрудников организатора торгов, намеренно по заранее достигнутой с министерством, главным врачом КГБУЗ «ККБ № 1» договоренности включали в техническое задание «блокирующие «защитные» позиции», то есть конкретные товары с определенными техническими характеристиками, возможность поставки которых имелась только у представляемых   ФИО12  юридических лиц и заведомо отсутствовала у других поставщиков, включали в перечень технического задания товары, потребность в которых у учреждения вовсе отсутствовала, но включение которых обеспечивало победу одному из хозяйствующих субъектов - дистрибьюторов АО НПО «Новодез», в интересах которых действовал   ФИО12  (указанное подтверждается объяснениями экономиста закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО14, объяснениями  Мятлик Е.А., объяснениями начальника отдела закупок по товарам, работам и услугам КГБУЗ «ККБ № 1»  ФИО15).

Факты заблаговременного обсуждения в августе 2016 года представителя АО НПО «Новодез»   ФИО12  с организатором закупки КГБУЗ «ККБ № 1» вопросов составления и корректировки положений аукционной документации (технической части), а также условий исполнения государственного контракта подтверждается, в частности, объяснениями министра международного и межрегионального сотрудничества Хабаровского края  ФИО16.

 Как следует из объяснений ФИО14, главного врача КГБУЗ «ККБ № 1», в августе 2016 года (не позднее 25.08.2016) в Министерстве здравоохранения Хабаровского края состоялось совещание с участием представителей всех 11 медицинских учреждений,  которым дано указание, ознакомиться с перечнем из 42 позиций дезинфицирующих средств, производимых ОАО НПО «Новодез», сформировать заявки  и направить их в ККБ № 1 как организатору проведения совместного аукциона. На данном совещании присутствовал   ФИО12

 ФИО12 помогал готовить техническую документацию для проведения совместных торгов, посредством электронной почты ФИО12  направлял в отдел закупок КГБУЗ «ККБ № 1» переделанные варианты технического задания аукционной документации, скорректировал техническое задание для всех 11 лечебных учреждений, направил список из 5 организаций, в числе которых ООО «Чистая Планета», реализующих дезинфицирующие средства, которые будут участвовать в предстоящем аукционе и которым необходимо разослать коммерческое предложение для формирования цены. Заявка на проведение аукциона в сентябре направлялась в Комитет, после чего переделывалась несколько раз отделом закупок ККБ № 1 с участием   ФИО12  с учетом замечаний Комитета. 30.09.2016 заявка была одобрена Комитетом, после чего было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку указанных средств. Победителем признано ООО «Чистая планета», с которым КГБУЗ «ККБ № 1» заключен государственный контракт на сумму 498 990 руб. С остальными 10 лечебными учреждениями края также заключены контракты. Закупка осуществлена за счет средств Фонда обязательного медицинского страхования. Указанное также подтверждается объяснениями начальника отдела закупок по товарам, работам и услугам КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО15, объяснениями заведующей отделением клинической фармакологии КГБУЗ «ККБ № 1» Мятлик Е.А.,   выписками из справок меморандумов по результатам ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» от 09.09.2016, 14.09.2016, 10.10.2016, 14.10.2016, 19.10.2016. 

  Судом установлено и подтверждается материалами дела, что  ФИО12, будучи представителем  АО НПО «Новодез» (визитная карточка АО НПО «Новодез» с адресом электронной почты, участие в совещании, как представитель АО НПО «Новодез»), вместо организатора закупки готовил ответы на жалобы заявителей, касающиеся диапазонов температур, и направлял их под зарегистрированным именем пользователя «Василий Петров», корректировал техническую часть аукционной документации под зарегистрированным именем пользователя «Василий Петров».

То, что  ФИО12 зарегистрирован в технических каналах связи информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» как «Василий Петров» и имеет адрес электронной почты artur0909@rambler.ru, подтверждается письмом ООО «Рамблер Интернет Холдинг», меморандумами УФСБ России по Хабаровскому краю. 

 Таким образом, то, что в подготовке технического задания аукционной документации участвовал ФИО12, являвшийся представителем производителя закупаемой продукции АО НПО «Новодез», как верно указал суд первой инстанции, противоречит нормам Закона о контрактной системе, поскольку совместная деятельность поставщиков (производителей) с заказчиками по подготовке аукционной документации, технического задания к ней прямо запрещена названным законом.  

Заранее до проведения аукциона в целях обосновании начальной (максимальной) цены контракта и получения ценовой информации заказчиками направлялись запросы о предоставлении ценовой информации пяти поставщикам, которые являются дистрибьюторами АО НПО «Новодез» (ООО «Чистая планета», ООО «Сфера», ООО «Юнидез», ООО «Мир без инфекций»). Имеются ответы в целях формирования начальной (максимальной) цены, на основании которых осуществлен расчет начальной (максимальной) цены контракта, то есть фактически под влиянием достигнутой между указанными обществами договоренности без учета цен иных производителей данной продукции, которых на рынке дезинфицирующих средств более чем достаточно. 

Вместе с тем, иным хозяйствующим субъектам, также производящим и (или) реализующим дезинфицирующие средства, запросы в целях формирования начальной (максимальной) цены контракта, заказчиками (организатором конкурса) не направлялись (доказательства обратного ответчиками в материалы дела не представлены).

На участие в открытом аукционе в электронной форме № 0122200002516007565 на поставку дезинфицирующих средств для нужд 11 краевых медицинских учреждений в 2016 году поданы две заявки: ООО «Чистая планета» (цена предложения 5 488 890,00 руб.), ООО «Мир без инфекций» (цена предложения 5 516 993,03 руб.) (протокол от 20.10.2016).

Начальная (максимальная) цена контракта для каждого заказчика - 509 217,57 руб., общая начальная (максимальная) цена контрактов - 5 601 393,27 руб.

Победителем аукциона признано ООО «Чистая планета» (протокол от 27.10.2016).

По результатам проведенной закупки каждым из заказчиков с победителем аукциона ООО «Чистая планета» заключен государственный контракт на поставку 42 видов дезинфицирующих средств на одинаковую сумму в размере 498 990 рублей, всего на общую сумму 5 488 890 рублей.

Заявки ООО «Мир без инфекций», ООО «Чистая планета», поданные на участие в закупке, идентичны по всем признакам (наименование предлагаемых дезинфицирующих средств, свойства, количество).

Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило приблизительно 2% и достигнуто вследствие подачи каждым участником аукциона по одному ценовому предложению.

В разделе III «техническая часть» аукционной документации указаны функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики закупаемого товара, показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров установленным требованиям, максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться, которые указаны также в приложении № 2 к соглашению, в частности, указано по виду 1- дезинфицирующее средство с формой выпуска в виде жидкого концентрата, содержание действующих веществ - энзимный комплекс, предназначен для предстерилизационной очистки изделий медицинского назначения растворами средства ручным способом и в ультразвуковых установках, температура рабочего раствора в диапазоне не выше 18 не ниже 22 градусов по Цельсию, температура хранения средства в диапазоне - не выше -5 не ниже 25.

Температура рабочего раствора дезинфицирующего средства вида 1,  указанная в диапазоне не выше 18 не ниже 22 градусов по Цельсию, правомерно не признана судом первой инстанции обоснованной, поскольку сужает круг дезинфицирующих средств, выпускаемых иными производителями, соответствующих данному требованию, следовательно, препятствует подаче заявки на участие в закупке.

Действия государственного заказчика в части «блокатора» в документации об открытом аукционе в электронной форме под поставщиков одного производителя АО НПО «Новодез» (в интересах которого действовал   ФИО12), как верно указал суд первой инстанции, противоречат законодательству о контрактной системе и идут в разрез с принципами и целями сферы размещения закупок для государственных (муниципальных) нужд в части расширения возможностей и стимулирования участия физических и юридических лиц в размещении закупок и развития добросовестной конкуренции.

Как верно указал суд первой инстанции, содержание аукционной документации, ориентированной под характеристики конкретного производителя АО НПО «Новодез», исключило возможность иных хозяйствующих субъектов при прочих равных условиях претендовать на заключение договоров поставки дезинфицирующих средств для нужд лечебных учреждений, в связи с чем, в действиях Министерства, КГБУЗ «ККБ № 1», ООО «Чистая планета», АО НПО «Новодез» содержатся признаки нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Письмом от 10.03.2017 № 10/03-2017-03/02 АО НПО «Новодез» подтверждает, что его официальными представителями (дистрибьюторами) являются ООО «Дезэксперт», ООО «Мир без инфекций», ООО «Сфера», ООО «Юнидез», ООО «Чистая планета», ФИО17, ФИО18  являются членами Совета директоров АО НПО «Новодез», при этом ФИО18  является председателем Совета директором АО НПО «Новодез».

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 09.02.2017 № 1, учредителем (участником) ООО «Чистая планета» является ФИО17 с долей уставного капитала в размере 100%. Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 02.02.2017 № 77002017012358, учредителями (участниками) ООО «Юнидез» является   ФИО17  с долей уставного капитала в размере 75%, ФИО19 с долей уставного капитала в размере 25%. 

Таким образом, ООО «Чистая планета», ООО «Юнидез» являются группой лиц в силу пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, которые, в свою очередь, составляют группу лиц с АО НПО «Новодез» в силу пункта 3 части 1 статьи 9 названного закона.

  ФИО17,  как член Совета директоров АО НПО «Новодез» в соответствии со статьей 65 Федерального закона 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» компетентен решать вопросы общего руководства деятельностью общества, как учредитель ООО «Чистая планета», ООО «Юнидез» вправе давать указанным обществам обязательные для исполнения указания.

Данные обстоятельства в совокупности, как верно указал суд первой инстанции, свидетельствуют о взаимосвязи действий АО НПО «Новодез» и указанных обществ при проведении данного аукциона, а также подтверждают тот факт, что  ФИО12  являясь представителем производителя дезинфицирующих средств АО НПО «Новодез», действовал в его интересах, которые заключаются в расширении рынка сбыта, реализации производимой им продукции как молено большему числу потребителей посредством участия в торгах своих официальных представителей (дистрибьюторов), в расширении производственных мощностей путем строительства завода, в том числе на Дальнем Востоке.

Оценка взаимообусловленных действий министерства, организатора торгов КГБУЗ «ККБ № 1», производителя дезинфицирующих средств АО НПО «Новодез» в лице его представителя  ФИО12, участника торгов ООО «Чистая планета» свидетельствует о том, что между ними была достигнута устная договоренность (заключено устное антиконкурентное соглашение), позволяющая обеспечить победу в проведенном аукционе в электронной форме на поставку дезинфицирующих средств одному из дистрибьюторов АО НПО «Новодез», в интересах которого действовал  ФИО12.

Как установлено судом, инициатива в заключении антиконкурентного соглашения исходила от всех сторон (министерства, КГБУЗ «ККБ № 1», АО НПО «Новодез»,  ФИО12, выступающего в интересах АО НПО «Новодез», ООО «Чистая планета»), в итоге указанное соглашение привело к ограничению, устранению, недопущению конкуренции при участии в аукционе на поставку дезинфицирующих средств для нужд 11 лечебных учреждений г. Хабаровска, цель заключения соглашения - обеспечение победы одного из хозяйствующих субъектов, являющихся представителями (дистрибьюторами) АО НПО «Новодез», в интересах которого действовал  ФИО12.

Начиная со стадии планирования закупки и подготовки к ее проведению АО НПО «Новодез» организатором закупки (заказчиком) был обеспечен доступ к информации об условиях проведения рассматриваемого аукциона. Обязанность соблюдения процедуры размещения закупки возложена законодателем на лицо, осуществляющее правомочия государственного заказчика, организатора торгов. Несмотря на это, и организатор торгов (одни из заказчиков), и иные стороны соглашения сознательно шли на нарушение требований действующего, в том чисел антимонопольного законодательства.

Коллегия апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что включение участниками торгов «блокирующих» позиций в состав технического задания и попустительство (допущение) министерства, КГБУЗ «ККБ№ 1» в совершении таких действий привело к ограничению доступа к участию в торгах иным участникам рынка, что, соответственно, привело к недопущению конкуренции на право заключения государственных контрактов на поставку дезинфицирующих средств для нужд 11 учреждений и создало необоснованные преимущественные условия осуществления деятельности не только поставщику ООО «Чистая планета», но и производителю этих средств АО НПО «Новодез».

Совершение рассматриваемых действий прямо приводит к нарушению принципов проведения торгов: публичности, открытости, прозрачности, конкурентности, созданию равных, недискриминационных условий. Иные потенциально заинтересованные лица в проводимом аукционе находились не в равных по сравнению с ООО «Чистая планета», ООО «Мир без инфекций» условиях, поскольку заранее не обладали информацией о потребностях учреждения в определенных товарах, и, следовательно, не могли заблаговременно осуществить поиск производителя (поставщика), у которого можно закупить требуемый учреждениям товар, забронировать его, договорится о скидке либо рассрочке, об иных условиях сотрудничества.

Таким образом, преимущественные условия осуществления деятельности выражались как в обеспечении победы на торгах, так и посредством заключения договоров по максимально выгодной для поставщика цене (снижение начальной (максимальной) цены контракта было минимальным - 2%).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, еще на стадии достижения договоренности между ответчиками были определены: 

-масштаб территории, на которой будет реализовываться антиконкурентное соглашение, (территория города Хабаровска); 

-участники антиконкурентного соглашения на стороне заказчика - все государственные бюджетные учреждения здравоохранения города Хабаровска;     

-роли, обязанности каждого участника соглашения, как со стороны лица, предлагающего заключить соглашение (например, разработка технического задания, включение блокирующих позиций), так и со стороны заказчика, фактически исполняющей соглашение (например, обеспечение победы конкретных хозяйствующих субъектов);

- преимущества заключения антиконкурентного соглашения (интерес, выгода): для представляемых  ФИО12  юридических лиц - возможность заключения контрактов (договоров) по максимально выгодной цене, для заказчика – строительство завода в городе Хабаровске по производству дезинфицирующих средств, для министерства - в том, чтобы победителем закупки стал один из дистрибьюторов АО НПО «Новодез», а также в расширении рынка сбыта производимой указанным производителем продукции.

 Материалами дела подтверждается причинно-следственная связь между действиями заявителей и наступившими негативными последствиями в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции на рынке поставки средств дезинфекции для нужд 11 лечебных учреждений города Хабаровска в 2016 г.

Обстоятельства заключенного соглашения и имеющиеся в деле доказательства подтверждают тот факт, что производитель продукции АО НПО «Новодез», ООО «Чистая планета», а также ООО «Мир без инфекций» до момента опубликования аукционной документации не только имели доступ к ее содержанию, и заранее располагали полной информацией о требованиях, предъявляемых к участнику закупки, а также к содержанию и составу заявки, но и имели возможность принимать участие в подготовке (разработке) аукционной документации (технического задания), включая в нее выгодные для себя позиции, обеспечивающие победу в торгах.

При этом иные хозяйствующие субъекты, учитывая наличие отдельных позиций в технических заданиях (защитных, «блокирующих» позиций) утрачивали интерес к участию в торгах либо не имели возможность принять в них участие (например, товар, включенный в состав технического задания имелся у ограниченного числа производителей, изготавливался на заказ, следовательно, требовались заблаговременный поиск и бронирование товара).

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Ссылка заявителей на недопустимость использования в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства материалов, поступивших из УФСБ России но Хабаровскому краю, как переданных с нарушением Закона об оперативно-розыскной деятельности и Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России Ле 398, С К России Mb 68 от 27 сентября 2013 года, правомерно не принята судом первой инстанции, поскольку как следует из самой Инструкции, указанные в ней положения касаются порядка представления результатов ОРД следователю или в суд, что в данном случае не имело места.

Кроме того, имеющие значение для дела сведения и доказательства получены в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с требованиями законодательства и на основании разрешений суда.

В соответствии с частью 2 статьи 39, статьи 45.1 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. С разрешения следователя данные предварительного расследования могут быть преданы гласности, в частности, путём направления их в антимонопольный орган для рассмотрения на предмет наличия (отсутствия) нарушений антимонопольного законодательства. 

 Использование поступивших из УФСБ России но Хабаровскому краю в порядке взаимодействия материалов, в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства соответствует части 2 статьи 161 УПК РФ и могли быть положены в основу оспариваемого решения Хабаровского УФАС России. 

Довод заявителей о том, что  оспариваемое решение противоречит ранее принятому решению Хабаровского УФАС России от 21.10.2016 № 447 является несостоятельным, поскольку оспариваемое в настоящем деле решение Хабаровского УФАС России от 27.12.2017 по делу № 8-01/81 вынесено по результатам проверки нарушений иного закона, а именно Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Соответствие действий заказчика и организатора закупки антимонопольному законодательству решением №447 не проверялось.

Доводы апелляционной жалобы КГБУЗ ККБ № 1 о том, что заказчики вправе до момента планирования закупок проводить консультации с поставщиками, отклоняются апелляционной инстанцией, поскольку выявленные в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства обстоятельства не свидетельствуют о консультациях, напротив, материалами дела подтверждается непосредственное участие представителя АО НПО «Новодез» в подготовке технического задания в целях сужения круга потенциальных участников закупки, что свидетельствует об устном соглашении в интересах, закупки продукции одного производителя   дезинфицирующих средств.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждаются незаконные действия заявителей,  которые не доказали целесообразность закупки дезинфицирующих средств для каждого из лечебных учреждений в количестве 42 позиций, при том, что закупаемые дезинфицирующие средства повторяются в той или иной степени.

Установление хотя бы по одному из позиций закупаемого товара блокирующего фактора влечет отклонение заявки, поданной на участие в закупке, даже несмотря на то, что по остальным позициям заявка такого претендента является соответствующей, в данной связи ссылки заявителя на письмо ФБУН НИИ Дезинфектологии Роспотребнадзора о стандартной практике применения установленных заказчиком границ температурных диапазонов не может служить обоснованием для отмены обжалуемого судебного решения.

   Довод заявителей о том, что антимонопольным органом неверно определен круг лиц, участвующих в деле, и их статус в деле, также не может служить основанием для отмены обжалуемого решения арбитражного суда, поскольку   лица, подававшие жалобы на действия организатора закупки, к участию в деле привлечены, участвовать или не участвовать в рассмотрении дела все привлеченные лица определяют самостоятельно, это является их правом, а не обязанностью.

 При этом, необходимости привлекать к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства всех 11 лечебных учреждений не имелось, поскольку в соответствии с соглашением организатором закупки назначено КГБУЗ «ККБ№1».

 Доводы заявителей о том, что при анализе продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом допущены нарушения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220) не принимаются судом, поскольку анализ состояния конкуренции, приобщенный к материалам дела, выполнен в соответствии с приказом ФАС России и в необходимых пределах, кроме этого, это не опровергает установленный факт антиконкурентного соглашения. 

 Доводы заявителей о неправильной квалификации по статье 16 Закона о защите конкуренции откланяется судом апелляционной инстанции как несостоятельный и не основанный на материалах дела.

  Доводы заявителей о том, что антимонопольным органом грубо нарушены нормы о фиксации хода заседаний, установленные частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции, подпунктов 1.8, 3.96, 3.97 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 №339, в связи с отсутствием протоколов заседаний комиссии от 15.05.2017, 04.07.2017, 02.08.2017, не могут повлиять на принятое решение, поскольку в ходе каждого заседания комиссии велась аудиозапись, кроме этого отсутствие протоколов либо неполное их содержание не повлияло на права заявителей, поскольку они участвовали в заседаниях комиссии. То обстоятельство, что Комитет к участию был привлечен позднее, также не повлекло нарушение его прав, поскольку участвуя в заседаниях комиссии, действуя во взаимодействии с другими участниками антимонопольного дела, мог воспользоваться правом ознакомиться с аудиозаписями протоколов либо  задать интересующие вопросы иным участникам.

 Существенных нарушений процедуры оформления дела и документов по нему, влекущего отмену решения антимонопольного органа, не допущено.

Иные доводы, приведенные в апелляционных жалобах, также не влияют на законность и обоснованность решения суда.

 При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционных жалоб несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

         Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  23.07.2018 по делу № А73-3220/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

     Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Вертопрахова

   Е.И. Сапрыкина